Sentencia Civil Nº 140/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 281/2013 de 28 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OVIEDO
SENTENCIA: 00140/2014
SENTENCIA nº 140/14
RECURSO APELACION 281/13
TRIBUNAL
PRESIDENTE.
Ilmo. Sr. D. JOSE ANTONIO SOTO JOVE FERNANDEZ
MAGISTRADOS:
Ilmo. Sr. D. Guillermo Sacristán Represa
Ilmo. Sr. D. Javier Antón Guijarro
Oviedo, a veintiocho de abril de dos mil catorce.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 624 /2011, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
N.5 de OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION 281 /2013, en los que
aparece como parte apelante Laureano , Teodulfo , Alexander , Epifanio y Leonardo , todos
ellos representados por la Procuradora MARGARITA ROZA MIER y asistidos por el Letrado JUAN JESUS
MENENDEZ ALVAREZ, y como parte apelada CONSTRUCCIONES EMILIO CUETO, S.L., Virgilio , y Fabio
, representados respectivamente el primero por la Procuradora MARGARITA RIESTRA BARQUIN, el segundo
por la Procuradora MARTA SUAREZ-VALDIVIESO NOVELLA , y el tercero por la Procuradora MARIA ISABEL
ALDECOA ALVAREZ , asistidos respectivamente el primero por el Letrado PEDRO GONZALEZ-COBAS
GARCIA, el segundo por el Letrado CLAUDIO TURIEL DE PAZ y el tercero por el Letrado JUAN FERREIRO
GARCIA , siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Javier Antón Guijarro.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 18 de abril de 2013 en los autos referidos con cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Roza, actuando en nombre y representación de la comunidad hereditaria de D. Romeo , en cuyo beneficio actúa D. Laureano ; D. Teodulfo ; D. Alexander ; D. Epifanio y D.

Leonardo , contra la entidad mercantil ' Construcciones Emilio cueto, S.L.', representada por la Procuradora Sra. Riestra; D. Virgilio , representado por la Procuradora Sra. Suárez-Valdivieso y, contra D. Fabio , representado por la Procuradora Sra. Aldecoa, debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos de la demanda. Todo ello sin hacer expresa imposición de costas.'

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por los demandantes y previos los traslados ordenados los apelados formularon sus respectivos escritos de oposición, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 28 de abril de 2014.



QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos , siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Javier Antón Guijarro.

Fundamentos

PRIMERO : Para la solución del presente recurso resulta preciso exponer previamente los antecedentes que dan origen a este procedimiento, y así encontramos primeramente que ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Oviedo se siguió el Juicio Ordinario 670/2007 instando por la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 a NUM001 de Oviedo en el que venían a ejercitar las acciones encaminadas a la reparación de los diversos defectos constructivos aparecidos en el inmueble contra la promotora 'Construcciones Nembra, S.L.' y los demás agentes intervinientes en la edificación, arquitecto proyectista y director de obra, arquitecto técnico director de la ejecución y la empresa constructora, siendo así que la Sentencia de 17 septiembre 2008 dictada por dicho órgano judicial, posteriormente confirmada en apelación en todos sus extremos, condenó a todos los codemandados a la reparación de aquellos defectos constructivos, si bien estableciendo la solidaridad de los condenados en algunas de las partidas, mientras que en las restantes se hacía una específica atribución de responsabilidades a cada uno de aquéllos. Promovida seguidamente la ejecución de aquella resolución judicial, la totalidad de los ejecutados alcanzaron un acuerdo fechado el 18 febrero 2010 para distribuirse internamente la realización de los trabajos de reparación, de manera tal que una vez concluidos materialmente dichos trabajos y efectuada la liquidación correspondiente, el importe que resultó a cargo de los demandantes ascendió a la suma de 256.862,20 euros (IVA incluido). Partiendo de los antecedentes así expuestos, los demandantes pretenden en la demanda rectora de la presente litis repetir frente a los restantes intervinientes en el proceso constructivo la cuota que les corresponde, diferenciando para ello aquellas partidas en las que todos los agentes están obligados a reparar, de aquellas otras en las que la responsabilidad ha sido atribuida individualmente a cada uno de ellos.

