Sentencia Civil Nº 140/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 47/2014 de 16 de Abril de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0000874

Recurso de Apelación 47/2014

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 08 de Leganés

Autos de Procedimiento Ordinario 27/2013

APELANTE:BANKIA S.A.

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:D./Dña. Candida

D./Dña. Jose Augusto

SOBRE:Proceso de declaración. Procedimiento ordinario. Acción declarativa de resolución o nulidad de contrato y constitutiva de anulación de contrato. Participaciones preferentes.

SENTENCIA Nº 140/2014

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D./Dña. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

D./Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

En Madrid, a dieciséis de abril de dos mil catorce.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 27/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 08 de Leganés a instancia de BANKIA S.A. apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL y defendido por Letrado, contra D./Dña. Candida y D./Dña. Jose Augusto apelados - demandantes, asistidos de Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 05/09/2013 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 08 de Leganés se dictó Sentencia de fecha 05/09/2013 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Gema Revuelta de Aniceto, en nombre y representación de D. Jose Augusto y Dña. Candida , contra la entidad BANKIA S.A., debo declarar y declaro la nulidad del contrato de suscripción de 150 participaciones preferentes de la entidad Caja Madrid Finance Preferred de fecha 29 de mayo de 2009, condenando a la entidad demandada BANKIA, S.A. a pagar a los actores la cantidad de QUINCE MIL EUROS (15.000,00 euros) más los intereses legales de esta cantidad desde la contratación del producto hasta su completo pago, debiendo deducirse de dicha cantidad las cantidades percibidas por los actores como intereses abonados por la entidad demandada más los intereses devengados por estas cantidades desde su percepción, con imposición de costas a la parte demandada.' .

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 28 de marzo de 2014, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 8 de abril de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan en lo sustancial, incorporándolos a la presente como parte integrante de la misma, los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- I. Resumen de antecedentes

(1)A través de la demanda rectora de las actuaciones a que se contrae el presente Rollo, formulada mediante escrito con entrada en el Registro General de los Juzgados de Leganés (Madrid) en fecha 14 de enero de 2013, la representación procesal de don Jose Augusto y doña Candida frente a la entidad mercantil «Bankia, SA» ejercitaba en régimen de acumulación, acciones declarativa de resolución o de nulidad y constitutiva de anulación de contrato, interesando que se dictara «... sentencia por la cual: a) Se declare el incumplimiento de la entidad bancaria de las obligaciones de depósito y administración de valores, así como de las obligaciones de diligencia, lealtad e información en la venta de participaciones preferentes. b) Se declare error en el consentimiento de don Jose Augusto y doña Candida en la contratación y adquisición de participaciones preferentes por absoluto desconocimiento de las características y riesgos del producto vendido. c) Se declare la nulidad o anulabilidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes (renta fija y administración de valores) así como todas las operaciones derivadas del mismo por vicio en el consentimiento. d) Se condene a la entidad demandada a restituir a don Jose Augusto y doña Candida el capital invertido en participaciones preferentes, en su totalidad, 15.000.-€, más el interés legal devengado hasta la fecha de su restitución íntegra. e) Y con expresa imposición de costas a la entidad demandada».

Fundaba dicha pretensión, en apretada síntesis, en los siguientes hechos: 1)Los actores habían ahorrado la cantidad de 15.000 euros, contratando en 2004 «Par. Pref. Cajamadrid Finance Preferid. 04», que vencían a los cinco años con un interés del 3% aproximadamente. En 2009 por conversaciones mantenidas con empleados de la entidad conoció que el producto había sido renovado por su esposa por otro de carácter perpetuo con un interés superior, del 7%, sin que les explicaran que eran las participaciones preferentes, no haber sido advertidos del riesgo de las operaciones y se les mantuvo en la creencia de que «en cualquier momento podrían recuperar su dinero», y que «nunca supieron de la posibilidad existente de perder el dinero»; 2)La documentación de que disponen no especifica con claridad que se tratara de participaciones preferentes, además de encontrarse firmada únicamente por doña Candida y no por don Jose Augusto aunque figuran los dos como titulares; que el test de conveniencia se encuentra «premarcado por la entidad»; que la expresión «renta fija» fue interpretada por los demandantes como «plazo fijo», y que los demandantes y en particular doña Candida «... sólo tiene estudios básicos y, obviamente, carece de cualquier tipo de conocimiento financiero». Afirmaba que la documentación elaborada «de forma unilateral por la entidad bancaria se desprende un claro ocultismo de la verdadera contratación y una utilización de las palabras y los productos para liar y confundir al cliente»; que a doña Candida no le explicaron lo que firmaba y no leyó su contenido «en base a la confianza con el empleado» de la entidad, y que no le habían entregado copias de los documentos suscritos: 3)Alegaba la necesidad de que la entidad bancaria que oferta los productos informe de manera «exhaustiva» tanto de los beneficios como de los perjuicios de los mismos, en especial «de qué puede ocurrir en el peor de los escenarios». Argumentaba acerca del carácter «complejo» de las participaciones preferentes, de la necesidad de diferenciar entre clientes «profesionales» y «minoristas»; 4)Afirmaba que «don Jose Augusto tiene 64 años, se encuentra pre-jubilado desde julio de 2012, ha sido camarero durante más de 40 años y en la actualidad percibe una pensión de jubilación de 1.049,18 € brutos al mes», y que cursó «estudios primarios». Asimismo, alegaba que «... doña Candida tiene 62 años es ama de casa y sólo ha trabajado con carácter esporádico en la empresa de su hermana como costurera...», y haber cursado hasta 4.º de bachiller y que gran parte de los ahorros de la pareja son los 15.000 euros con los que adquirieron las participaciones preferentes objeto de la demanda; 5)Sobre analizar el error como vicio del consentimiento, subrayaba que se produce por «no haber informado claramente a mis mandantes», cuando «estaba obligada legalmente a suministrar determinada información» con cita de la SAP de Girona, de 18 de febrero de 2011 . Alegaba el carácter complejo del instrumento financiero representado por las participaciones preferentes, con cita de la SS JPI núm. 87 de Madrid de 2 de marzo de 2010 y JPI núm. 19 de Bilbao, de 19 de noviembre de 2010 así como la SAP de Gran Canaria, Secc. 5.ª, de 31 de marzo de 2011 (relativa a bonos estructurados); insistía nuevamente en la falta de información, la existencia de error en el consentimiento y el deber de la demandada de proceder a la restitución de la cantidad invertid, y ser de aplicación del art. 1124 CC ; 6)Haber realizado la correspondiente reclamación previa ante el Servicio de Atención al Cliente de Bankia y si bien obtuvo copias de la documentación de las que carecía no obtuvo respuesta satisfactoria a su solicitud.

