Sentencia Civil Nº 140/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 159/2013 de 09 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
OVIEDO
SENTENCIA: 00140/2014
RECURSO DE APELACION (LECN) 159/13
En OVIEDO, a nueve de junio de dos mil catorce. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,
compuesta por los Ilmos. Srs. D. Jaime Riaza García, Presidente; D. Javier Antón Guijarro y Dª Marta María
Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº 140/14
En el Rollo de apelación núm.159/13 , dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el
número 1283/2009 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia número uno de Oviedo, siendo apelante
HOTEL VILLA DE PRAVIA S.L., representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Rodríguez-Vigil González-Torre y
asistido/a por el/la Letrado Sr./a Hontañón Hontañón; y como parte apelada DON Alexis , ASEMAS MUTUA
DE SEGUROS A PRIMA FIJA, DON Blas Y MUSAAT, representados por los Procuradores Sr./a Aldecoa
Álvarez y Richard Milla y asistidos por los Letrados Sr./a González Sastre Rodríguez y Sánchez López; ha
sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Marta María Gutiérrez García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. Uno de Oviedo dictó sentencia en fecha 24/1/2013 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que habiendo existido satisfacción extraprocesal en cuanto a las pretensiones relativas a la declaración de existencia de defectos de construcción en el Hotel Villa de Pravia, sito en las calles Parque Sabino Moutas nº 2 y Jovellanos nº 3 de la Villa de Pravia y la indemnización de los mismos y desestimando el resto de la demanda formulada por HOTEL VILLA DE PRAVIA S.L. frente a MONCUSA S.L., D. Alexis , Don Blas , ASEMAS y Musaat, absuelvo a los demandados de las pretensiones frente a ellos deducidas.

No se realiza condena en costas.'

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte apelante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección. Solicitado el recibimiento a prueba por la parte apelante, se dictó auto de fecha 28/4/2014 que literalmente dice en sus fundamentos de derecho y parte dispositiva: 'FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Solicitada prueba en esta segunda instancia por la representación procesal de la parte apelante interesando la práctica de pericial consistente en la ampliación del perito judicial en los términos interesados, y testifical en la persona del Director de la Caja Rural de Pravia y, si bien, la petición de prueba se acomoda a las prescripciones del art. 460 LEC al tratarse de prueba solicitadas en la instancia y que fueron denegadas formulando contra su denegación el correspondiente recurso de reposición, no pueden admitirse las mismas por las razones que se expondrán a continuación.

En primer lugar, y por lo que se refiere a la ampliación de la pericial judicial interesada al amparo del art. 427 LEC , su petición no tiene encaje en el antedicho precepto por cuanto el mismo está previsto para ampliaciones respecto de cuestiones nuevas puestas de relieve en los informes presentados, lo que no es el caso, pues lo que se pretende con esta ampliación tal como se deduce de su proposición ' determinar el rendimiento empresarial del Hotel Villa de Pravia S.L. por el sistema de módulos empresariales de la Agencia Tributaria Servicios de Hospedaje y Hoteles y similar, desde el inicio de la actividad hasta el momento de su cierre por vicios estructurales', es variar el sentido de su petición de demanda en cuanto a la acreditación de los daños y perjuicios que los cuantificó como así aparece en la misma con arreglo al rendimiento neto por el método de estimación objetiva, en la modalidad de signos o módulos, y para acomodarlo y justificarlo de conformidad con lo manifestado por el perito judicial tal como se refleja en la sentencia, lo cual no resulta admisible.

Y en relación a la testifical, no procede admitirla por no cumplirse los requisitos establecidos en el art 460.2.1ª de la LEC pues la denegación de prueba realizada en primera instancia no se tradujo en efectiva indefensión para la parte proponente, y que resulte decisiva en términos de defensa y potencialmente relevante para variar el sentido de la decisión, como lo reiterada la doctrina del TC, entre otras, en sentencia de 30 de junio de 2003 , a efectos de su admisión y declaración de indefensión, y no procede cuando ' las pruebas denegadas a que se refieren carecen de esa trascendencia decisiva ( STS de 24 de noviembre de 2003 ), que es lo que ha sucedido en el presente caso pues como se dijo en primera instancia cuando se señaló que la misma no resultaba necesaria para la resolución del pleito y que lo que pueda aclarar el perito no se exponga ni resulte ya de los informes de los peritos economistas, criterio que confirmamos y reiteramos en esta alzada, pues la prueba propuesta no es relevante a efectos de lo que se debate en el presente procedimiento por cuanto la situación económica de la empresa aparece detallada en los informes periciales obrante en autos que examinaron su contabilidad por lo que ninguna luz ni extremo nuevo arrojará la declaración del empleado de la entidad bancaria que no haya sido ya cotejado por los peritos y derivada de los apuntes contables que puedan existir en la entidad bancaria, por lo que la denegación se estima ajustada y correcta.

PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA : DENEGAR el recibimiento a prueba en esta segunda instancia solicitado por la Procuradora Sra. Rodríguez-Vigil González-Torre en nombre y representación de HOTEL VILLA DE PRAVIA S.L., de conformidad con lo establecido en el razonamiento jurídico de la presente resolución'.

Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 5/6/2014.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La presente litis tiene su origen en la demanda de juicio ordinario interpuesta por la entidad HOTEL VILLA DE PRAVIA S.L. en reclamación de indemnización de daños y perjuicios por los vicios de construcción existentes, así como los daños emergentes y lucro cesante causado y se dirige contra D. Alexis , Arquitecto, D Blas , Arquitecto Técnico, la entidad mercantil MONCUSA S.L., la entidad mercantil ASEMAS, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, y la entidad mercantil MUSAAT, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA.

La sentencia de instancia establece que habiendo existido satisfacción extraprocesal en cuanto a las pretensiones relativas a la declaración de existencia de defectos de construcción en el Hotel Villa de Pravia, sito en la calle Parque Sabino Moutas nº 2 y Jovellanos nº 3 de esta Villa y la indemnización de los mismos, desestima el resto de las peticiones de la demanda formulada por Hotel Villa de Pravia S.L., absolviendo a los demandados de las pretensiones frente a ellos deducidas. No se realiza condena en costas.

