Sentencia Civil Nº 140/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 182/2011 de 11 de Marzo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS

SECCIÓN TERCERA

ROLLO: 182/11

PROCEDIMIENTO: Ordinario 182/11

JUZGADO: Primera instancia 12 de Las Palmas de Gran Canaria

SENTENCIA. Nº

Iltmos Sres.

DON RICARDO MOYANO GARCÍA (Presidente)

DOÑA ROSALÍA FERNÁDEZ ALAYA (Magistrada)

DON FCO JAVIER MORALES MIRAT (Magistrado)

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 11 de marzo de 2013

Vistos, ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte Codemandada dimanante de los autos referenciados, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 12 de Las Palmas de Gran Canaria, a instancia de Bodegas Privilegio del Condado SL, representada en ésta instancia por la Procuradora Dña Emma Crespo Ferrándiz, y dirigida por la Letrada Dña Rosa María Romero Ramírez contra D. Estanislao representado por el Procurador D. Alejandro Valido Farray y dirigido por el Letrado D. Rafael Carlos Aguiar Bautista, y contra la sociedad Canarias de Importación y Desarrollo SL y D. Gonzalo , incomparecidos en ésta alzada.

Antecedentes

Primero. Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª instancia número 12 de Las Palmas de Gran Canaria, se dictó Sentencia en el referido procedimiento cuya parte dispositiva, copiada literalmente, dice así: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por BODEGAS PRIVILEGIO DEL CONDADO S.L., debo condenar y condeno a CANARIAS DE IMPORTACIÓN Y DESARROLLO S.L., DON Estanislao y a DON Gonzalo al pago solidario a la actora de la suma de SEIS MIL CUATROCIENTOS OCHO EUROS CON SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (6.408,79), más los intereses legales devengados por dicha suma desde la interposición de la demanda, haciendo expresa imposición del pago de las costas a los demandados.

Segundo. Contra la citada Sentencia, que lleva fecha de 13/09/10 , se recurrió en apelación por la representación de D. Estanislao , de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 11/03/2.013.

Tercero. En la tramitación del presente incidente se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don FCO JAVIER MORALES MIRAT que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero. En sentencia de fecha de 23/5/2.012 dictada por ésta Sala en rollo de apelación 804/11 , ponente el Magistrado D. Ricardo Moyano decíamos que: PRIMERO: Se deducen en esta litis dos acciones acumuladas de reclamación de cantidad, una contra la sociedad de responsabilidad limitada por impago de determinadas facturas y pagarés, y otra contra el administrador de dicha sociedad por responsabilidad solidaria al haber incumplido las obligaciones relacionadas con la disolución de la sociedad conforme al art. 104 y 105 de la L.S.R.L . Estimada la demanda contra la sociedad y desestimada la ejercitada contra el administrador, se alza el actor por la desestimación de la última y el demandado condenado por la estimación de la primera.

Antes de entrar a analizar ambos recursos hemos de resaltar que esta Sección ya se ha pronunciado con reiteración a favor de la tesis sobre la imposibilidad de acumular ambas acciones, ya que han de plantearse ante Juzgados con competencia objetiva distinta, la acción contra la sociedad ante los Juzgados de Primera Instancia, pero la acción contra los administradores sólo ante los Juzgados de lo Mercantil, de naturaleza provincial, arts. 86 bis y ter de la L.O.P.J ., aunque tengan su sede en la capital de la provincia. Lógicamente, conforme a este criterio, la acción contra la sociedad es un 'prius' respecto a la segunda. En este sentido podemos reproducir la muy razonada sentencia de la A.P. de Pontevedra de ' Audiencia Provincial de Pontevedra, sec. 1ª, S 24-6-2010, nº 358/2010, rec. 398/2010 . Pte: Rodríguez González, Mª Begoña 'Incongruencia de la resolución.- Imposibilidad de acumulación de la acción de reclamación de cantidad a la deudora.- Vaya por delante que la recurrente ya había desistido pacíficamente de la acción acumulada para la reclamación de la deuda, no obstante insiste en esta alzada sobre ella.