La Sentencia de fecha 18 abril 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Oviedo en el Juicio Ordinario 624/2011 acuerda rechazar la demanda argumentando para ello que la acción de repetición que aquí se ejercita por la promotora solo puede resultar admisible cuando la condena recaída en el procedimiento precedente hubiera tenido como fundamento la condición exclusiva de garante de dicha promotora, y cuando, consecuentemente, se acredite que la promotora no tuvo intervención alguna en el proceso constructivo, siendo así que en el caso presente consta que sí tuvo intervención desde el momento en que en la anterior Sentencia condenatoria 'se imputa a la promotora una responsabilidad no solo contractual, sino también la legal ex art. 191 Cc , haciendo también a aquélla responsable del proceso contractivo'.



SEGUNDO : Recurrida en apelación esta Sentencia por los liquidadores de la sociedad promotora, habremos de comenzar declarando primeramente que esta Sala comparte la consideración sentada por la Juez de primera instancia cuando precisa que la acción de repetición que aquí se ejercita únicamente resulta viable cuando la empresa promotora hubiera sido condenada habida cuenta de su condición de garante en el proceso constructivo, pero no cuando se trate de deficiencias que le sean imputables por un actuar propio y directo.

A partir de aquí, los términos que delimitan el ámbito del debate planteado en este proceso han quedado fijados en el Auto dictado por esta Sala con fecha 19 noviembre 2012 cuando señala que 'la cuestión que aquí se plantea parte simplemente de la necesidad de deslindar el diferente desenvolvimiento del ámbito externo e interno de aquel pronunciamiento condenatorio, pues así en lo que atañe al ámbito de externo de la responsabilidad de tales agentes frente a la comunidad de propietarios perjudicada cobra toda su fuerza la posición de garante que ostenta el promotor, conforme señala el art. 17-3 LOE , todo lo cual no impide que en el ámbito interno esa misma empresa promotora pueda acudir al ejercicio de la acción de repetición contemplada en el art. 18-2 LOE cuando haya asumido su responsabilidad por un hecho ajeno o por una actuación imputable a terceras personas, teniendo presente en este punto que la responsabilidad derivada de una impericia en las tareas propias de la ejecución de la obra o por la deficiencia de los materiales empleados en ella resulta imputada en exclusiva por el art. 17-6 LOE al constructor'. Se añade en dicha resolución, con referencia a la Sentencia condenatoria dictada en el anterior proceso seguido por deficiencias constructivas, que se trata de 'un pronunciamiento que sí viene afectado por la cosa juzgada si bien que en su vertiente positiva o vinculante, y no en la negativa o excluyente, pues concurre para ello la necesaria identidad subjetiva entre aquel proceso y el presente, de manera tal que aquella decisión judicial debe servir de presupuesto, sin posibilidad de revisión, para el ejercicio de la acción de repetición que aquí se ejercita'.



TERCERO : Sentadas las anteriores premisas, y excluida por tanto la posibilidad de poder examinar nuevamente el grado de imputación que le es atribuible a la empresa promotora en la aparición de los vicios constructivos -tal y como pretende algunas de las partes apeladas- al tratarse de res iudicata , habremos de acudir nuevamente al anterior proceso seguido por esa misma causa en cuanto que necesaria referencia de la que inexcusablemente habremos de partir para enjuiciar la presente cuestión. Y en este sentido encontramos primeramente que en la demanda que allí se presentó por la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 a NUM001 de Oviedo se venían a ejercitar acumuladamente las acciones previstas en el art. 1591 C.Civil , las previstas en la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, las acciones por responsabilidad en el contrato de compraventa del art. 1483 C.Civil y las acciones generales por responsabilidad contractual de los arts. 1101 , 1166 , 1258 y 1964 C.Civil . Pues bien, la Sentencia de fecha 17 septiembre 2008 recaída en aquel proceso, confirmada íntegramente en apelación, tras exponer el doble ámbito de la responsabilidad que les incumbe asumir a las empresas promotoras que intervienen en el proceso productivo -la responsabilidad fundada en el art. 1591 C.Civil al hacer el promotor suyos los trabajos ajenos por culpa in eligendo , y la responsabilidad derivada del propio contrato de compraventa concertado con los adquirentes de las viviendas- viene a argumentar que a los liquidadores de la empresa promotora (puesto que los demandados eran los liquidadores de la sociedad 'Construcciones Nembra, S.A.' ya disuelta y en fase de liquidación) vienen obligados a dar cumplimiento a las obligaciones contraídas de antemano y realizar las operaciones irresueltas así como las nuevas que fuesen necesarias a efectos de las liquidación de la sociedad, entre las que cabe incluir la responsabilidad decenal del art. 1591 C.Civil , terminado por concluir que 'en definitiva, al no haber asegurado los liquidadores la responsabilidad que pudiera derivarse por los defectos constructivos del edificio construido y enajenado durante la vigencia de la sociedad, se extiende a ellos la responsabilidad de la promotora disuelta, la cual, como vendedora venía obligada a cumplir exactamente la prestación de entrega de lo que para ella le construyen los profesionales que ha contratado, por tanto sin ningún vicio'.