Frente a dicha resolución se interpone el presente recurso de apelación por la demandante con base en las siguientes alegaciones: Origen y causa del cierre del Hotel Villa de Pravia y cesación de la actividad, la existencia de hecho o derecho sobrevenido por consecuencia del cambio de la obligación de hacer por el abono de una cantidad y la consiguiente repercusión en la petición de los intereses, la indemnización de los trabajadores por despide, gastos de limpieza y lavandería e intereses de los créditos suscritos por la actora para llevar a cabo su actividad empresarial, todas las reclamaciones, daños y perjuicios de cualquier clase o índole que le sean exigidas o reclamadas por relaciones contractuales derivadas del cese o con motivo del cierre de la actividad hotelera, ingresos dejados de percibir y lucro cesante.



SEGUNDO.- Antes de entrar a examinar los motivos de recurso esgrimidos y para centrar debidamente los hechos controvertidos, se hace preciso exponer el iter histórico del presente litigio.

Presentada demanda el 31 de julio de 2009, en el suplico se interesaba la declaración de que en los edificios que conforman el inmueble en los que está ubicado el Hotel Villa de Pravia, existen defectos de construcción de carácter ruinógeno debidos a la falta de proyecto de estructura y defectuosa ejecución de la obra imputable a los demandados, al existir los expresados vicios han incumplido los respectivos contratos, y por tanto, deben hacerse cargo y a su costa del pago de todas las reparaciones necesarias para corregir los graves defectos constructivos existentes en la estructura de la obra, y en su consecuencia se les condene: 1º.- A hacerse cargo del pago de todas las reparaciones.

2º.- A hacerse cargo y pagar la indemnización del pago de los trabajadores del hotel, en la suma de 7.935,03 euros 3º.- A hacerse cargo y pagar la indemnización a la parte demandante de los intereses bancarios que se devenguen durante el tiempo que dure la obra y que ascienden a 7.591,70 euros al mes.

4º.- A la indemnización a la parte demandante de los perjuicios por el lucro cesante (no ingresos) que deja de percibir durante el tiempo que dure las obras del hotel y que asciende a 4.904,78 euros al mes.

5º.- A hacerse cargo del pago de lavandería y limpieza acreditado por importe de 2.376,91 euros.

6º.- A pagar la indemnización de los honorarios de asesoramiento fiscal, laboral y contable por importe de 1.000 euros al año.

7º.- A hacerse cargo y pagar la indemnización por derecho de imagen y relanzamiento del hotel.

8º.- A hacerse cargo y pagar todas aquellas reclamaciones, daños y perjuicios de cualquier clase o índole, que le sean exigidos o reclamados a la actora, por relaciones contractuales derivadas del cese o con motivo del cierre de la actividad hostelera.

Desde el 4 de mayo de 2009 el Hotel se encontraba cerrado.

Opuesta la parte demandada a la reclamación formulada de adverso, continuaron los autos su curso y con fechas 17 y 18 de mayo de 2011 (folios 1005 y 1006) se recibe por parte de Dña. Verónica , en su calidad de Administrador Único de la mercantil Hotel Villa de Pravia, por parte de la aseguradoras Musaat y Asemas la cantidad total de 140.000 euros (70.000 de cada una de ellas) como transacción parcial respecto de los daños materiales del procedimiento, renunciando a cuantas acciones hubiera lugar por los daños materiales, pago y finiquito que no afecta a los perjuicios económicos que se reclaman en este procedimiento.

Dicha acuerdo en cuanto a los vicios de construcción fue puesto de manifiesto en la audiencia previa celebrada el 19 de julio de 2012 (folios 996 y 997).

La sentencia de instancia en el fallo de la resolución constata la existencia de satisfacción extraprocesal y desestima el resto de pretensiones considerando que no estima acreditado que el cierre del hotel se debiera al riesgo generado por los defectos constructivos que presentaba, y desestima las partidas correspondientes dada la falta de relación causal entre el proceder de los demandados y el cierre del hotel, no estima procedente la indemnización de las cantidades abonadas a los profesionales que elaboraron los informes técnicos, la indemnización a los trabajadores por despido por esa falta de relación causal aludida, los intereses de los créditos suscritos por la actora para llevar a cabo su actividad empresarial, pues tales intereses son gastos que tendría que soportar en cualquier caso, mismo criterio que se aplica los gastos de lavandería, limpieza y asesoramiento fiscal, laboral y contable, los derechos de imagen y relanzamiento del hotel, al quedar huérfana de prueba, y la partida correspondiente a aquellas reclamaciones, daños y perjuicios de cualquier clase o índole que le sean exigibles o reclamables, al carece de la más mínima concreción y prueba. En cuanto a los ingresos dejados de percibir, correspondiente propiamente a lucro cesante no la concede por estimar que no hay un periodo de paralización imputable a los demandados del que pueda partirse para fijar esas ganancias no obtenidas, y durante el tiempo previo al cierre, no existían ganancias.

Interpuesto recurso de apelación por la parte demandante, precisa que no recurre las cantidades abonadas a los profesionales que elaboraron los informes técnicos, ni la correspondiente a asesoramiento fiscal, laboral y contable y el derecho de imagen y relanzamiento del hotel, ni el pronunciamiento en costas.

Si discrepa de la sentencia en cuanto al origen y causa del cierre del hotel. Concreta en el recurso, que por el acuerdo parcial alcanzado se da una alteración del objeto litigioso o cuando menos un cambio en los hechos relevantes que sirvieron del título a la pretensión, lo que conlleva una adecuación de lo pedido la intención de la actora es pedir los intereses desde el 4 de mayo de 2009 (fecha de cierre hasta el 18 de julio de 2011, momento del pago de los daños materiales constructivos, pues ese acuerdo deja vacío el objeto de ligar los perjuicios durante el tiempo que dure la obra. Se discrepa en cuanto a la falta de relación causal entre el cierre del establecimiento hotelero y el despido de los trabajadores y el pago de las correspondientes indemnizaciones. Se alega en el recurso que ante la tardanza en alcanzar un acuerdo o solución pactada de los daños materiales, hubo de pactarse con la entidad crediticia un periodo de carencia el 28 de agosto de 2009 hasta el 15 de septiembre de 2011, lo que supuso unos intereses por importe de 104.910 euros, que junto con los gastos que comportó la operación supuso otros 7.489,29 euros. A más, pagados los daños materiales y teniendo en cuenta que el hotel no estaría activo al menos de dos a cuatro meses se hubo de implicar en un nuevo periodo de carencia que le supuso un importe de 25.538,29 euros, intereses otros 2.579 euros en intereses de demora. En cuanto todas aquellas reclamaciones, daños y perjuicios que le sean exigibles o reclamables es una petición que formula al amparo del art. 219 LEC sin que se pueda establecer el importe exacto ya que carece de cantidades propias y fijas, la cantidad exacta se obtendrá en cuanto se produzca la reclamación, bastando para ello una mera operación aritmética. Reclama en concepto de lucro cesante la cantidad total de 126.647,47 euros que se corresponde con una estimación anual de rendimiento neto que produce la explotación del hotel y su actividad hostelera a razón de 4.904,78 euros, anualmente 58.857,37 euros, que por el tiempo que va desde el cierre (4 de mayo de 2009) al pago de los daños materiales (18 de julio 2011).