La cuestión que se plantea a la Sala, no es una cuestión pacifica, no obstante ya ha sido resuelta por esta Audiencia Provincial en el sentido que expondremos a continuación y de acuerdo con lo argumentado en el Auto de 31 de enero de 2006 EDJ2006/249925 , confirmado por las sentencia de fecha 31 de marzo 2006 , 29 de octubre de 2008 EDJ2008/376953 , por la Sección 1ª, de la Secc. 6ª la de 19 de febrero de 2009 EDJ2009/98063 al que nos remitimos íntegramente y donde como argumentos favorables a la no acumulación:

A) Argumento estrictamente procesal: se dice que aunque el artículo 72 LEC EDL2000/1977463 permite acumular 'ejercitándose simultáneamente, las acciones que uno tenga contra varios sujetos o varios contra uno, siempre que entre esas acciones exista un nexo por razón del título o causa de pedir'; sin embargo para que tal acumulación pueda proceder es necesario que concurran determinados requisitos que establece el artículo 73.1.1º LEC EDL2000/1977463 , entre los cuales está que 'el tribunal que deba entender de la acción principal posea jurisdicción y competencia por razón de la materia o por razón de la cuantía para conocer de la acumulada o acumuladas '.

Se trata de una norma de mínimos, ya que si la improrrogabilidad de la jurisdicción que se describe para declarar la inadmisibilidad de la acumulación lo es en relación a las acciones subsidiarias de la principal para la que sí tiene el Tribunal competencia objetiva, resulta tanto más evidente que tratándose de acciones de igual naturaleza principal, con mayor causa será de aplicación la norma de imposibilidad de acumulación por falta de competencia objetiva para conocer alguna de las acciones.

No cabe duda de que a los Juzgados de lo Mercantil no se les atribuye competencia objetiva para conocer de las acciones derivadas de cumplimiento contractual incluso aunque estén reguladas por Derecho Mercantil (baste una mera lectura del art. 86 ter de la LOPJ EDL1985/198754 ), y por ello desde esta perspectiva se habrá de concluir que la acumulación de la acción de reclamación de cantidad contra la sociedad mercantil - respecto de la que el Juzgado Mercantil carece de competencia objetiva- con la acción de responsabilidad de administradores sociales -para las que se atribuye expresamente la competencia por el artículo 86 ter LOPJ EDL1985/198754 a los Juzgados de lo Mercantil- no es posible.

B) Imposibilidad de aplicación de criterio de flexibilidad en la acumulación.-Los partidarios esta tesis aún argumentan más, e incluso partiendo de un criterio de flexibilidad en relación con la permisión de la acumulación de acciones llegan a la conclusión de que no será posible aquélla.

Así cuando la STS de 30 de mayo de 1998 EDJ1998/5563 alude al criterio de flexibilidad en orden a decidir sobre la procedencia de la acumulación de acciones en relación con la conexidad causal mencionada en el artículo 156 LEC EDL2000/1977463 1881 - hoy art. 72 LEC EDL2000/1977463 -, esto es al nexo que se exige en relación con el título o la causa de pedir, y aconsejaba admitir la acumulación exigía que al supuesto no le alcanzaran las prohibiciones de los artículos 154 y 157 .

