Sentencia Civil Nº 140/2013, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 265/2012 de 03 de Julio de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000140/2013

Presidente

D. JOSÉ FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO (Ponente)

D. ERNESTO VITALLÉ VIDAL

En Pamplona/Iruña , a 3 de julio de 2013 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 265/2012, derivado de los autos de Divorcio contencioso nº 2/2012 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Estella/Lizarra ; siendo parte apelante, D. Ruperto , r epresentado por el Procurador D. JAIME GOÑI ALEGRE y asistido por la Letrada Dª RAQUEL URDÁNIZ NARVÁEZ parte apelada, Dª Fidela , representada por el Procurador D. IGNACIO SAN MARTÍN CIDRIAIN y asistida por el Letrado D. VALENTIN MARTÍNEZ FERNÁNDEZ .

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 11 de mayo de 2012 , el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Estella/Lizarra dictó Sentencia en los autos de Divorcio contencioso nº 2/2012, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

' Estimola demanda presentada por D. Ruperto , a través de su representación procesal, contra Dña. Fidela , quien compareció también debidamente representado, y en consecuencia,

Declaro la disolución por divorcio del matrimoniocelebrado entre ambos litigantes con los efectos legales inherentes a tal declaración.

Asimismo, se establecen las siguientes medidas definitivas:

1.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia de la menor Visitacion si bien la patria potestad será compartida, por lo cual las decisiones fundamentales para su vida deberán ser tomadas por los dos progenitores de común acuerdo o, en su defecto, someterlas a decisión judicial.

2.- Régimen de visitas:

El progenitor no custodio tendrá, a falta de acuerdo, derecho a estar en compañía de su hija los fines de semana alternos desde la salida del colegio del viernes hasta las 20:00 horas del domingo que la entregará en el domicilio materno. Tendrá además derecho, en las semanas en que le corresponda estar con su hija durante el fin de semana, a dos días de visita intersemanal que, a falta de acuerdo, serán los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 21:30 horas que la entregará en el domicilio materno.

Las semanas que no le corresponda disfrutar del fin de semana junto a su hija, tendrá derecho a tres días de visita que, a falta de acuerdo, serán los martes, miércoles y jueves, desde la salida del colegio hasta las

20:30 horas.

Los periodos vacacionales de verano, Navidad y Semana Santa se distribuirán por mitad correspondiendo a la madre elegir en los años pares y al padre en los impares.

3.- D. Ruperto deberá abonar la cantidad de

150 euros al mes en concepto de alimentos.Esta cantidad será pagadera entre los días uno y cinco de cada mes, y se actualizará en el mismo porcentaje en que haya aumentado el índice de precios de consumo según el Instituto Nacional de Estadística, o el que reglamentariamente lo sustituya, en los doce meses inmediatamente anteriores a la actualización tomando en cuenta como fecha de cada actualización la de la presente sentencia.

Asimismo, los progenitores satisfarán por mitades los gastos extraordinarios de la menor, entendiendo como tales los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, los viajes escolares y otras actividades no periódicas o previsibles, siempre que exista previo acuerdo para su realización, y a falta de acuerdo, previa autorización judicial.

4.- Se atribuye a Dña. Fidela el uso de la vivienda familiar.

5.- Cada parte contribuirá por mitad al levantamiento de las cargas del matrimonio.

Sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma pueden interponer recurso de apelaciónmediante escrito presentado en este mismo Juzgado en el plazo de los veinte díassiguientes al de su notificación previa constitución del depósito legalmente establecido (50 euros).

Firme que sea la presente sentencia, o su pronunciamiento respecto del matrimonio ( art. 774.5 LEC ), cúmplase lo dispuesto en el art. 755 LEC .'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Ruperto .

CUARTO.-La parte apelada, Dª. Fidela , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 265/2012 , habiéndose señalado el día 3 de julio de 2013 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, que la Sala asume a los efectos de integrar los de la presente resolución.