De lo hasta aquí expuesto se desprende que la condena de la empresa promotora 'Construcciones Nembra, S.A.' (que se extiende a las personas de los liquidadores sociales) que aparece fundamentada en del art. 1591 C.Civil lo es conforme a la reiterada jurisprudencia que, en interpretación de este precepto, establece que la figura del promotor viene a hacer suyos los trabajos ajenos, y su obligación de entrega a terceros determina que la edificación debe haber sido efectuada en forma correcta, por lo que si aparecen vicios constructivos no se le libera de su obligación de responder en cuanto a la correcta ejecución de la obra llevada a cabo ( SSTS 21 febrero 2000 y 8 octubre 2001 ). No se aprecia por tanto que en el caso presente la promotora hubiera asumido dicha condena por actos u omisiones propios, sino en aplicación de la responsabilidad por hechos ajenos, todo lo cual puede ser equiparado al supuesto de la garantía legal que debe asumir la figura del promotor conforme dispone el art. 17-3 LOE , con el consiguiente derecho de repetición a su favor establecido en el art. 18-2 LOE contra los demás agentes intervinientes en el proceso constructivo que repute responsables de la causación de aquellos daños materiales.

No resulta obstáculo a lo anteriormente razonado la consideración que aparece vertida en el fundamento de derecho cuarto de la Sentencia de 17 septiembre 2008 cuando, a propósito del examen de las filtraciones originadas por la defectuosa colocación del chapado de piedra, se dice que 'por tanto, o bien el Arquitecto Sr. Virgilio no controló correctamente que la partida no se ajustaba a su proyecto o bien decidió junto con el promotor, tal como han manifestado los otros codemandados al contestar a las preguntas de sus interrogatorios, la utilización de dicho sistema. En cualquiera de los casos, ha de responder de los daños que ese defecto ha originado'. Lo primero que cabe apreciar es que no se trata de una proposición apodíctica sino una formulación en la que se contienen dos posibles conjeturas. Pero es que en cualquiera de los casos, se trata de consideraciones que son utilizadas por la Juez de primera instancia para fundamentar la responsabilidad que se está atribuyendo al Arquitecto Sr. Virgilio , en ningún caso a la empresa promotora, siendo así que la ratio decidendi de la condena de esta última aparece fundamentada exclusivamente en los razonamientos a los que arriba hemos hecho referencia.



CUARTO : Consecuencia de lo antedicho es el acogimiento del recurso y la consiguiente condena de los codemandados, si bien por lo que respecta al quantum reclamado debemos excluir del cuadro acompañado como doc. nº 38 de la demanda el concepto referido a 'sellados en diferentes planos' toda vez que se trata de una partida incluida en el acuerdo firmado entre los interesados (doc. nº 5 demanda), motivo por el que procede reducir las cantidades que debe asumir cada uno de los demandados en los siguientes términos: 'Construcciones Emilio Cueto, S.L.' debe responder de 104.499,66 euros; Don Virgilio debe responder de 71.929,66 euros; y Don Fabio debe responder de 68.873,66 euros.



QUINTO : De conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 y 397 LEC no procede realizar expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia habida cuenta de las dudas jurídicas que puede presentar la cuestión enjuiciada. No procede realizar expresa imposición de las costas causadas en esta alzada habida cuenta de la estimación del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por Laureano , Teodulfo , Alexander , Epifanio y Leonardo contra la Sentencia de fecha 18 abril 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Oviedo en el Juicio Ordinario 624/2011 debemos acordar y acordamos REVOCARLA para en su lugar, y con parcial estimación de la demanda, condenar a los demandados a pagar las siguientes cantidades a los actores: 'Construcciones Emilio Cueto, S.L.' la suma de 104.499,66 euros; Don Virgilio la suma de 71.929,66 euros; y Don Fabio la suma de 68.873,66 euros.

No ha lugar a realizar expresa imposición de las costas causadas en una y otra instancia.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.