Sin embargo, se dice, no debemos olvidar que el derogado artículo 154.2 LEC EDL2000/1977463 1881 ya prohibía la acumulación de acciones cuando el Juez era incompetente por razón de la materia, lo cual se mantiene en el artículo 73.1.1º LEC EDL2000/1977463 . En definitiva, sin competencia objetiva, no cabe acumulación y por ello no se puede entrar en la valoración de si procede o no aplicar el criterio de flexibilidad. A estos efectos, sin duda la primera referencia que ha de ser tenida en cuenta es el artículo 73.1.1.º LEC 2000 EDL2000/1977463 , precepto que recoge el criterio que ya estaba establecido en el artículo 154.2 LEC EDL2000/1977463 1881, esto es, el de improrrogabilidad de la jurisdicción a Jueces que no la tuvieran por razón de la materia, y que llevaba al Supremo a denegar ( STS 28-6-2000, Rec. 1170/95 EDJ2000/14343 ) acumulaciones cuando se producía infracción de dicha norma. No es posible si el Juez que deba conocer de la principal sea incompetente por razón de la materia o de la cuantía litigiosa para conocer de la acumulada. De este modo si bien cabe decir que la flexibilidad es un criterio de interpretación de los requisitos para acordar la acumulación, la competencia objetiva del órgano judicial es un presupuesto para la aplicación de tal criterio de flexibilidad.

Es más, el Tribunal Supremo, cuando ha resuelto supuestos de indebida acumulación por razón de falta de competencia respecto de alguna de las acciones acumuladas, ha querido resaltar que la competencia objetiva es materia de «derecho necesario e imperativo», e incluso ha fundamentado la norma legal contraria a la acumulación cuando existe, como es el caso, distinta distribución competencial entre órganos pertenecientes a un mismo orden jurisdiccional, en la necesidad de «la adecuada distribución de la jurisdicción del orden civil a aquellos órganos a los que debe corresponder en su diversa problemática contenciosa, con posibilidad de apreciarse de oficio», conforme declara esa Sala en Sentencias de 14-10-1989 y 27-2-1992 . Éste es el criterio que sigue ese órgano en relación a la competencia de los Juzgados de Familia en relación a los Juzgados de Primera Instancia cuando se trataba de demandas que acumulan acciones competencialmente atribuidas a uno y otro órgano civil.

A nuestro juicio y de los defensores de esta tesis, constituye un caso análogo al que nos ocupa, con la excepción del criterio de solidaridad en la responsabilidad por deudas que la legislación societaria establece.

C) Criterio histórico o de desarrollo parlamentario de la ley.- El legislador rechazó expresamente la atribución de competencia objetiva a los Juzgados de lo Mercantil respecto de materias extraconcursales que no estuvieran relacionadas en el artículo 86 ter punto 2 LOPJ EDL1985/198754 , y por ello no cabe sostener la aludida interpretación contra legem. Por el contrario resulta que la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL2000/77463 sanciona con la pena de nulidad las actuaciones realizadas por un órgano judicial objetivamente incompetente ( artículo 48.2 LEC EDL2000/1977463 ).

Desde el punto de vista de desarrollo legislativo ha de añadirse, también, que el propio iter legislativo de la Ley Orgánica 8/2003, de 9 de julio EDL2003/29206 , para la Reforma Concursal, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial EDL1985/8754 , refuerza la tesis que aquí sustentada. De las enmiendas presentadas en el Senado en relación con dicho Proyecto, debe destacarse la núm. 9 del Grupo Parlamentario Entesa Catalana de Progrés (GPECP) que postulaba la inclusión en el artículo 86 ter punto 2 del fragmento siguiente: '8º. De las demás acciones a las que se acumule cualquiera de las comprendidas en los números anteriores'.

La enmienda fue rechaza, y por tanto el legislador expresó de manera clara y consciente que no procedía atribuir al conocimiento de los Juzgados de lo Mercantil más materias que las que expresamente se recogían en el texto legal, sin que fuera posible ampliar el ámbito de su competencia objetiva a través de la acumulación de acciones.

D) Imposibilidad de determinar la naturaleza principal o subsidiaria de una u otra acción. Aunque se hiciese una interpretación laxa del art. 73 LEC 2000 EDL2000/1977463 para sustentar la acumulación de una acción subsidiaria por la principal con independencia de la materia --o cuantía--, no sería posible la acumulación de la acción de reclamación de cantidad frente a sociedades por razón de un contrato civil o mercantil propio del mercado jurídico ordinario junto a una acción de responsabilidad de administradores, ya que no es dable establecer a priori la categorización de acción principal de una respecto de la otra porque responden a distintos orígenes en la determinación de la condena -una la responsabilidad del administrador, otra, el incumplimiento contractual-.