SEGUNDO.-La presente litis tiene su origen en la demanda de divorcio formulada por la representación procesal de D. Ruperto frente a Dª. Fidela , con base en los hechos y fundamentos que estimó oportunos y por los que se solicita se dicte sentencia, declarando la disolución del vínculo conyugal por divorcio, disuelta la comunidad conyugal de conquistas y se adopten las siguienes medidas definitivas:

- Se adjudique la guarda y custodia de Visitacion a Fidela , madre de la menor.

- Se establezca un régimen de visitas a favor del padre de manera que éste tenga a la menor en su compañía todos los días, de lunes a viernes, desde las siete de la tarde hasta las nueve y media de la noche y todos los fines de semana desde el sábado a las ocho de la tarde hasta el domingo a las ocho de la tarde.

En cuanto a las vacaciones de Navidad Semana Santa y Verano solicitamos se dividan en dos periodos aritméticos correspondiendo a cada uno de los padres su respectiva mitad, eligiendo el padre en los años pares y la madre en los impares.

- Se establezca una pensión de alimentos a favor de la hija, Visitacion , y a cargo del padre de 150 Euros mensuales (téngase en cuenta que todos los días la menor cena en casa de su padre) así como la contribución de cada uno de los progenitores a la mitad de los gastos extraordinarios de la menor (gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, material escolar, estudios superiores universitarios o de formación profesional...)

- Se adjudique el uso y disfrute de la vivienda conyugal a Fidela en tanto la hija común continúe bajo su guarda y custodia o bien aún siendo la hija común mayor de edad y viviendo con su madre en la citada vivienda no tenga independencia económica.

- Se adjudique el uso y disfrute del vehiculo, Skoda Octavia, a Ruperto .

- Contribuya Fidela a las cargas del matrimonio abonando íntegramente el préstamo hipotecario que grava la vivienda que hasta ahora ha sido la conyugal y que a ella solicitamos sea adjudicada así como la mitad del préstamo personal que el matrimonio contrató en su día.

- Contribuya Ruperto a las cargas del matrimonio abonando la mitad del préstamo personal que el matrimonio contrató en su día.

Personada en autos la demandada formuló escrito de contestación a la demanda, formulando las alegaciones que estimo oportunas y solicitando que se declare la disolución del vínculo conyugal por divorcio, la disolución de la comunidad conyugal de conquistas y que se adopten las siguientes medidas:

1º.- La atribución de la guarda y custodia de la hija menor a la madre y la patria potestad compartida.

2º.- El padre podrá tener consigo a su hija un fin de semana cada dos, desde el viernes al término de la jornada escolar hasta el domingo a las 20:30 horas, recogiéndola del colegio y reintegrándola en el domicilio de la madre.

Durante los periodos de vacaciones de Navidad, Verano y Semana Santa cada progenitor estará en compañía de la niña una mitad de los mismos. Durante años pares elegirá el padre cual de los periodos pasa en su compañía y durante los impares la madre.

El padre siempre deberá recoger y reintegra a la menor en el domicilio de la madre.

3º.- Se acuerda una pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de la hija de 300 euros. La citada pensión será actualizable conforme el IPC, llevándose a término la primera actualización cuando transcurra un año desde la firmeza de la sentencia de divorcio.

Así mismo deberá abonar el padre el 50% de los gastos extraordinarios.

4º.- La atribución del uso y disfrute de la vivienda a la madre y a la hija menor de edad.

La hipoteca que grava la citada vivienda deberá ser asumida por ambos cónyuges al 50%.

5º.- En cuanto al uso y disfrute del vehículo, Skoda Octavia, se le atribuirá al esposo siempre y cuando le abone a la esposa 100 euros al mes por tal uso.

6º.- Las cargas del matrimonio, incluido el préstamo personal solicitado por ambos cónyuges, deberán ser abonadas por ambos cónyuges al 50%.

7º.- La disolución del régimen económico matrimonial.

Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Estella/Lizarra, en autos de divorcio contencioso nº 2/2012, se dictó sentencia de fecha 11 de mayo de 2012 con el siguiente fallo:

' Estimola demanda presentada por D. Ruperto , a través de su representación procesal, contra Dña. Fidela , quien compareció también debidamente representado, y en consecuencia,

Declaro la disolución por divorcio del matrimoniocelebrado entre ambos litigantes con los efectos legales inherentes a tal declaración.