(2)Turnado el conocimiento de la demanda al Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de los de Leganés (Madrid), este órgano acordó por Decreto de 1 de febrero de 2013 la admisión a trámite de la demanda y la comunicación de las copias presentadas a la parte demandada con emplazamiento para que, de convenir a su interés, pudiera comparecer y contestar en tiempo y forma legales.

(3)Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 8 de marzo de 2013 compareció en las actuaciones la representación procesal de la entidad «Bankia, SA» y evacuó trámite de contestación a la demanda oponiéndose a su acogimiento. En primer término alegaba « excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por falta de llamada al proceso de Cajamadrid Finance Preferred, SA y consiguiente excepción por defecto en el modo de proponer la demanda por falta de claridad o precisión en la determinación de las partes y pretensiones». En una primera alegación en la que se afirmaba hacer una « síntesis de la presente contestación», sobre negar de manera genérica la totalidad de hechos alegados en la demanda salvo expreso reconocimiento, se efectuaban las alegaciones introducidas con las fórmulas siguientes « 1. Interés de la parte actora en las participaciones preferentes: adquisición de dicho producto financiero con carácter previo a las hoy discutidas», alegando que como se reconoce en la demanda, la actora ya suscribió «Participaciones Preferentes Caja Madrid Serie I 2004», que se canjearon en 2009 por las que son objeto del litigio, no obstante haber tenido la opción de liquidar su inversión, «... previa suscripción por parte de los actores de toda la documentación informativa requerida por la normativa vigente...». « 2. Perfil inversor de la parte demandante; perfecto conocimiento de las participaciones preferentes», sobre insistir en la contratación previa de las participaciones preferentes de 2004 y su canje en 2009, afirmaba que la parte demandante realizó inversiones de riesgo y precisamente en participaciones preferentes. « 3. Caja Madrid cumplió fiel y puntualmente con todas las obligaciones de información legalmente establecidas, entregándosele a la parte actora toda la documentación informativa requerida por la normativa vigente: [...] «El test de conveniencia» [...] «El resumen de riesgos» [...] «El tríptico resumen del folleto de la emisión« [...]; «La 'información de las condiciones de prestación de Servicios de Inversión'...»; y «La orden de suscripción por canje de Participaciones Preferentes Caja Madrid Serie II 2009»...». « 4. Caja Madrid no asumió labores de asesoramiento», afirmando haber prestado a los demandantes únicamente los servicios de «... (i) Administración y depósito de valores; (ii) Recepción y transmisión de órdenes; y (iii) Ejecución de órdenes...». « 5. La parte actora era perfectamente consciente del producto», afirmaba que la parte actora había percibido desde 2009 hasta el primer trimestre de 2012 la suma de 2.915,76 euros en concepto de rendimientos por las participaciones preferentes correspondientes al 7% de interés anual fijo...», superiores a los usuales en depósitos a plazo fijo; « 6. Las participaciones preferentes han sido un producto admitido por el legislador español desde 2003, cuyas características vienen determinadas por la Ley, habitual también en otras jurisdicciones y que ofreció a sus titulares una rentabilidad muy superior a la de otras inversiones -singularmente los depósitos bancarios- desde 2001», señalando que las características de estos productos aparecen directamente impuestas por la Ley; que eran productos catalogados por la CNMV como de renta fija, haberse emitido por todas las entidades de crédito, y que la disminución de valor «fue un hecho de todo punto imprevisible»; « 7. No se ha producido pérdida alguna para la parte actora», señalando haberse producido «una fluctuación del valor de sus preferentes» y no una pérdida cierta, que solamente se produciría por la venta por valor inferior al nominal, y afirmaba que «no existió error en la parte actora al emitir la orden de suscripción por canje de valores». En las alegaciones siguientes abordaba las cuestiones que enuncian sus rúbricas respectivas: « Segunda.- Del perfil inversor de la parte demandante»: señalaba que «el hecho de que el cliente sea calificado como consumidor y minorista -por contraposición a persona jurídica y/o inversor profesional-, en términos financieros y del mercado de valores, no lo convierte en una persona no apta para operar en el tráfico jurídico y económico», ni que «... carezca de capacidad de obrar ni que esté en condiciones de leer y comprender documentos tan claros como los que se le entregaron»; al hecho de que «... desde el año 1992 ya venían adquiriendo diversos productos financieros con riesgo», señaladamente «obligaciones subordinadas Caja Segovia»; «Fondo de Inversión Euro Stoxx» sujeto a las fluctuaciones de los mercados; y «JP Morgan Stategic Value D», subfondo de renta variable», hacia además referencia a la titularidad de participaciones preferentes desde 2004, por la que percibió rendimientos entre marzo de 2005 y julio de 2009 de 2.678,21 euros; y que el «test de conveniencia aportado por la parte actora», del que se desprende un conocimiento general de los mercados financieros que -decía- «evidencia: a) Por un lado un manifiesto perfil inversor y especulativo [...] b) Y por otro un palmario e indisctible conocimiento de las participaciones preferentes así como una plena satisfacción con el comportamiento de las mismas». « Tercero.- Análisis de la relación contractual entre las partes. Inexistencia de asesoramiento por Caja Madrid»: señalaba que el caso no es «un contrato de gestión asesorada ni de asesoramiento», sino sólo un «contrato de depósito o administración de valores», destinado a la custodia, conservación y administración; y la «recepción, transmisión y ejecución de las órdenes de compra de valores», en desenvolvimiento de los cuales decía haber «cumplido perfectamente la totalidad de las obligaciones asumidas, sin que asumiera «... nunca la posición de asesor financiero de la parte actora, ni fue remunerada por ella ni concertó un acuerdo contractual con la misma para lograr tal fin». « Cuarto.- Del proceso de contratación del producto financiero. Del cumplimiento por Caja Madrid de sus deberes de información, diligencia y transparencia», tanto en la fase pre-contractual realizando el «test de conveniencia», elaborado con la parte demandante y en su presencia, con resultado de conveniente, además de ser el cliente «quien en última instancia decide y asume la responsabilidad de la contratación del producto financiero»; haberse entregado a la parte actora y firmado por la misma en prueba de su recepción, «la ficha del producto o tríptico resumen del folleto», en el que se describen las características y riesgos del producto («perpetuidad»; «no percepción de las remuneraciones»; «de mercado»); y también en la fase contractual: decía que «la parte demandante firmó libre y conscientemente la orden de suscripción por canje del producto financiero con fecha 29 de mayo de 2009», en el que se identifica el producto, negando haber existido inducción al error o mala fe por parte de la entidad demandada. « Quinto.- Rendimientos obtenidos por la parte actora»: insistía en que la parte actora había percibido entre julio de 2009 y abril de 2012 la cantidad de 2.915,76 euros, correspondiente al tipo de interés fijo del 7% que ofrecían. « Sexto.- Hechos posteriores a la contratación de las participaciones preferentes»: señalaba que si bien las participaciones preferentes «gozaban de una buena solvencia inicial» y en las fechas de emisión del producto «eran un producto rentable, sólido y cuya liquidez era casi inmediata», lo era como consecuencia «de la buena coyuntura del mercado y no efectos propios inherentes a la naturaleza del producto»; que la razón «... de la disminución en el valor de las preferentes reside en la imprevisible evolución de la situación económica». « Séptimo.- Sobre la inexistencia de daño patrimonial alguno para la parte actora»: insistía de nuevo -al igual que hiciera en la alegación primera- en haberse producido «una fluctuación del valor de sus activos financieros» pero «... no una pérdida cierta, que solamente se produciría de manera efectiva [...] con la venta de dichos activos por un valor inferior al nominal»; « Octavo.- De los efectos de la nulidad: Restitución recíproca de cantidades», afirmando que en el caso de que prosperase la pretensión de la parte actora «deberían ser restituidas tanto las cantidades invertidas por la parte demandante como los rendimientos obtenidos por ésta». « Noveno.- Sobre la resolución contractual de la orden de suscripción de fecha 29 de mayo de 2009 solicitada de manera subsidiaria por la actora», insistía en que la demandada había dado cumplimiento de manera «puntual y escrupulosa» a las obligaciones legales de información y no haber infligido daño patrimonial alguno a la demandante.