Es más en todo caso, y de tener que hacerse, llevaría a adjetivar de principal siempre a la acción de reclamación de cantidad, que constituye el auténtico objeto de la reclamación, y no la declaración de responsabilidad del administrador, que es declaración subjetiva de la relación pasiva de la que, precisamente, aquella declaración constituye su antecedente lógico y por ello principal. Consecuentemente, ni aun cuando se quisiera atribuir una especie de vis atractiva a la acción principal respecto de la secundaria como elemento para traspasar la competencia objetiva se podría estimar procedente la acumulación.

Como criterio orientativo analógico respecto de la competencia objetiva podemos fijarnos en el art. 53 de la LEC EDL2000/1977463 que a la hora de establecer la competencia territorial en el párrafos primero establece que ' cuando se ejerciten conjuntamente varias acciones frente a una o varias personas será tribunal competente el del lugar correspondiente a la acción que sea fundamento de las demás;....', y en el caso 'fundamento' de la responsabilidad de los administradores es que con carácter previo exista deuda.

E) Interpretación filológica o literal del art. 86 ter.- Tampoco cabe aducir una interpretación que pretende ser filológica del art.86 ter, a saber, que el citado artículo diferencia entre competencias 'exclusivas y excluyentes' de las que sólo son 'exclusivas' en el ámbito de la jurisdicción civil. Así se dice por los defensores de la acumulación que serían exclusivas y excluyentes las competencias respecto del concurso. Pero las contempladas en el núm. 2 (en materia societaria en particular) de dicho precepto no serían excluyentes para la extensión competencial de esta clase de órganos judiciales porque la norma se limita a señalar que «los Juzgados de lo Mercantil conocerán, asimismo, de cuantas cuestiones sean de la competencia del orden civil».

Entendemos con los defensores de la tesis contraria, sin embargo, que esta interpretación no es aceptable, ya que no explica la razón del porqué la rigurosidad de atribución competencial no lo es respecto del concurso en bloque sino sólo en cuanto a determinadas materias, cuando no es objeto de discusión doctrinal que, con las excepciones legales, las cuestiones que se susciten en materia concursal son competencia de los Juzgados de lo Mercantil. Y además es contraria al sentido semántico de la construcción gramatical, ya que, primero, la competencia de las cuestiones pertenecientes al orden jurisdiccional civil cuya competencia se atribuye a los Juzgados mercantiles lo es «respecto de» las cuestiones concretas que se definen en los numerales siguientes y, segundo, porque la referencia al orden civil se hace en sentido excluyente respecto de los Juzgados de Primera Instancia, que son los competentes para conocer en el mismo orden, en el orden civil -- art. 85 LOPJ EDL1985/198754 --, de las demandas relativas a asuntos que no vengan atribuidos por esta Ley a otros Juzgados o Tribunales creados en el mismo orden jurisdiccional, pero con competencias especializadas.

F) Inexistencia de vis atractiva de la Jurisdicción mercantil.- Precisamente es por esto por lo que no se discute que si la demanda sólo contuviera la acción de reclamación de cantidad por razón de impago del precio la competencia sería indubitadamente de los Juzgados de Primera Instancia, mientras que si la demanda sólo contuviera una pretensión de declaración de responsabilidad por la deuda contra el administrador, la competencia sería, indubitadamente, del Juzgado de lo Mercantil. Y es singularmente por este argumento por el que no resultan acogibles las razones que en ocasiones se arguyen para la aplicación de la doctrina de la «vis atractiva» en base a la solidaridad legal, ni desde luego la necesaria evitación del denominado peregrinaje jurisdiccional, porque esta doctrina surgió con la apreciación de supuestos sin atribución concreta competencial y que llevaron al Tribunal Supremo a entender que había que residenciarlos en la jurisdicción civil al entenderla residual (y preponderante) en base al art. 9.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial EDL1985/198754 .