TERCERO.- La primera de las cuestiones objeto de recurso viene referida a la causa y origen del cierre del Hotel Villa de Pravia S.l. al discrepar la parte recurrente de la conclusión alcanzada por la magistrada de instancia que no estimó acreditado, tras valorar en conjunto todo lo actuado, que el cierre del hotel se debiera al riesgo generado por los defectos constructivos que presentaba.

Un nuevo examen y valoración por la Sala de todo el material probatorio y la actuación de las partes, lleva a este tribunal a conclusión distinta que la alcanzada en la instancia, por lo que ha de darse la razón a la parte recurrente al estimarse que la causa del cierre fue debido a los problemas estructurales que padecía el hotel.

Pues sin desconocer que desde que tras la aparición de los daños los demandados intentaron en el año 2008 proceder a efectuar las reparaciones precisas, intento de arreglo que no prosperó, pero en el que tampoco se concretaban las medidas precisas a adoptar y si esta respondía a todos los daños y causas del mismo, y que desde el cierre y pese a recibir el dinero por los daños existentes en mayo de 2011, hayan procedido a fecha de la vista, 22 de noviembre de 2012, donde el perito Sr. Patricio reconoció que paso el día anterior y no se había hecho ninguna actuación, a efectuar las obras necesarias.

Es un hecho cierto que la parte apelante demandante requirió ante la aparición de los daños en los inmuebles de un informe pericial realizado por el Ingeniero Industrial D. Jose Luis fechado en enero de 2009, donde tras el análisis de los datos obtenidos en la revisión de la estructura y cálculos llega a la conclusión de que todos los elementos de la estructura están infradimensionados, que es muy grave, con mínimas cargas la respuesta de la estructura ya ha consistido el deformaciones incompatibles con un mínima confortabilidad, grietas y desplazamientos en suelos, e incluso, en una viga rota, la evolución en el futuro manteniendo las condiciones actuales no se puede predecir, pero evidentemente nos será positiva, obviamente, en el caso de superarse las cargas, si se hace una reunión en una habitación o se introducen cargas pesadas, el riesgo de rotura es amplio. Y en las explicaciones ofrecidas en la vista a las respuestas que se le formularon manifestó que la edificación estaba en malas condiciones, en esas condiciones se aconsejaba el cierre por razones de seguridad, había un riesgo importante.

De esta misma opinión es el perito Sr. Juan Miguel quien en el informe emitido en marzo de 2009 a petición de nuevo de la parte actora apelante señaló como recomendación en el apartado 10 de su informe 'para evitar daños que podrían afectar a la salud (o incluso la vida) de los ocupantes, no queda otra alternativa que interrumpir la actividad hostelera y cerrar el inmueble de forma inmediata'.

Por lo que la medida de cierre del hotel llevada a cabo por la propiedad el 4 de mayo de 2009, se considera, con independencia de las vicisitudes posteriores, una medida ajustada a derecho y proporcionada a la entidad de los daños y sus causas, que no es objeto de controversia. Ello se desprende también de la pericial judicial relativa a lesiones existentes en el Hotel Villa de Pravia realizada por el perito judicial D.

Baltasar de fecha 3 de septiembre de 2010 donde señala como conclusión que los daños existentes en el inmueble se extienden de forma generalizada dentro de los forjados de piso de planta primera y bajocubierta de ambos volúmenes y tienen su origen en un incorrecto dimensionado de las escuadrías de maderas de las vigas y pontones instalados.



CUARTO.- Como consecuencia de los daños y, por ende, del cierre a que se vio abocada la propiedad, se reclaman una serie de daños y perjuicios, concretados en la apelación a la indemnización de los trabajadores, intereses bancarios, gastos de lavandería y limpieza, además de todas aquellas reclamaciones de cualquier índole que le sean exigidos, que pueden encuadrarse dentro del concepto de daño emergente.

Además en concepto de lucro cesante se reclama los perjuicios causados por no ingresos durante el tiempo que duren las obras.

Reclamaciones que procede entrar a examinar en este momento habida cuenta que la sala considera, como se ha expuesto anteriormente, relación de causalidad entre la aparición de los daños y el cierre del hotel.

Dispone el art. 1106 del Código Civil que ' la indemnización de daños y perjuicios comprende, no sólo el valor de la pérdida que hayan sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor '.

El daño emergente se identifica con el deterioro material causado por un suceso, o pérdida sufrida, pero también al definir el daño emergente es posible distinguir entre un daño directo, que se identifica con el valor del bien dañado y un daño indirecto o reflejo, caracterizado por los mayores gastos o desembolsos que la jurisprudencia reconoce al tratar el daño emergente (entre otras SSTS de 21 diciembre de 1992 y 11 febrero de 1989 ). Lo que no cabe es identificar este daño con gastos estables que se producen al perjudicado, con independencia del hecho lesivo que genera la responsabilidad y, por tanto, no ligados causalmente a la producción del siniestro. Doctrina de especial aplicación a la exclusión de la indemnización de los gastos, que en todo caso derivan del desarrollo de una actividad empresarial. Es por ello que la jurisprudencia viene adoptando una solución restrictiva, que niega una indemnización en tales casos, así sentencia de la AP Asturias de 26 de junio de 2006 .

Con arreglo a ellos resulta meridiano que los gastos reclamados por gastos de lavandería y limpieza del hotel que lo circunscribe al momento en que se reabra el hotel, no pueden tener acogida, pues no se corresponde a ningún gasto añadido que se vio precisado a realizar por el cierre, al no tenerse constancia de que el hotel vaya a abrir sus puertas ni cuando, y solo será a posteriori cuando el hotel vuelva a abrir cuando se produzca ,en su caso, ese gasto, por lo que en este momento es meramente hipotético, por lo que no reúne los requisitos antes expuestos para su concesión.