Y tras un apartado de «conclusiones» e invocar los fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal terminaba solicitando que se dictase «... sentencia desestimando íntegramente la demanda con expresa condena en costas de la parte actora».

(4)Por diligencia de ordenación de 11 de marzo de 2013 se acordó convocar a las partes a la celebración de la audiencia previa para el día 10 de abril de 2013.

(5)Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 1 de abril de 2013 compareció en las actuaciones la representación procesal de la entidad «Caja Madrid Finance Preferred, SA» Tras alegar en apretada síntesis haber tenido conocimiento de la demanda y expresar que «... ostenta interés legítimo y directo en el mencionado procedimiento, al ser la sociedad emisora de las participaciones preferentes Caja Madrid Serie II...», y haber recibido «... el importe de la inversión realizada por la parte demandante...», terminaba solicitando del Juzgado « a quo» que acordase tener a la entidad «Caja Madrid Finance Preferred, SA», por «... personada en su calidad de parte demandada al ostentar un interés legítimo y directo en el presente procedimiento, por ser titular de derechos subjetivos distintos de los de su litisconsorte, BANKIA, S.A., que pueden verse afectados, y todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13.1 LEC . 2. Acuerde tener a esta representación por adherida al relato fáctico y jurídico vertido en el escrito de contestación a la demanda de BANKIA, S.A., teniéndolo por reproducido al amparo de lo dispuesto en el artículo 13.3 LEC . 3. Tras la tramitación oportuna, dicte resolución por la que desestime íntegramente la demanda interpuesta por don Jose Augusto y doña Candida , absolviendo a dicha entidad y a CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A. de cualquier pretensión ejercitada de adverso, con expresa imposición de costas a la parte actora...».

(6)Acordada por diligencia de ordenación de 4 de abril de 2013 la comunicación a las partes personadas de la solicitud formulada, en el acto de la Audiencia Previa se resolvió la intervención adhesiva de la peticionaria «Caja Madrid Finance Preferred, SA» «... no pudiendo ser ni condenada ni absuelta ( sentencia TS 20.12.11 )...». En el mismo acto se resolvió desestimar las excepciones de falta de litisconsorcio pasivo necesario y defecto legal en el modo de proponer la demanda; la parte opositora interpuso recurso que fue desestimado. La parte actora impugnó los documentos 4, 10, 14, 18, 19, 21 y 23 de los presentados por la demandada; y tras la proposición de los medios de prueba se admitieron las que se consideraron pertinentes, con inadmisión a la parte demandante de la «más documental» consistente en resoluciones judiciales; «exploración de los actores» y testifical de Raúl ; a la parte demandada se acordó no admitir la prueba «más documental» consistente en una resolución judicial. La parte actora interpuso recurso de reposición por la no admisión de prueba, el cual fue desestimado.

(7)Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 10 de abril de 2013, la representación procesal de la parte actora evacuó alegaciones en relación con la petición de intervención adhesiva formulada por la entidad «Caja Madrid Finance Preferred, SA», oponiéndose a su acogimiento. Por Auto de 10 de abril de 2013, el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de los de Leganés (Madrid) acordó haber lugar a la intervención «voluntaria adhesiva simple» de la entidad «Caja Madrid Finance Preferred, SA».

(8)Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 24 de abril de 2010 la representación procesal de la entidad «Caja Madrid Finance Preferred, SA» interpuso recurso de reposición frente al Auto de 10 de abril de 2013 . Por Auto de 7 de junio de 2013 se resolvió desestimar el expresado recurso.

(9)Celebrado el acto del juicio con práctica de los medios de prueba propuestos y admitidos como pertinentes que tuvieron lugar con el resultado que en autos obra y se expresa, los autos quedaron conclusos.