Pero es que en el caso de las competencias tanto especiales como ordinarias, la atribución es clara y no presenta duda ninguna, y no existe razón legal alguna para que puedan entenderse alteradas por razón de la solidaridad que en la responsabilidad por las deudas sociales se atribuye al administrador con la sociedad frente al acreedor.

G) Inexistencia de denegación de tutela.- La inadmisión de la acumulación no supone un sufrimiento o lesión de la tutela judicial efectiva o fractura del principio de economía procesal.

En efecto, ello sólo sucedería si fueran el único o principal criterio para sustentar la acumulación, quedaría inexplicada (o habría de rechazarse, vía interpretación teleológica de las normas) la propia regulación legal de la acumulación (que tiene un sentido negativo), del mismo modo que, por ejemplo, no hay indefensión por la inadmisión de pruebas fuera del periodo preclusivo correspondiente. Tampoco aceptan que exista infracción de esa tutela porque se produzca impedimento para el ejercicio de la acciones por parte del legitimado, ya que la defensa de pretensiones se puede hacer de modo indistinto y simultáneo sin temor a ver perjudicada (salvo por el transcurso de los plazos prescriptivos que son distintos) una acción por la otra, dado que, si ejercitadas ambas se produjera una situación de prejudicialidad civil respecto de la determinación de la deuda, devendría de aplicación el artículo 43 LEC EDL2000/1977463 y, consecuentemente, la suspensión hasta la decisión del procedimiento sobre la deuda. Y aunque la solución de obligar a la parte a plantear dos procedimientos cuando, con anterioridad a la modificación de competencias se resolvía en uno solo, no resulta una solución atractiva para los defensores de esta postura, el carácter imperativo de la competencia objetiva no permite asumir una solución distinta.

No concurre riesgo de sentencias contradictorias porque cada una de las acciones tiene una causa de pedir distinta por más que la existencia de la deuda constituya el presupuesto de la responsabilidad del administrador. Si este no niega o discute la deuda, por el principio de solidaridad en el pago de la misma, no existe obstáculo para la condena al pago del administrador por el Juzgado de lo Mercantil, con independencia de que exista una demanda o no contra la sociedad.

H) Criterio jurisprudencial.- La relación competencial objetiva que se establece entre los Juzgados de Primera Instancia y los Juzgados de Familia, ambos integrados, al igual que los Juzgados de lo Mercantil, en el orden civil, ha sido objeto de análisis por la doctrina jurisprudencial. En concreto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo es unánime al señalar ( STS 9 de julio de 1999 ) que «el conocimiento de los procesos de separación matrimonial y de divorcio corresponde, con competencia objetiva exclusiva y excluyente, a los Juzgados de Familia en las poblaciones donde existan» ( Sentencias de esta Sala de 8 de marzo de 1993 EDJ1993/2275 y 2 de junio de 1994 EDJ1994/5079 ). Precisamente, en la última de las Sentencias reseñadas, el Tribunal Supremo resuelve sobre un supuesto de acumulación improcedente por englobar la demanda acciones propias de la primera instancia como exclusivas de los Juzgados de Familia, afirmando que la atribución competencial a los Juzgados de Familia «... es de significado negativo, en cuanto no pueden conocer dichos Juzgados otras materias que las explicitadas ( artículos 53 y 55 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/1977463 art.53 EDL 2000/1977463 art.55 EDL 2000/77463 art.53 EDL 2000/1977463 art.55 EDL 2000/1977463 y 85 y 98 de la Ley Orgánica del Poder Judicial EDL1985/8754 ). Por ello, concluye la Sentencia: «de conformidad a la previsión del artículo 154.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL2000/1977463 , se ha producido una improcedente acumulación de acciones ( Sentencia de 8 de marzo de 1993 ), con la conclusión lógico-jurídica de que el Juez que entendió del proceso carecía de competencia judicial para conocer las cuestiones de exclusiva proyección familiar que se dejan expuestas y esto conduce a que no procede su resolución en este pleito, al tratarse de normativa procesal imperativa, no sometida a disponibilidad».