Igual debe decirse respecto de aquellas reclamaciones basadas en daños y perjuicios de cualquier clase o índole que le sean exigidas o reclamadas, dada su absoluta indefinición, al desconocerse a que puedan deberse, desconocimiento que afecta a la propia apelante que lo reclama de forma tan genérica, sin que pueda aplicarse a tal reclamación las previsiones del art. 219 LEC que exige cuantificar su importe, o fijar claramente las bases para efectuar la reclamación, lo que no efectúa la recurrente.

Igual suerte desestimatoria debe correr la pretensión de indemnización de los intereses bancarios pues como resulta de su propio concepto se trata de unos gastos que ya tenía la propia sociedad por préstamos contraídos en los años 2005, 2006 y 2007, para la apertura del hotel y anteriores a la aparición de los daños y cierre del hotel, siendo el suscrito en el año 2008 por importe de 21.700 euros de refinanciación, y a esos gastos financieros debía hacer frente en cualquier caso, y no están ligados a la producción del siniestro ni al cierre del hotel. Es cierto, y así se dice en el recurso, que a consecuencia del cierre tuvieron que pactar un aumento del periodo de carencia de los préstamos que supuso mayores intereses y gastos, pero a la situación expuesta resulta de aplicación también el criterio antes expuesto, pues responde a idéntica base, pese a renegociarse en fecha posterior con el hotel cerrado era un gasto anterior que debía afrontar en cualquier caso, pese a que el cierre le supusiera una mayor dificultad para afrontarlo. Y dado su no acogimiento, dejamos a una lado por resultar irrelevante, el hecho de que estos mayores intereses por el aumento del periodo de carencia, hecho novedoso de la apelación, pues como es sabido el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas.

También con arreglo a lo anteriormente expuesto hay que distinguir entre los gastos que el perjudicado tenía que hacer frente con independencia del hecho, y los sobrevenidos y suplementarios. No cabe duda que los costes laborales, deben encuadrarse en este supuesto y computarse como un perjuicio real y derivado por el hecho que genera la responsabilidad, pues como aparece en las cartas de despido enviadas a los trabajadores en fecha 4 de mayo de 2009, fecha del cierre del hotel, se expone como causa de extinción del contrato 'causas técnicas' basada en los informes periciales que aconsejan el cierre de la actividad hotelera y el cierre del inmueble.

Por lo que esta partida de la reclamación debe acogerse y estimarse en este punto el recurso interpuesto, en la cantidad acredita y no contradicha de 7.935,03 euros.



QUINTO.- El lucro cesante o ganancia dejada de obtener es el segundo concepto que aparece expresamente definido en el art. 1.106 del código civil . Sin embargo, a diferencia del daño emergente, el lucro cesante implica la pérdida de ingresos contingentes difíciles de valorar, puesto que se proyecta en muchos casos hacia el futuro, de modo y manera que, al cuantificarlos, hay que tener siempre en consideración la presencia de un margen de indeterminación apreciable. Por ello la jurisprudencia, para apreciar su existencia, afirma que hemos de situarnos en una zona intermedia, entre la indemnización de los sueños de riqueza de la víctima y la exigencia de una prueba incontrovertible de la ganancia no obtenida. Al ser definido en el Código como 'ganancia dejada de obtener', el lucro cesante se identifica con la pérdida de ingresos, expresión que se ha entender en sentido amplio, para comprender no sólo aquellas situaciones en que el hecho dañoso priva absolutamente del ejercicio de la actividad desarrollada, sino en los casos en que, aun manteniéndola, se menoscaba o desprecia de alguna manera la expectativa de rendimientos.

Se reclama por este concepto y se reitera en el recurso la cantidad de 4.904,78 euros al mes, y se basa para ello en el informe pericial del Sr. Humberto . Para elaborar su informe tomó en consideración para la determinación del rendimiento neto el método de estimación objetiva, en la modalidad de signos o módulos, forma de calcular que como expusieron en la vista el resto de los peritos no es aplicable ni legalmente ni fiscalmente al estar previsto para persona físicas, por lo que ha de descartarse, máxime si se tiene en cuenta que el propio perito en la vista aclaró que para llegar a la conclusión alcanzada tomó la estimación mercantil de un rendimiento en un establecimiento similar, no del propio establecimiento en sí, coge datos generales de comparación, de estimación de lo que sería un hotel de estas características, de lo que se deduce que no se atiene a datos reales.

Datos reales que si examinan tanto el perito Sr. Jose Luis como el perito judicial Sr. Moises que parten de la contabilidad de la empresa y de las cuentas anuales presentadas por la sociedad. Ambos peritos llegan a la conclusión que la empresa da pérdidas por el gran endeudamiento a corto plazo que es brutal.

Pero si prescindimos de los gastos financieros, que como hemos dicho en el fundamento anterior, no pueden computarse a los efectos aquí examinados, pues no se trata de determinar la viabilidad de la empresa y si estaba incursa o no en causa de disolución que es en lo que se centran y concluyen ambos, sino el poder llegar determinar si el cierre del negocio por causa de los daños aparecidos implicó para la sociedad pérdida de ingresos, que es lo que indemniza por el concepto de lucro cesante, según constante jurisprudencia.