(10)En fecha 5 de septiembre de 2013, el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de los de Leganés (Madrid) dictó sentencia íntegramente estimatoria de la demanda interpuesta.

(11)Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 15 de octubre de 2013 la representación procesal de la entidad mercantil «Bankia, SA» interpuso recurso de apelación frente a la resolución recaída con fundamento, tras una alegación preliminar bajo la rúbrica « Breve adelanto de los motivos que justifican la estimación del recurso y la consiguiente revocación de la sentencia», en los motivos que se introducen con la siguiente fórmula: «... Primero.- Indebida e injustificada desestimación de la excepción de falta del debido litisconsorcio pasivo necesario. Infracción del artículo 12 en relación con el 420 LEC ». El motivo se fundaba, en síntesis, en la insuficiencia de la argumentación ofrecida por la sentencia de primer grado acerca de que «la acción de nulidad solicitada es sobre un contrato en el que han sido parte únicamente Caja Madrid y los demandantes»; alegaba que «... en caso de confirmarse la sentencia de instancia va a resultar directamente afectada por la misma» la entidad cuya falta de incorporación al proceso motivó la formulación de la excepción. Alegaba que la demandada- recurrente ha actuado como «mera intermediaria y comercializadora», que la demandada «no era la destinataria última de los fondos depositados [...] ni la emisora de las participaciones preferentes, ni quien abonó las remuneraciones». Alegaba -sin haberse alegado en el escrito de contestación a la demanda- que «... a. Bankia no sucedió a Caja Madrid (i) ni como titular o propietaria de las acciones de la emisora Caja Madrid Finance Preferred (ii) ni como 'garante' de la citada emisión; b. Tal sucesión se produjo a favor de Banco Financiero y de Ahorros, SA. c. Bankia no posee acciones o títulos de Caja Madrid Finance Preferred, ni tiene la condición de garante de la emisión. d. Banco Financiero y de Ahorros, S.A., propietario de las emisoras de participaciones preferentes y garante de las emisiones, tiene como único accionista al FROB. e. Por el contrario, Bankia, tiene como accionista al Banco Financiero y de Ahorros, S.A. (48%) y otros muchos y numerosos accionistas institucionales y minoritarios, 'distintos' del FROB. f. Basta comprobar las cuentas anuales auditadas del ejercicio de 2011 de Caja Madrid Finance Preferred, publicadas en la página WEB de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (http://www.cnmv.es/AUDITA/2011/14081.pdf), para constatar lo expuesto anteriormente, y en especial: (i) que en su pasivo se encuentran las participaciones preferentes y la obligación de pago de los cupones; (ii) que pertenece a Banco Financiero y de Ahorro, S.A., entidad esta última que ha sucedido a Caja Madrid como garante de la emisión. Significamos respecto de esta última cuestión, para no generar dudas terminológicas ni patrimoniales, que cuando se indica en dicha memoria que Bankia realizaba los pagos de los cupones, lo hacía en su condición de 'agente de pagos' o intermediario en los mismos, sin que dichos importes tengan origen patrimonial en Bankia sino en la emisora (Caja Madrid Finance Preferred) y en su propietaria (Banco Financiero y de Ahorros, S.A.), tal y como consta en el hecho relevante antes indicado...», y citaba la STS, Sala Primera, de 4 de noviembre de 2010 .

«... Segundo.- Error en la valoración de la prueba y de la doctrina jurisprudencial al pretender que la contratación previa de participaciones preferentes carece de trascendencia a efectos de poder comprender correctamente el producto contratado». Fundaba dicho motivo, en apretada síntesis, en que la sentencia «... ignora la doctrina jurisprudencial sentada en la materia y los propios criterios y normas de la CNMV...». Afirmaba que «... el hecho consistente en que los actores contrataran con anterioridad a las que son objeto de debate implica una evidente experiencia inversora previa» e invocaba en apoyo de su afirmación el documento Guía emitido el 17 de junio de 2010 por la CNMV, denominada «Guía de Actuación para el Análisis de la Conveniencia y la Idoneidad», ya que habían suscrito Participaciones Preferentes en 2004, de las cuales afirmaba ser «prácticamente idénticas» a las de la emisión de 2009.

«... Tercero.- Del error en la valoración de la prueba documental al concluir que la información facilitada fue insuficiente». Se fundaba este motivo, en síntesis, tras reproducir parcialmente el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia recurrida, que la información proporcionada es acorde a la legislación correspondiente, amén de resultar clara, sencilla y fácilmente entendible». Reproducía el artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores y subrayaba que se efectuó el test de conveniencia con el resultado de «conveniente»; asimismo afirmaba haberse entregado la ficha del producto y el denominado «resumen de riesgos», en los que constaba la firma de la codemandante.