En el mismo sentido se pronuncia la STS de 8 de marzo de 1993 EDJ1993/2275 . Resuelve la Sentencia un supuesto de acumulación de acciones propias (así las califica) de familia con otras de simple reclamación de cantidad (vinculada al hecho matrimonial). Y señala: «Esta conclusión no podía ser otra, pues la prevé el art. 154.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL2000/1977463 , que decreta la incompatibilidad de acciones para su ejercicio simultáneo en un mismo juicio, cuando el Juez que ha de conocer la principal fuera incompetente por razón de la materia o de la cuantía litigiosa para conocer la acumulada, en este caso la petición indemnizatoria controvertida, con la conclusión lógica procesal, de que el Juez de Familia que tramitó la demanda desde el principio carecía de competencia para entender de dicha pretensión económica, pues se acumuló a la petición primera que era la que fijaba su función competencial, siempre restrictiva y no extensiva».

I) Inexistencia de razones de conveniencia u oportunidad. Lesión de la seguridad jurídica.- Las meras razones de conveniencia no tienen capacidad para modificar el tenor de una norma legal, modificación que se produciría de mantenerse la tesis de la acumulación. Tampoco responde a la finalidad perseguida por el legislador que la competencia de los Juzgados de lo mercantil pueda extenderse artificialmente a otras cuestiones no contempladas en la ley.

Es obvio que tampoco existe un criterio jurídico que permita establecer la medida de la cautela que debe permitir acordar la acumulación en algunas ocasiones y denegarla en otras, puesto que aunque se afirmara que la extensión de la acumulación deberá ser sin duda cautelosa (lo hacen los defensores de la acumulación), debiendo atenderse en cada caso a la naturaleza de las acciones acumuladas y a la finalidad pretendida con la acumulación para evitar posibles fraudes procesales o una extensión no querida por el legislador de las competencias de los Juzgados de lo Mercantil. Sin duda tal indeterminación favorecería la máxima inseguridad jurídica dando lugar al peligro de que se adoptaran resoluciones diferentes ante supuestos de hecho equiparables. Otra cosa sería si hubiera dudas sobre si un órgano judicial tiene atribuida o no una materia, pero en el caso las dudas no existen, la acción que nace del contrato no está atribuida al Juzgado de lo Mercantil.

Con esta decisión se constituye un principio de seguridad jurídica porque se predetermina el ámbito competencial de cada órgano judicial en atención a las competencias que la norma orgánica les atribuye.

J) Falta de voluntad del legislador para la acumulación.- Como colofón entienden que es evidente, por tanto, que el legislador no quiso contaminar el especial conocimiento de las materias que atribuía a la nueva jurisdicción especializada con materias ajenas a las especiales de su competencia, ni aún de manera colateral o aledaña a las materias propias. Piénsese por ejemplo, qué hacer con las demandas de vicios ruinógenos o incluso de responsabilidad médica, en las que tratándose de persona jurídica también se acumule una acción de responsabilidad contra el administrador, ¿podemos pensar seria y verdaderamente que el Juzgado de lo Mercantil, a la luz del art. 86 ter es el competente para el conocimiento de estas demandas?, ¿ por qué la respuesta es positiva en un contrato de suministro o compraventa y no en los demás?, ¿dónde está el límite?, interrogantes todos ellos para los que no hallamos respuesta convincente.