Asimismo, se establecen las siguientes medidas definitivas:

1.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia de la menor Visitacion si bien la patria potestad será compartida, por lo cual las decisiones fundamentales para su vida deberán ser tomadas por los dos progenitores de común acuerdo o, en su defecto, someterlas a decisión judicial.

2.- Régimen de visitas:

El progenitor no custodio tendrá, a falta de acuerdo, derecho a estar en compañía de su hija los fines de semana alternos desde la salida del colegio del viernes hasta las 20:00 horas del domingo que la entregará en el domicilio materno. Tendrá además derecho, en las semanas en que le corresponda estar con su hija durante el fin de semana, a dos días de visita intersemanal que, a falta de acuerdo, serán los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 21:30 horas que la entregará en el domicilio materno.

Las semanas que no le corresponda disfrutar del fin de semana junto a su hija, tendrá derecho a tres días de visita que, a falta de acuerdo, serán los martes, miércoles y jueves, desde la salida del colegio hasta las

20:30 horas.

Los periodos vacacionales de verano, Navidad y Semana Santa se distribuirán por mitad correspondiendo a la madre elegir en los años pares y al padre en los impares.

3.- D. Ruperto deberá abonar la cantidad de

150 euros al mes en concepto de alimentos.Esta cantidad será pagadera entre los días uno y cinco de cada mes, y se actualizará en el mismo porcentaje en que haya aumentado el índice de precios de consumo según el Instituto Nacional de Estadística, o el que reglamentariamente lo sustituya, en los doce meses inmediatamente anteriores a la actualización tomando en cuenta como fecha de cada actualización la de la presente sentencia.

Asimismo, los progenitores satisfarán por mitades los gastos extraordinarios de la menor, entendiendo como tales los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, los viajes escolares y otras actividades no periódicas o previsibles, siempre que exista previo acuerdo para su realización, y a falta de acuerdo, previa autorización judicial.

4.- Se atribuye a Dña. Fidela el uso de la vivienda familiar.

5.- Cada parte contribuirá por mitad al levantamiento de las cargas del matrimonio.

Sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma pueden interponer recurso de apelaciónmediante escrito presentado en este mismo Juzgado en el plazo de los veinte díassiguientes al de su notificación previa constitución del depósito legalmente establecido (50 euros).

Firme que sea la presente sentencia, o su pronunciamiento respecto del matrimonio ( art. 774.5 LEC ), cúmplase lo dispuesto en el art. 755 LEC .'

Frente a dicha resolución se interpone recurso de apelación por la Procuradora Dª. Mercedes Ciriza Sanz, en nombre y representación de D. Ruperto , con base en los hechos y fundamentos que estimó oportunos y solicitando que con estimación del recurso, se revoque la sentencia de instancia, en relación a los concretos pronunciamientos referidos al abono de la cuantía de 150 euros mensuales a cargo del Sr. Ruperto y a favor de la hija Visitacion , en concepto de pensión de alimentos, así como la no contribución por parte del Sr. Ruperto al abono de la mitad de la cuota mensual, de la hipoteca que grava la que fue la vivienda familiar.

Admitido a trámite el recurso y dado traslado a la parte contraria, evacuó el trámite en el sentido de formular escrito de oposición al recurso de apelación y solicitando se dicte sentencia, por la que se desestime íntegramente el recurso de apelación, con expresa imposición de las costas causadas en este recurso al apelante Sr. Ruperto .

Asimismo por el Ministerio Fiscal se interesó la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida, con base en las alegaciones que estimó oportunas establecer en su informe.

TERCERO.-El examen de las alegaciones vertidas en el recurso de apelación que examinamos, así como de las alegaciones hechas en el escrito de oposición al recurso de apelación, tanto por la parte demandada-apelada como por el Ministerio Fiscal, llevan a la Sala a considerar correcta y ajustada de derecho la sentencia dictada en la instancia, que debe ser confirmada por sus propios fundamentos.