«... Cuarto.- Error en la valoración de la prueba; inexcusabilidad del error invalidante del consentimiento». El motivo se funda, en apretada síntesis, en las siguientes alegaciones: «No se cumplen los requisitos del error invalidante»: tras analizar los requisitos del error considera errada la apreciación de la sentencia de primer grado por entender que «.. . sin que obste al desconocimiento el hecho de que toda la documentación explicativa del producto aparece firmada por la actora (que parece se firmó deforma irreflexiva y apremiada) ...»; y afirma que «... tanto en el caso de que la documentación entregada fuera firmada por la parte demandante sin haber leído su contenido como en el caso de que se hubiera firmado siendo consciente la parte demandante de no comprenderla, la realidad es que cualquiera de tales comportamientos no pueden, en modo alguno, ser calificados de errores excusables...», y citaba las SJPI núm. 5 de Leganés de 6 de mayo de 2013, SAP de Ávila, de 9 de septiembre de 2010 ; SAP de Madrid, de 10 de julio de 2009 . Insistía en que «la documentación entregada y firmada por la parte demandante [...] resulta clara, sencilla y fácilmente entendible»; señalaba que « consta acreditado que se entregó toda la documentación a los demandantes. Ello, unido a su experiencia inversora en el mismo producto, permite excluir cualquier error invalidante del consentimiento» e insistía también en que « una actuación mínimamente diligente de la parte actora es la que exige que ésta haya procedido a la lectura de la documentación presentada a la firma antes de firmarla y si, aún así, tras la simple lectura de documentos tan claros como el resumen de riesgos, la parte demandante hubiera seguido albergando dudas, esa mínima diligencia exigible debiera haberle llevado a no firmar hasta despejar dichas dudas». Asimismo alegaba la «irrelevancia del resultado económico del error como vicio de la voluntad», señalaba que es el «... resultado económico desfavorable el que se anuda al error», insistía en el oportunismo de la demanda al considerar «evidente que la pretensión anulatoria de la parte demandante nunca se habría producido en un escenario económico favorable». Acerca de la imprevisible evolución de las participaciones preferentes invocaba la SAP de Madrid de 6 de julio de 2012 (AC 2012/1178 ), SAP de Baleares de 2 de septiembre de 2011 (AC 2011/2140 ), la SJPI núm. 5 de Leganés (JO 0710/2012), de 6 de mayo de 2013, la SAP de Madrid de 21 de marzo de 2011 (AC 2011/1056 ), SAP de Madrid, Secc. 25.ª, de 6 de julio de 2012 (AC 2012/1178 ), la SAP de Madrid, de 30 de septiembre de 2003 (JUR 2003/258464) y la STS de 25 de septiembre de 2006 ; y, que «la parte demandante ha actuado contra sus propios actos», para señalar que no puede hablarse de error en el consentimiento cuando el actor tenía contratadas participaciones preferentes desde 2004 y haber recibido desde 2009 extractos de su inversión y de la cuenta corriente sin formular objeciones, lo que constituye -decía- «evidente consentimiento tácito de la contratación del producto» e invocaba la SAP de Madrid, de 23 de noviembre de 2012 (AC 2012/2268 ); SAP de Madrid, de 21 de marzo de 2011 (AC 2011/1056 ), la SAP de Barcelona, de 29 de septiembre de 2000 , la SAP de Baleares, Secc. 4.ª, 776/2002, de 30 de diciembre (JUR 2003/75060) y las en ella citadas; y hacía «... especial mención a la decisiva importancia de la rentabilidad ofrecida por las participaciones preferentes», e invocaba la SAP de Madrid, Secc. 19.ª 156/2011, de 6 de abril (AC 2011/1914).

«... Quinto.- Sobre el pronunciamiento de condena en costas: aplicación del principio del vencimiento». Fundaba dicho motivo, en apretada síntesis, en que la revocación de todos los pronunciamientos de la sentencia y la íntegra desestimación de la demanda determina la imposición a la parte demandante de las costas de la primera instancia y «... de la segunda instancia - si se opusiera a la apelación-...», con invocación de los artículos 394 y 398 LEC 1/2000 .

Y terminaba solicitando que se dictase «... resolución por la que, estimando el recurso interpuesto, revoque la sentencia recurrida en los términos interesados en el cuerpo de este escrito .

TERCERO.- II. Preliminar: Los argumentos nuevos

A través del primer motivo del recurso interpuesto por la parte demandada vencida introduce en el debate de la alzada unos argumentos que en modo alguno fueron invocados para sostener la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario; en donde en modo alguno se alegó que la demanda se hubiera formulado frente a «Bankia, SA» como «sucesora» de la entidad «Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid» (extremo que, por lo demás no aparece concretado explícitamente en la demanda); y aunque en el escrito de contestación se hizo una referencia a que la entidad «Caja Madrid Finance Preferred, SA», era «titular de derechos subjetivos que pueden verse afectados por la sentencia que se dicte...», en modo alguno se afirmó concreta y expresamente en dicho escrito que dicha entidad se pudiera ver afectada de modo «directo».

CUARTO.-Así, se ha de subrayar con particular énfasis que el principio de preclusión impide que puedan ser introducidas con posterioridad a las oportunidades alegatorias previstas por la Ley temas nuevos, o cuestiones no suscitadas en el momento procesal oportuno, por impedirlo tanto el principio de seguridad jurídica como el que proscribe toda indefensión ( arts. 9.3 y 24.1 CE ). Sobre este particular, ha de indicarse que, si bien el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza al órgano «ad quem» a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados oportuna, formal y tempestivamente en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio « pendente apellatione nihil innovetur» ( SSTS, de 6 de marzo y 23 de junio de 1984 , 20 de mayo de 1986 , 21 de abril y 4 de junio de 1993 , entre otras), y que aparecen como cuestiones nuevas cuyo examen se encuentra vedado al Tribunal revisor o de segundo grado.

Esta consecuencia no contraviene el derecho fundamental de defensa garantizado en el art. 24 CE , habida cuenta que de acuerdo con una prolongada y uniforme doctrina del Tribunal Constitucional, de una parte, el derecho fundamental a la efectividad de la tutela judicial reconocido en el art. 24.1 CE comporta la inesquivable exigencia de que en momento alguno se ocasione indefensión a las partes. Y se impone a los órganos jurisdiccionales el deber de preservar los derechos de defensa de las partes en un proceso con todas las garantías, y asegurando de modo efectivo a las mismas la oportunidad de alegar y probar sus derechos e intereses ( SSTC 25/1997, de 11 de febrero [ FJ 2]; 102/1998, de 18 de mayo [ FJ 2]; 18/1999, de 22 de febrero [ FJ 3]; 138/1999, de 22 de julio [ FJ 4]; 109/2002, de 6 de mayo [FJ 2], entre otras). Porque la indefensión con relevancia constitucional únicamente tiene lugar cuando, además de infringirse alguna norma procesal, el órgano jurisdiccional impide que alguna de las partes, en el curso del proceso, desarrolle el derecho de defensa, mediante la privación o limitación de sus facultades de alegación y justificación de sus derechos e intereses en orden a su reconocimiento, o bien la posibilidad de replicar dialécticamente las posiciones contrarias que reclama el principio de contradicción, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado ( SSTC 48/1986, de 23 de abril [ FJ 1]; 145/1990, de 1 de octubre [ FJ 3]; 116/1995, de 17 de julio [ FJ 2]; 237/2001, de 18 de diciembre [ FJ 5]; 2/2002, de 14 de enero [FJ 2 ]; y 109/2002, de 6 de mayo [FJ 2]). Por esta razón sólo cabe otorgar relevancia constitucional a aquella indefensión que resulte real y efectiva, de manera que no toda irregularidad o infracción procesal comporta automáticamente la existencia de una situación de indefensión con relevancia constitucional, pues la indefensión constitucionalmente relevante requiere además que el incumplimiento de la norma procesal haya impedido al recurrente llevar a cabo de manera adecuada su defensa, con posibilidad, por tanto, de realizar las alegaciones que convinieran a su derecho y proponer los medios de prueba que resultaran precisos ( SSTC 155/1994, de 23 de mayo [ FJ 2]; 85/2003, de 8 de mayo [ FJ 11]; 146/2003, de 14 de julio [FJ 3 ], 5/2004, de 16 de enero [FJ 6], entre otras).