Aún existiendo causa de inadmisibilidad de la acumulación por motivos procesales (porque dicha acumulación implica alteración de la competencia o del procedimiento), el legislador entiende que puede haber casos en que aquélla puede resultar, a pesar de todo, conveniente (generalmente, por el alto riesgo de que se den pronunciamientos contradictorios), y por eso establece que 'también se acumularán en una misma demanda distintas acciones cuando así lo dispongan las leyes, para casos determinados.' ( art. 73.3 LEC EDL2000/1977463 ). En opinión de Banacloche Palao, 'con esta fórmula el legislador de la LEC EDL2000/77463 estaba enviando un mensaje al legislador futura, advirtiéndole que analizara caso por caso, las necesidades de acumulación de acciones sobre una materia determinada y que, cuando fuera preciso, estableciera una norma dirigida a regular los procesos conexos.' Sin embargo, el art. 86.ter.2 LOPJ EDL1985/198754 ha optado por no incorporar ninguna norma de esas características -diríamos que tras el paso de la norma por el Senado, lo ha rechazado implícitamente - por lo que en los procesos que deben tramitarse ante los Juzgados de lo Mercantil la acumulación inicial de acciones se rige por los dispuesto en el art. 73.1 de la LEC EDL2000/1977463 , en cuya virtud, sólo se podrá admitir esa acumulación si: 1º) No existe incompatibilidad material entre las acciones acumuladas; 2º) el Juzgado de lo Mercantil tiene competencia objetiva para conocer de todas ellas; y 3º) ninguna de ellas debe tramitarse por un procedimiento distinto al que se va a emplear.'

En definitiva, la voluntad del legislador quedó expresada en la norma legal de atribución de competencias específicas, de naturaleza objetiva, que ponía en juego otra norma expresa contraria a la posibilidad de acumulación sin competencia objetiva por razón de la materia o de la cuantía, aún cuando contaba con el aval de la LEC en su art. 73.3 , y EDL2000/77463 la Sala evaluando seriamente todos los argumentos hasta aquí esgrimidos a favor de una u otra tesis, encuentra más sólidos, técnicos y menos aventurados los proporcionados por los defensores de la tesis en contra de la acumulación, sin perjuicio, como apuntábamos más arriba una eventual reforma legislativa, o interpretación jurisprudencial del T. Supremo venga a clarificar o llenar la laguna legal con la que en este momento nos hallamos. Resultará, del mismo modo, menos traumático inclinarnos por la tesis de la no-acumulación que a la inversa para el caso de que eventualmente una u otra pueda ser decisión final a adoptar'.

No se nos escapa que esta cuestión es polémica en la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales -existiendo tres posiciones, la de la posible acumulación ante el juzgado de primera instancia, o ante el juzgado de lo mercantil, o la imposibilidad de la acumulación-, pero hasta tanto no exista una decisión de Tribunales superiores, hemos de mantener esta razonada y razonable posición, que nos parece la más adecuada. La falta de competencia objetiva del Juzgado de Primera Instancia para conocer de la acción contra los administradores y la inviabilidad de la acumulación ha de ser apreciada de oficio en esta apelación, lo que comporta una estimación parcial del recurso del demandado, en la medida en que habiéndose estimado la acción contre él dirigida, esta queda ahora imprejuzgada. Si bien conforme al art. 73 de la L.E.Civil procedería la retroacción de actuaciones a la admisión de la demanda, por razones de economía procesal es procedente confirmar, dado que contra la condena impuesta a la Sociedad Codemandada, para cuyo conocimiento si es competente el Juzgado de origen, no se interpuso recurso alguno por dicha sociedad, aquietándose, por lo tanto a la misma, dejándose, y por las misma razones aducidas respecto al apelante, sin efecto la condena del otro administrador, declarando igualmente imprejuzgada la acción contra él dirigida.

Segundo. La estimación, parcial, del recurso interpuesto lleva a no imponer las costas a la apelante dado el criterio objetivo del vencimiento proclamado en el artículo 398 ley de Enjuiciamiento Civil

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Estimamos, en parte, el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Estanislao contra la sentencia de 13/09/10 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia 12 de Las Palmas de Gran Canaria , la cual se revoca dejando imprejuzgada la acción de responsabilidad dirigida contra los administradores D. Estanislao y D. Gonzalo y consecuentemente la condena, que con respecto a los mismos, se acuerda en dicha sentencia, y confirmando el resto de los pronunciamientos, sin costas en ésta alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución, interesando acuse recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes.

Así, por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha. Certifico