Analizando ambos informes se extrae que la sociedad empezó a generar ingresos en el ejercicio 2007 (a partir del mes de abril), durante el año 2008 y en los meses que estuvo abierto del 2009, y esos ingresos por el ejercicio de la actividad dejaron de producirse desde el momento en que se tuvo que cerrar el negocio de hostelería, lo que les supuso una pérdidas evidentes al dejar de generar ingresos. Ciertamente esos ingresos, no pueden considerarse en si mismos como beneficio de la empresa, pues para obtener el mismo han de deducirse los gastos fijos, dejando al margen los gastos financieros, que como ya hemos dicho no pueden computarse a los efectos que aquí estamos considerando. Estos gastos aparecen desglosados con claridad en el informe del Sr. Jose Luis (folios 585 y 586), y en el aparece los ingresos en el ejercicio 2007 ascendieron a 119.820 euros y los gastos por consumo y personal a 89.538,65 euros, lo que supuso un beneficio de 30.281,58 euros. En el ejercicio 2008 que estuvo abierto de forma continuada, los ingresos ascendieron a 145.780,59 euros y los gastos por consumos y personal a 91.899,02 euros, los beneficios fueron, por tanto, de 53.881,57 euros. De lo que puede deducirse que durante estos 21 meses en que se tienen datos fidedignos, pues el Sr. Jose Luis no los lleva a los meses que permaneció abierto en el año 2009, los beneficios generados por la sociedad ascendieron a 84.163.07 euros, lo que supone al mes una ganancia de 4.007,76 euros. Y, por tanto, consideramos a la vista de lo expuesto, que el cierre del hotel supuso para la sociedad pérdida de unos ingresos que se estaban generando, y por tanto, se le generó unos perjuicios ciertos y evidentes por los que deben ser indemnizados, perjuicios que fueron generados por el cierre debido a la mala ejecución de la obra realizada. Llevando esta ganancia mensual a los 24 meses en que se interesa el lucro cesante, pues si bien en el suplico de la demanda la misma se constriñe al periodo que duren las obras, de la lectura de la propia demanda en que se habla de ese como de lo señalado en el recurso por la satisfacción extraprocesal alcanzada en que se acordó el abono de una cantidad, la indemnización se interesa desde el cierre del hotel hasta el abono de la cantidad por daños materiales, periodo que abarca desde mayo de 2009 a mayo de 2011, que es al que debe remitirse la indemnización por lucro cesante que aquí se concede, sin que ello suponga una suerte de incongruencia, pues el principio de congruencia impone una racional adecuación del fallo a las pretensiones de las partes y a los hechos que las fundamentan, aún cuando el juzgador puede en atención al principio 'iura novit curia', aplicar normas distintas, a los hechos por ellos establecidos siempre que al hacerlo se respete el componente fáctico esencial de la acción ejercitada, estimándose por tal los hechos alegados por las partes y que resulten probados, así como la inalterabilidad de la ' causa petendi', y esa petición aparece claramente de los hechos.

Por lo que se concede una indemnización en concepto de lucro cesante en cuantía de 96.186,24 euros.

En esta situación, procede, la estimación en parte del recurso con revocación parcial de la sentencia de instancia.



SEXTO.- No procede realizar expresa imposición de las causadas en esta alzada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA : DENEGAR el recibimiento a prueba en esta segunda instancia solicitado por la Procuradora Sra. Rodríguez-Vigil González-Torre en nombre y representación de HOTEL VILLA DE PRAVIA S.L., de conformidad con lo establecido en el razonamiento jurídico de la presente resolución'.

Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 5/6/2014.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La presente litis tiene su origen en la demanda de juicio ordinario interpuesta por la entidad HOTEL VILLA DE PRAVIA S.L. en reclamación de indemnización de daños y perjuicios por los vicios de construcción existentes, así como los daños emergentes y lucro cesante causado y se dirige contra D. Alexis , Arquitecto, D Blas , Arquitecto Técnico, la entidad mercantil MONCUSA S.L., la entidad mercantil ASEMAS, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, y la entidad mercantil MUSAAT, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA.

La sentencia de instancia establece que habiendo existido satisfacción extraprocesal en cuanto a las pretensiones relativas a la declaración de existencia de defectos de construcción en el Hotel Villa de Pravia, sito en la calle Parque Sabino Moutas nº 2 y Jovellanos nº 3 de esta Villa y la indemnización de los mismos, desestima el resto de las peticiones de la demanda formulada por Hotel Villa de Pravia S.L., absolviendo a los demandados de las pretensiones frente a ellos deducidas. No se realiza condena en costas.

Frente a dicha resolución se interpone el presente recurso de apelación por la demandante con base en las siguientes alegaciones: Origen y causa del cierre del Hotel Villa de Pravia y cesación de la actividad, la existencia de hecho o derecho sobrevenido por consecuencia del cambio de la obligación de hacer por el abono de una cantidad y la consiguiente repercusión en la petición de los intereses, la indemnización de los trabajadores por despide, gastos de limpieza y lavandería e intereses de los créditos suscritos por la actora para llevar a cabo su actividad empresarial, todas las reclamaciones, daños y perjuicios de cualquier clase o índole que le sean exigidas o reclamadas por relaciones contractuales derivadas del cese o con motivo del cierre de la actividad hotelera, ingresos dejados de percibir y lucro cesante.



SEGUNDO.- Antes de entrar a examinar los motivos de recurso esgrimidos y para centrar debidamente los hechos controvertidos, se hace preciso exponer el iter histórico del presente litigio.

Presentada demanda el 31 de julio de 2009, en el suplico se interesaba la declaración de que en los edificios que conforman el inmueble en los que está ubicado el Hotel Villa de Pravia, existen defectos de construcción de carácter ruinógeno debidos a la falta de proyecto de estructura y defectuosa ejecución de la obra imputable a los demandados, al existir los expresados vicios han incumplido los respectivos contratos, y por tanto, deben hacerse cargo y a su costa del pago de todas las reparaciones necesarias para corregir los graves defectos constructivos existentes en la estructura de la obra, y en su consecuencia se les condene: 1º.- A hacerse cargo del pago de todas las reparaciones.

2º.- A hacerse cargo y pagar la indemnización del pago de los trabajadores del hotel, en la suma de 7.935,03 euros 3º.- A hacerse cargo y pagar la indemnización a la parte demandante de los intereses bancarios que se devenguen durante el tiempo que dure la obra y que ascienden a 7.591,70 euros al mes.

4º.- A la indemnización a la parte demandante de los perjuicios por el lucro cesante (no ingresos) que deja de percibir durante el tiempo que dure las obras del hotel y que asciende a 4.904,78 euros al mes.

5º.- A hacerse cargo del pago de lavandería y limpieza acreditado por importe de 2.376,91 euros.

6º.- A pagar la indemnización de los honorarios de asesoramiento fiscal, laboral y contable por importe de 1.000 euros al año.

7º.- A hacerse cargo y pagar la indemnización por derecho de imagen y relanzamiento del hotel.

8º.- A hacerse cargo y pagar todas aquellas reclamaciones, daños y perjuicios de cualquier clase o índole, que le sean exigidos o reclamados a la actora, por relaciones contractuales derivadas del cese o con motivo del cierre de la actividad hostelera.

Desde el 4 de mayo de 2009 el Hotel se encontraba cerrado.