Y de otra, no puede alegarse indefensión por la parte que con su actitud pasiva o negligente ha contribuido a su producción. En este sentido, se ha señalado que «... la indefensión que prohíbe el art. 24.1 de la Constitución no nace de la simple infracción por los órganos judiciales de las reglas procesales, sino sólo la que se traduce en una real privación o limitación del derecho de defensa como directa consecuencia de una acción u omisión del órgano judicial, estando excluidas de su ámbito protector las debidas a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de las partes o de los profesionales que los representen o defiendan (entre otras, SSTC 109/1985 , 68/1986 , 102/1987 , 101/1989 y 123/1989 )...» ( SSTC, Sala Primera, 169/1990, de 5 de noviembre [FJ 6; RA 312-1988; «BOE» núm. 287, de 30 de noviembre]; 112/1993, de 29 de marzo [FJ 3; RA 611-1990; «BOE» núm. 107, de 5 de mayo]; 262/1994, de 3 de octubre [FJ 4; RA 2820-1992; «BOE» núm. 267, de 8 de noviembre]; 78/1999, de 26 de abril [FJ 2; ra 3066-1996; «BOE» núm. 130 de 1 de junio]; 87/2003, de 5 de mayo [FJ 5; RA 138-1998; «BOE» núm. 138, de 10 de junio]; 128/2005, de 23 de mayo [FJ 2; RA 6190-2000; «BOE» núm. 148, de 22 de junio]; 141/2005, de 6 de junio [FJ 2; RA 2030-2001; «BOE» núm. 162, de 8 de julio]; 260/2005, de 14 de octubre [FJ 3; RA 5953-2001; «BOE» núm. 285, de 29 de noviembre]; 85/2006, de 27 de marzo [FJ 7; RA 2938-2001; «BOE» núm. 106, de 4 de mayo]; 205/2007, de 24 de septiembre [FJ 7; RA 3297-2005; «BOE» núm. 261, de 31 de octubre]; 254/2007, de 17 de diciembre [FJ 2; RA 1757-2005; «BOE» núm. 19, de 22 de enero de 2008]; 7/2008, de 21 de enero [FJ 4; RA 1923-2005; «BOE» núm. 40, de 15 de febrero]; 12/2011, de 28 de febrero [FJ 5; RA 11731-2006; «BOE» núm. 75, de 29 de marzo] y 181/2011, de 21 de noviembre [FJ 2; RA 2186-2009; «BOE» núm. 306, de 21 de diciembre]; y Sala Segunda, 101/1989, de 5 de junio [FJ 5; RA 1313-1987; «BOE» núm. 158 de 4 de julio]; 18/1996, de 12 de febrero [FJ 3; RA 3056-1993; «BOE» núm. 67, de 18 de marzo]); 82/2000, de 27 de marzo [FJ 4; RA 522-1997; «BOE» núm. 107, de 27 de marzo]; 293/2000, de 11 de diciembre [FJ 5; RA 2123- 1996; «BOE» núm. 14, de 16 de enero de 2001]; 294/2000, de 11 de diciembre [FJ 2; RRAA 4.227-96, 4.229-96 y 4.231-96, acs.; «BOE» núm. 14, de 16 de enero de 2001]; 109/2002, de 6 de mayo [FJ 2; RA 1737-2000; «BOE» núm. 134, de 5 de junio]; 228/2005, de 12 de septiembre [FJ 2; RA 759-2004; «BOE» núm. 246, de 14 de octubre]; 61/2007, de 26 de marzo [FJ 2; RA 6769-2004; «BOE» núm. 100, de 26 de abril]; 66/2009, de 9 de marzo [FJ 5; RA 7510-2006; «BOE» núm. 91, de 14 de abril]; 160/2009, de 29 de junio [FJ 4; RA 910-2007; «BOE» núm. 181, de 28 de julio]; 89/2010, de 15 de noviembre [FJ 2; RA 7948- 2005; «BOE» núm. 306, de 17 de diciembre]; 16/2011, de 28 de febrero [FJ 4; RA 7994-2008; «BOE» núm. 75, de 29 de marzo]; 25/2011, de 25 de marzo [FJ 7; RA 1131-2009; «BOE» núm. 86, de 11 de abril]; 128/2011, de 18 de julio [FJ 3; RA 7509-2006; «BOE» núm. 197, de 17 de agosto]; y 115/2012, de 4 de junio [FJ 4; RA 2223-2004; «BOE» núm. 159, de 4 de julio], entre otras).