A este respecto cabe hacer las siguientes consideraciones:

a.- La parte apelante impugna la sentencia de instancia en dos concretos pronunciamientos, relativos a la fijación de la pensión de alimentos a favor de la hija menor común a las partes litigantes, y la no estimación de la petición deducida en la demanda de divorcio por la parte ahora apelante, de que la satisfacción de la cuota mensual de pago del préstamo hipotecario, que grava la vivienda que fuera familiar, lo sea a cargo exclusivamente de la demandada.

b.- En relación con la pensión de alimentos, inicialmente la parte actora-apelante solicitó que ésta se fijara a favor de la hija común en la cantidad de 150 euros mensuales, que posteriormente en la vista celebrada en la primera instancia, fijó a su vez en 90 euros mensuales, como consecuencia de encontrarse en situación de desempleo. Con ocasión del presente recurso de apelación la parte apelante, aduciendo la misma situación de desempleo, pide que no se establezca pensión de alimentos a favor de la hija.

La pretensión debe de ser desestimada, en primer lugar porque constituye una cuestión nueva, no habiéndose modificado las circunstancias, que ya en su momento determinaron que en la primera instancia modificara su petición de que la pensión de alimentos a favor de la hija de 150 euros mensuales se fijara en 90 euros mensuales, y que ahora pide que no se fije. No habiéndose modificado las circunstancias que en su momento llevaban a la parte, si quiera sea en la cuantía de 90 euros mensuales, a considerar que sí que procede establecer una pensión por alimentos, la pretensión de que no se fije ninguna debe de ser desestimada.

En cualquier caso las razones por las que la juzgadora de instancia fijar la pensión de alimentos de 150 euros mensuales, deben de ser ratificadas por entender que el obligado al pago de la pensión, como progenitor de la menor, en cuantía de 150 euros sí tiene capacidad económica para abonar dicha cantidad, mínima vital que se considera para satisfacer las necesidades de un hijo, y ello por cuanto que, no sólo se ha acreditado, que parte de sus necesidades, no obstante encontrarse en situación de desempleo, las tiene cubiertas al convivir con su actual pareja, en lo relativo al menos a las necesidades de habitación, y reconocer que puede hacer frente a otro tipo de gastos que tiene también contraídos, singularmente los préstamos así como las derivadas del uso del vehículo que se le ha atribuido, como consecuencia de la petición realizada en la propia demanda de divorcio.

En definitiva entendemos que la cantidad de 150 euros mensuales fijada por la juzgadora de instancia es prudente y atinente a las necesidades del menor, así como a la capacidad económica del recurrente.

c.- En cuanto a la segunda pretensión deducida en el recurso de apelación que examinamos, relativa a que se fije o se establezca, que la cuota mensual correspondiente al pago de la hipoteca, que grava la vivienda familiar, que ha sido atribuida a la menor y a la madre, en cuanto progenitor que ostenta la guarda y custodia de aquella, deba ser asumida exclusivamente por la demandada, no puede ser acogida, conforme al reciente y tajante criterio sentado por el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 26 de noviembre de 2012 , en el sentido de que el pago de las cuotas derivadas del préstamo hipotecario, que puedan tener los cónyuges, en relación con los bienes propios de la sociedad de conquistas o de gananciales, no constituye una carga del matrimonio, sino que configuran una carga de la sociedad conyugal, a la que tienen que hacer frente los integrantes de dicha sociedad, sin perjuicio de que liquidada la sociedad conyugal, lleguen las partes a establecer la correspondiente solución en relación con el bien y la garantía que grava, en este caso de naturaleza hipotecaria, dicho bien.

Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación formulado y confirmar la sentencia de instancia.

CUARTO.-Dada la desestimación del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC , procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta segunda instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª. MERCEDES CIRIZA SANZ , en nombre y representación de D. Ruperto , frente a la sentencia de fecha 11 de mayo de 2012 , dictada por la Sra. Jueza del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Estella/Lizarra , en autos de Divorcio contencioso nº 2/2012, debemos confirmar y confirmamosla citada sentencia, con imposición de costas causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia.

Líbrese por la Sra. Secretario Judicial de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias civiles de esta Sección.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.