Opuesta la parte demandada a la reclamación formulada de adverso, continuaron los autos su curso y con fechas 17 y 18 de mayo de 2011 (folios 1005 y 1006) se recibe por parte de Dña. Verónica , en su calidad de Administrador Único de la mercantil Hotel Villa de Pravia, por parte de la aseguradoras Musaat y Asemas la cantidad total de 140.000 euros (70.000 de cada una de ellas) como transacción parcial respecto de los daños materiales del procedimiento, renunciando a cuantas acciones hubiera lugar por los daños materiales, pago y finiquito que no afecta a los perjuicios económicos que se reclaman en este procedimiento.

Dicha acuerdo en cuanto a los vicios de construcción fue puesto de manifiesto en la audiencia previa celebrada el 19 de julio de 2012 (folios 996 y 997).

La sentencia de instancia en el fallo de la resolución constata la existencia de satisfacción extraprocesal y desestima el resto de pretensiones considerando que no estima acreditado que el cierre del hotel se debiera al riesgo generado por los defectos constructivos que presentaba, y desestima las partidas correspondientes dada la falta de relación causal entre el proceder de los demandados y el cierre del hotel, no estima procedente la indemnización de las cantidades abonadas a los profesionales que elaboraron los informes técnicos, la indemnización a los trabajadores por despido por esa falta de relación causal aludida, los intereses de los créditos suscritos por la actora para llevar a cabo su actividad empresarial, pues tales intereses son gastos que tendría que soportar en cualquier caso, mismo criterio que se aplica los gastos de lavandería, limpieza y asesoramiento fiscal, laboral y contable, los derechos de imagen y relanzamiento del hotel, al quedar huérfana de prueba, y la partida correspondiente a aquellas reclamaciones, daños y perjuicios de cualquier clase o índole que le sean exigibles o reclamables, al carece de la más mínima concreción y prueba. En cuanto a los ingresos dejados de percibir, correspondiente propiamente a lucro cesante no la concede por estimar que no hay un periodo de paralización imputable a los demandados del que pueda partirse para fijar esas ganancias no obtenidas, y durante el tiempo previo al cierre, no existían ganancias.

Interpuesto recurso de apelación por la parte demandante, precisa que no recurre las cantidades abonadas a los profesionales que elaboraron los informes técnicos, ni la correspondiente a asesoramiento fiscal, laboral y contable y el derecho de imagen y relanzamiento del hotel, ni el pronunciamiento en costas.

Si discrepa de la sentencia en cuanto al origen y causa del cierre del hotel. Concreta en el recurso, que por el acuerdo parcial alcanzado se da una alteración del objeto litigioso o cuando menos un cambio en los hechos relevantes que sirvieron del título a la pretensión, lo que conlleva una adecuación de lo pedido la intención de la actora es pedir los intereses desde el 4 de mayo de 2009 (fecha de cierre hasta el 18 de julio de 2011, momento del pago de los daños materiales constructivos, pues ese acuerdo deja vacío el objeto de ligar los perjuicios durante el tiempo que dure la obra. Se discrepa en cuanto a la falta de relación causal entre el cierre del establecimiento hotelero y el despido de los trabajadores y el pago de las correspondientes indemnizaciones. Se alega en el recurso que ante la tardanza en alcanzar un acuerdo o solución pactada de los daños materiales, hubo de pactarse con la entidad crediticia un periodo de carencia el 28 de agosto de 2009 hasta el 15 de septiembre de 2011, lo que supuso unos intereses por importe de 104.910 euros, que junto con los gastos que comportó la operación supuso otros 7.489,29 euros. A más, pagados los daños materiales y teniendo en cuenta que el hotel no estaría activo al menos de dos a cuatro meses se hubo de implicar en un nuevo periodo de carencia que le supuso un importe de 25.538,29 euros, intereses otros 2.579 euros en intereses de demora. En cuanto todas aquellas reclamaciones, daños y perjuicios que le sean exigibles o reclamables es una petición que formula al amparo del art. 219 LEC sin que se pueda establecer el importe exacto ya que carece de cantidades propias y fijas, la cantidad exacta se obtendrá en cuanto se produzca la reclamación, bastando para ello una mera operación aritmética. Reclama en concepto de lucro cesante la cantidad total de 126.647,47 euros que se corresponde con una estimación anual de rendimiento neto que produce la explotación del hotel y su actividad hostelera a razón de 4.904,78 euros, anualmente 58.857,37 euros, que por el tiempo que va desde el cierre (4 de mayo de 2009) al pago de los daños materiales (18 de julio 2011).



TERCERO.- La primera de las cuestiones objeto de recurso viene referida a la causa y origen del cierre del Hotel Villa de Pravia S.l. al discrepar la parte recurrente de la conclusión alcanzada por la magistrada de instancia que no estimó acreditado, tras valorar en conjunto todo lo actuado, que el cierre del hotel se debiera al riesgo generado por los defectos constructivos que presentaba.

Un nuevo examen y valoración por la Sala de todo el material probatorio y la actuación de las partes, lleva a este tribunal a conclusión distinta que la alcanzada en la instancia, por lo que ha de darse la razón a la parte recurrente al estimarse que la causa del cierre fue debido a los problemas estructurales que padecía el hotel.

Pues sin desconocer que desde que tras la aparición de los daños los demandados intentaron en el año 2008 proceder a efectuar las reparaciones precisas, intento de arreglo que no prosperó, pero en el que tampoco se concretaban las medidas precisas a adoptar y si esta respondía a todos los daños y causas del mismo, y que desde el cierre y pese a recibir el dinero por los daños existentes en mayo de 2011, hayan procedido a fecha de la vista, 22 de noviembre de 2012, donde el perito Sr. Patricio reconoció que paso el día anterior y no se había hecho ninguna actuación, a efectuar las obras necesarias.

Es un hecho cierto que la parte apelante demandante requirió ante la aparición de los daños en los inmuebles de un informe pericial realizado por el Ingeniero Industrial D. Jose Luis fechado en enero de 2009, donde tras el análisis de los datos obtenidos en la revisión de la estructura y cálculos llega a la conclusión de que todos los elementos de la estructura están infradimensionados, que es muy grave, con mínimas cargas la respuesta de la estructura ya ha consistido el deformaciones incompatibles con un mínima confortabilidad, grietas y desplazamientos en suelos, e incluso, en una viga rota, la evolución en el futuro manteniendo las condiciones actuales no se puede predecir, pero evidentemente nos será positiva, obviamente, en el caso de superarse las cargas, si se hace una reunión en una habitación o se introducen cargas pesadas, el riesgo de rotura es amplio. Y en las explicaciones ofrecidas en la vista a las respuestas que se le formularon manifestó que la edificación estaba en malas condiciones, en esas condiciones se aconsejaba el cierre por razones de seguridad, había un riesgo importante.