QUINTO.-La segunda instancia se configura en nuestro Derecho como un recurso limitado, más próximo a una « revisio prioris instantiae» que a un « novum iudicium». En consecuencia, no pueden pretender las partes revivir oportunidades precluidas y llevar a cabo actos alegatorios y de prueba desaprovechados. Del mismo modo, tampoco les es dado formular nuevas pretensiones ni solicitudes que no se articularon en tiempo y forma oportunos. Como se cuida de precisar el art. 456, apdo. 1 LEC 1/2000 , bajo la rúbrica « ámbito y efectos del recurso de apelación», a través de la apelación «... podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación...». En este mismo sentido, como tiene declarado la Sala Primera del Tribunal Supremo, con doctrina que aún hoy puede mutatis mutandisconsiderarse plenamente vigente «... el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio , ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en la primera instancia , dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente appellatione, nihil innovetur'» ( SSTS, Sala Primera, 140/1984, de 6 de marzo [ ROJ: TS 54/1984 ]; 311/1986, de 20 de mayo [ROJ: STS 2601/1986 ]; 604/1989, de 19 de julio [ROJ: STS 14639/1989 ]; 418/1992, de 21 de abril [ROJ: STS 13224/1992 ]; 9 de junio de 1997 [ Rec. 2006/1993 ; ROJ: STS 4061/1997 ]; 25 de septiembre de 1999 [ Rec. 140/1995 ; ROJ: STS 5801/1999 ]; 15 de julio de 2003 [ Rec. 3647/1997 ; ROJ: 5035/2003]; 30 de enero de 2007 [ Rec. 1416/2000 ; ROJ: STS 372/2007 ]; 223/2011, de 12 de abril [ Rec. 2100/2007 ; ROJ: STS 2018/2011 ], entre otras. Así también, por citar únicamente las más recientes, la SAP de Madrid, en SS., Secc. 8.ª, 72/2012, de 6 de febrero [RA 507/2011; ROJ: SAP M 1420/2012]; Secc. 9.ª, 590/2011, de 1 de diciembre [RA 537/2010; ROJ: SAP M 14075/2011 ]; Secc. 10 .ª, núms. 85/2012, de 8 de febrero [RA 777/2011; ROJ: SAP M 1549/2012 ] y 171/2012, de 14 de marzo [RA 663/2011; ROJ: SAP M 3868/2012 ]; Secc. 11 .ª, núms. 307/2011, de 20 de mayo [ RA núm. 584/2010 ; ROJ: SAP M 7084/2011], 425/2011, de 30 de junio [RA 808/2010; ROJ: SAP M 11346/2011 ]; y 650/2011, de 16 de diciembre [ RA núm. 718/2010 ; ROJ: SAP M 15982/2011]; Secc. 13.ª, núms. 313/2011, de 10 de junio [RA 554/2010; ROJ: SAP M 10093/2011 ] y 533/2011, de 28 de octubre [RA 26/2011; ROJ: SAP M 14115/2011 ]; Secc. 14 .ª, núms. 502/2011, de 7 de noviembre [ RA núm. 331/2011 ; ROJ: SAP M 14600/2011] y 99/2012, de 6 de marzo [RA 733/2011; ROJ: SAP M 4988/2012 ]; Secc. 19 .ª, núms. 309/2011, de 24 de junio [ RA núm. 360/2011 ; ROJ: SAP M 11264/2011] y 583/2011, de 12 de diciembre [RA 713/2011; ROJ: SAP M 19188/2011 ]; Secc. 25 .ª, núm. 510/2011, de 28 de octubre [ RA núm. 419/2011 ; ROJ: SAP M 17802/2011]; Secc. 28.ª, núm. 250/2011, de 12 de septiembre [ RA núm. 449/2010 ; ROJ: SAP M 12924/2011]).

SEXTO.-Señaló la STS, Sala Primera, 563/2002, de 7 de junio [Rec. 3989/1996; ROJ: STS 4149/2002 ]de que: «.. .Cabe la posibilidad de incorporar al proceso hechos nuevos en diversas perspectivas, pero han de consistir en eventos que se integren en 'la causa petendi' de la pretensión principal ejercitada (S. 26 junio 1999), que formen parte del objeto del debate jurídico (como ocurre en los supuestos examinados en las Sentencias de 28 diciembre 1967 y 30 julio 1991 ), sin que al amparo del art. 862,3º LEC quepa intentar con éxito modificación alguna en los términos en que quedó planteada, y, a su vista, resuelta la litis en la primera instancia del juicio (S. 21 noviembre 1963). Los hechos nuevos ('nova producta') que la parte demandada- reconviniente pretende incorporar, en segunda instancia, al proceso -consistentes en la existencia de operaciones de venta de productos con posterioridad a la contestación a la demanda- no afectan a la realidad (existencia) o entidad de los hechos que ya forman parte del objeto procesal, pero varían, o pueden variar sustancialmente sus efectos, caso de que cupiere asignar a los datos fácticos nuevos las consecuencias que la parte les atribuye. Por consiguiente al innovar de forma decisiva el supuesto de hecho histórico del que se genera la solución jurídica ('ex facto oritur ius') evidentemente se altera la causa petendi, y se suscita una cuestión nueva en orden a mantener una conclusión jurídica que contradice (al menos hipotéticamente) la extraída por el juzgador de instancia con fundamento en los hechos alegados en los escritos de demanda y contestación. Se trata por lo tanto de unos datos fácticos que no se acomodan a los que permite introducir la ley una vez constituida la litispendencia (arts. 548, p. segundo, 563, 565, 693.2ª) y que vulneran el principio de la 'perpetuatio actionis' -prohibición de la 'mutatio libelli'- ( SS. 25 noviembre 1991 , 26 diciembre 1997 ), al configurar una situación de hecho y de Derecho distinta a la existente en el momento de la incoación del pleito ( SS. 2 junio 1948 , 24 abril 1951 , 10 diciembre 1962 , 20 marzo 1982 , 17 febrero 1992 ); que tampoco cabe modificar en segunda instancia, pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera (' pendente apellatione nihil innovetur', SS. 21 noviembre 1963 , 19 julio 1989 , 21 abril 1992 , 9 junio 1997 , entre otras.)...». Y también recordó la STS, Sala Primera, 1010/2008, de 30 de octubre [Rec. 171/2003 ; ROJ: STS 5697/2998 ], con cita de la STS de 18 de mayo de 2006 que «.. .el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas «contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas -' pendente apellatione nihil innovetur'-,». Como también dijo la Sentencia 25 de septiembre de 1999 , «no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil«, que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que no se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en apelación», sin que pueda olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal «a quo» como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas ( sentencia de 30 enero 2007 ). ...».

En consecuencia, en el análisis de los motivos de apelación se prescindirá -por su carácter novedoso y extemporáneo- de todas aquellas alegaciones que no se efectuaran oportuna, formal y tempestivamente por la entidad demandada en el escrito de contestación a la demanda.

SÉPTIMO.- III. Hechos probados

De la admisión de hechos en período alegatorio y por la definitiva valoración de los medios de prueba practicados, apreciados de acuerdo con las reglas de la sana crítica, aparecen acreditados los siguientes hechos:

1)Doña Candida cuenta con 62 años de edad, es ama de casa, sin perjuicio de alguna ocupación laboral esporádica y su preparación académica finalizó en cuarto curso de bachillerato, en los años 1966-1967, en el que no logró superar todas las asignaturas;

2)Don Jose Augusto cuenta con 64 años de edad, pre-jubilado desde el mes de julio de 2012, de profesión camarero durante más de 40 años, y en la actualidad percibe una pensión de jubilación por importe de 1.049,18.-€ mensuales.