De esta misma opinión es el perito Sr. Juan Miguel quien en el informe emitido en marzo de 2009 a petición de nuevo de la parte actora apelante señaló como recomendación en el apartado 10 de su informe 'para evitar daños que podrían afectar a la salud (o incluso la vida) de los ocupantes, no queda otra alternativa que interrumpir la actividad hostelera y cerrar el inmueble de forma inmediata'.

Por lo que la medida de cierre del hotel llevada a cabo por la propiedad el 4 de mayo de 2009, se considera, con independencia de las vicisitudes posteriores, una medida ajustada a derecho y proporcionada a la entidad de los daños y sus causas, que no es objeto de controversia. Ello se desprende también de la pericial judicial relativa a lesiones existentes en el Hotel Villa de Pravia realizada por el perito judicial D.

Baltasar de fecha 3 de septiembre de 2010 donde señala como conclusión que los daños existentes en el inmueble se extienden de forma generalizada dentro de los forjados de piso de planta primera y bajocubierta de ambos volúmenes y tienen su origen en un incorrecto dimensionado de las escuadrías de maderas de las vigas y pontones instalados.



CUARTO.- Como consecuencia de los daños y, por ende, del cierre a que se vio abocada la propiedad, se reclaman una serie de daños y perjuicios, concretados en la apelación a la indemnización de los trabajadores, intereses bancarios, gastos de lavandería y limpieza, además de todas aquellas reclamaciones de cualquier índole que le sean exigidos, que pueden encuadrarse dentro del concepto de daño emergente.

Además en concepto de lucro cesante se reclama los perjuicios causados por no ingresos durante el tiempo que duren las obras.

Reclamaciones que procede entrar a examinar en este momento habida cuenta que la sala considera, como se ha expuesto anteriormente, relación de causalidad entre la aparición de los daños y el cierre del hotel.

Dispone el art. 1106 del Código Civil que ' la indemnización de daños y perjuicios comprende, no sólo el valor de la pérdida que hayan sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor '.

El daño emergente se identifica con el deterioro material causado por un suceso, o pérdida sufrida, pero también al definir el daño emergente es posible distinguir entre un daño directo, que se identifica con el valor del bien dañado y un daño indirecto o reflejo, caracterizado por los mayores gastos o desembolsos que la jurisprudencia reconoce al tratar el daño emergente (entre otras SSTS de 21 diciembre de 1992 y 11 febrero de 1989 ). Lo que no cabe es identificar este daño con gastos estables que se producen al perjudicado, con independencia del hecho lesivo que genera la responsabilidad y, por tanto, no ligados causalmente a la producción del siniestro. Doctrina de especial aplicación a la exclusión de la indemnización de los gastos, que en todo caso derivan del desarrollo de una actividad empresarial. Es por ello que la jurisprudencia viene adoptando una solución restrictiva, que niega una indemnización en tales casos, así sentencia de la AP Asturias de 26 de junio de 2006 .

Con arreglo a ellos resulta meridiano que los gastos reclamados por gastos de lavandería y limpieza del hotel que lo circunscribe al momento en que se reabra el hotel, no pueden tener acogida, pues no se corresponde a ningún gasto añadido que se vio precisado a realizar por el cierre, al no tenerse constancia de que el hotel vaya a abrir sus puertas ni cuando, y solo será a posteriori cuando el hotel vuelva a abrir cuando se produzca ,en su caso, ese gasto, por lo que en este momento es meramente hipotético, por lo que no reúne los requisitos antes expuestos para su concesión.

Igual debe decirse respecto de aquellas reclamaciones basadas en daños y perjuicios de cualquier clase o índole que le sean exigidas o reclamadas, dada su absoluta indefinición, al desconocerse a que puedan deberse, desconocimiento que afecta a la propia apelante que lo reclama de forma tan genérica, sin que pueda aplicarse a tal reclamación las previsiones del art. 219 LEC que exige cuantificar su importe, o fijar claramente las bases para efectuar la reclamación, lo que no efectúa la recurrente.

Igual suerte desestimatoria debe correr la pretensión de indemnización de los intereses bancarios pues como resulta de su propio concepto se trata de unos gastos que ya tenía la propia sociedad por préstamos contraídos en los años 2005, 2006 y 2007, para la apertura del hotel y anteriores a la aparición de los daños y cierre del hotel, siendo el suscrito en el año 2008 por importe de 21.700 euros de refinanciación, y a esos gastos financieros debía hacer frente en cualquier caso, y no están ligados a la producción del siniestro ni al cierre del hotel. Es cierto, y así se dice en el recurso, que a consecuencia del cierre tuvieron que pactar un aumento del periodo de carencia de los préstamos que supuso mayores intereses y gastos, pero a la situación expuesta resulta de aplicación también el criterio antes expuesto, pues responde a idéntica base, pese a renegociarse en fecha posterior con el hotel cerrado era un gasto anterior que debía afrontar en cualquier caso, pese a que el cierre le supusiera una mayor dificultad para afrontarlo. Y dado su no acogimiento, dejamos a una lado por resultar irrelevante, el hecho de que estos mayores intereses por el aumento del periodo de carencia, hecho novedoso de la apelación, pues como es sabido el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas.

También con arreglo a lo anteriormente expuesto hay que distinguir entre los gastos que el perjudicado tenía que hacer frente con independencia del hecho, y los sobrevenidos y suplementarios. No cabe duda que los costes laborales, deben encuadrarse en este supuesto y computarse como un perjuicio real y derivado por el hecho que genera la responsabilidad, pues como aparece en las cartas de despido enviadas a los trabajadores en fecha 4 de mayo de 2009, fecha del cierre del hotel, se expone como causa de extinción del contrato 'causas técnicas' basada en los informes periciales que aconsejan el cierre de la actividad hotelera y el cierre del inmueble.

Por lo que esta partida de la reclamación debe acogerse y estimarse en este punto el recurso interpuesto, en la cantidad acredita y no contradicha de 7.935,03 euros.



QUINTO.- El lucro cesante o ganancia dejada de obtener es el segundo concepto que aparece expresamente definido en el art. 1.106 del código civil . Sin embargo, a diferencia del daño emergente, el lucro cesante implica la pérdida de ingresos contingentes difíciles de valorar, puesto que se proyecta en muchos casos hacia el futuro, de modo y manera que, al cuantificarlos, hay que tener siempre en consideración la presencia de un margen de indeterminación apreciable. Por ello la jurisprudencia, para apreciar su existencia, afirma que hemos de situarnos en una zona intermedia, entre la indemnización de los sueños de riqueza de la víctima y la exigencia de una prueba incontrovertible de la ganancia no obtenida. Al ser definido en el Código como 'ganancia dejada de obtener', el lucro cesante se identifica con la pérdida de ingresos, expresión que se ha entender en sentido amplio, para comprender no sólo aquellas situaciones en que el hecho dañoso priva absolutamente del ejercicio de la actividad desarrollada, sino en los casos en que, aun manteniéndola, se menoscaba o desprecia de alguna manera la expectativa de rendimientos.

Se reclama por este concepto y se reitera en el recurso la cantidad de 4.904,78 euros al mes, y se basa para ello en el informe pericial del Sr. Humberto . Para elaborar su informe tomó en consideración para la determinación del rendimiento neto el método de estimación objetiva, en la modalidad de signos o módulos, forma de calcular que como expusieron en la vista el resto de los peritos no es aplicable ni legalmente ni fiscalmente al estar previsto para persona físicas, por lo que ha de descartarse, máxime si se tiene en cuenta que el propio perito en la vista aclaró que para llegar a la conclusión alcanzada tomó la estimación mercantil de un rendimiento en un establecimiento similar, no del propio establecimiento en sí, coge datos generales de comparación, de estimación de lo que sería un hotel de estas características, de lo que se deduce que no se atiene a datos reales.

Datos reales que si examinan tanto el perito Sr. Jose Luis como el perito judicial Sr. Moises que parten de la contabilidad de la empresa y de las cuentas anuales presentadas por la sociedad. Ambos peritos llegan a la conclusión que la empresa da pérdidas por el gran endeudamiento a corto plazo que es brutal.

Pero si prescindimos de los gastos financieros, que como hemos dicho en el fundamento anterior, no pueden computarse a los efectos aquí examinados, pues no se trata de determinar la viabilidad de la empresa y si estaba incursa o no en causa de disolución que es en lo que se centran y concluyen ambos, sino el poder llegar determinar si el cierre del negocio por causa de los daños aparecidos implicó para la sociedad pérdida de ingresos, que es lo que indemniza por el concepto de lucro cesante, según constante jurisprudencia.

Analizando ambos informes se extrae que la sociedad empezó a generar ingresos en el ejercicio 2007 (a partir del mes de abril), durante el año 2008 y en los meses que estuvo abierto del 2009, y esos ingresos por el ejercicio de la actividad dejaron de producirse desde el momento en que se tuvo que cerrar el negocio de hostelería, lo que les supuso una pérdidas evidentes al dejar de generar ingresos. Ciertamente esos ingresos, no pueden considerarse en si mismos como beneficio de la empresa, pues para obtener el mismo han de deducirse los gastos fijos, dejando al margen los gastos financieros, que como ya hemos dicho no pueden computarse a los efectos que aquí estamos considerando. Estos gastos aparecen desglosados con claridad en el informe del Sr. Jose Luis (folios 585 y 586), y en el aparece los ingresos en el ejercicio 2007 ascendieron a 119.820 euros y los gastos por consumo y personal a 89.538,65 euros, lo que supuso un beneficio de 30.281,58 euros. En el ejercicio 2008 que estuvo abierto de forma continuada, los ingresos ascendieron a 145.780,59 euros y los gastos por consumos y personal a 91.899,02 euros, los beneficios fueron, por tanto, de 53.881,57 euros. De lo que puede deducirse que durante estos 21 meses en que se tienen datos fidedignos, pues el Sr. Jose Luis no los lleva a los meses que permaneció abierto en el año 2009, los beneficios generados por la sociedad ascendieron a 84.163.07 euros, lo que supone al mes una ganancia de 4.007,76 euros. Y, por tanto, consideramos a la vista de lo expuesto, que el cierre del hotel supuso para la sociedad pérdida de unos ingresos que se estaban generando, y por tanto, se le generó unos perjuicios ciertos y evidentes por los que deben ser indemnizados, perjuicios que fueron generados por el cierre debido a la mala ejecución de la obra realizada. Llevando esta ganancia mensual a los 24 meses en que se interesa el lucro cesante, pues si bien en el suplico de la demanda la misma se constriñe al periodo que duren las obras, de la lectura de la propia demanda en que se habla de ese como de lo señalado en el recurso por la satisfacción extraprocesal alcanzada en que se acordó el abono de una cantidad, la indemnización se interesa desde el cierre del hotel hasta el abono de la cantidad por daños materiales, periodo que abarca desde mayo de 2009 a mayo de 2011, que es al que debe remitirse la indemnización por lucro cesante que aquí se concede, sin que ello suponga una suerte de incongruencia, pues el principio de congruencia impone una racional adecuación del fallo a las pretensiones de las partes y a los hechos que las fundamentan, aún cuando el juzgador puede en atención al principio 'iura novit curia', aplicar normas distintas, a los hechos por ellos establecidos siempre que al hacerlo se respete el componente fáctico esencial de la acción ejercitada, estimándose por tal los hechos alegados por las partes y que resulten probados, así como la inalterabilidad de la ' causa petendi', y esa petición aparece claramente de los hechos.

Por lo que se concede una indemnización en concepto de lucro cesante en cuantía de 96.186,24 euros.

En esta situación, procede, la estimación en parte del recurso con revocación parcial de la sentencia de instancia.



SEXTO.- No procede realizar expresa imposición de las causadas en esta alzada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente: FALLAMOS ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Rodríguez-Vigil González-Torre en nombre y representación de HOTEL VILLA DE PRAVIA S.L. contra la sentencia dictada en fecha 24 de enero de 2013 por el juzgado de Primera instancia nº 1 de Oviedo en los autos de juicio ordinario nº 1283/2009 , que se REVOCA EN PARTE, y, en consecuencia, estimando parcialmente la demanda interpuesta por el apelante se condena a los demandados contra D. Alexis , D Blas , la entidad mercantil MONCUSA S.L., la entidad mercantil ASEMAS, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, y la entidad mercantil MUSAAT, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, a abonar a la demandante la cantidad de 7.935,03 euros por indemnización a los trabajadores y 96.186,24 euros en concepto de lucro cesante, sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.