3)Con «fecha recepción» 26 de noviembre de 2004, se suscribió por los «titulares» ahora demandantes-recurridos, «orden suscripc.» de «valores» descritos como «Par. Pref. Cajamadrid Finance Preferre 04», con núm. orden/operación NUM000 y «depósito» núm. NUM001 , de «mer. primario», respecto de 150, por importe nominal de 15.000 euros, con «fecha valor» de 17 de diciembre de 2004 y sin fecha en la casilla «vencimiento», en moneda Euro, base 365, con «rentabilidad media ponderada», designándose como cuenta liquidación inicial y final, así como de abono de cupones, la núm. NUM002 , y cuenta de valores núm. NUM003 (doc. 2 de la demanda; f. 10 4);

4) Consta de acuerdo con la certificación emitida por la demandada que los demandantes-recurridos son o han sido titulares de los siguientes productos: «... 1. Ahorro a plazo de tres meses n° NUM004 contratado el 05110/2007 y cancelado el 11/0112008 con un saldo máximo de 20.000€ y unos rendimientos de 226€

2. Plan de pensiones Cajamadrid Rent n° NUM005 contratado el 13108/2004 y movilizado hacia otro plan de pensiones el 1410612007 con un saldo máximo de 6.626,58€

3. Plan de pensiones protegido renta 2018 n° NUM006 contratado el 1410612007 y rescatado el 08/0812012 con un saldo máximo de 6.846,29€

4. Cuenta suma n° NUM007 contratada el 1410612007 y cancelada el 2110112013 con un saldo máximo de 22.000€ y unos rendimientos de 263,97€

5. Fondo de inversión CM 1 Euro Stoxx n° NUM008 contratado el 23104/2004 y reembolsado el 2111212005 con un saldo máximo de 12.360,84€ y unos rendimientos de 360,84€

6. Fondo de inversión Soy así cauto n° NUM009 contratado el 1410612007 y reembolsado el 28109/2007 con un saldo máximo de 18.000€ y unos rendimientos de -3,11€

7. Fondo de inversión Fondmadrid n° NUM010 contratado el 2011012008 y reembolsado el 1011112012 con un saldo máximo de 3.165,10€ y unos rendimientos de -2.834,90€» (Doc. 10 de la contestación; f. 311).

5)En relación con otras contrataciones efectuadas con cargo a la cuenta de valores núm. NUM011 desde 1992, aparecen las siguientes operaciones: «...1. Compra de 1.400 Acciones BI Premier (antes INBURESA) el 20/05/1992 y vendidas el 30/11/1996

2. Compra de 75 acciones de Argentaría el 10/05/1993 y vendidas el 28/01/1994

3. Compra de 50 acciones de Endesa el 01/06/1994 y vendidas el 12/12/1995

4. Entrada de depósito custodia de 1.000 acciones de Puleva el 27/09/1994 y vendidas el 23/04/1996

5. Suscripción de 120 acciones de Sol Mella el 28/06/1996 y vendidas el 03/02/2000

6. Suscripción de 13 títulos de Bonos Cesta Mundial 99 el 05/07/1999 y

7. Compra de 130 acciones de Redesa el 0610711999 y vendidas el 29/05/2000

8. Compra de 232 acciones de Repsol el 07/0711999 y vendidas el 19/11/2005

9. Compra de 520 acciones de Redesa el 28102/2000 y vendidas el 14/04/2004

10. Compra de 137 acciones de Telefónica el 29/08/2000

11. Compra de 154 acciones de Logista el 29108/2000 y vendidos el 10/12/2002

12. Compra de 207 acciones de Terra el 31/10/2000 y canjeadas por 46 acciones de Telefónica el 18/07/2005

13. Venta de 100 acciones de Telefónica el 23/12/2006

14. Suscripción de 316,122 participaciones del Fondo de inversión de gestoras internacionales JPM Europe Strategic Value Fund el 15/06/2007 y movilizado hacia Fondo de inversión Fondmadrid el 14/10/2008

15. Compra de 1130 acciones de Iberdrola el 24/10/2008 y vendidos el 19/12/2008

16. Compra de 510 acciones de lberdrola el 05102/2009

17. Compra de 540 acciones de lberdrola el 1110212009

18. Venta de 1050 acciones de Iberdrola el 07/05/2009...» (Doc. 10 de la contestación; f. 312)

6)En relación con otras contrataciones efectuadas por los demandantes con cargo a la cuenta de valores núm. NUM012 desde 1992, aparecen las siguientes operaciones: «...1. Compra de 25 acciones de Argentaria el 17/11/1993

2. Suscripción de 2 acciones de Argentaria el 02/06/1995

3. Canje de acciones de Argentaria por 180 acciones de BBVA el 24/04/2000

4. Venta de 180 acciones de BBVA el 16/08/2000

5. Suscripción mediante oferta pública de venta de 378 acciones de Telefónica Móviles el 21/11/2000 y vendidas el 22/06/2006

6. Alta por herencia de 70 títulos de Participaciones Preferentes 2009 el 26/04/2011...» (Doc. 10 de la contestación; f. 312).

7)En relación con otras contrataciones efectuadas por los demandantes con cargo a la cuenta de valores núm. NUM013 , aparece la siguiente operación: «... 1. Compra de 4 títulos de Bonos Subordinados Caja Segovia denominados BN.6°SUBSEGOVIA 15 el 31/03/2011...» (Doc. 10 de la contestación; f. 312);

8)Con «fecha recepción» 29 de mayo de 2009, se suscribió por la «ordenante» doña Candida , ahora codemandante-recurrida, «orden suscripc. Por canje» de «valores» descritos como «Particip. Preferentes Caja Madrid 2009», con núm. orden/operación NUM014 y «depósito» núm. NUM015 , de «mer. primario», respecto de 150 títulos, por importe nominal de 15.000 euros, con «fecha valor» de 7 de julio de 2009 y «vencimiento perpetuo», en moneda Euro, base 365, con «rentabilidad media ponderada», designándose como cuenta liquidación inicial y final, así como de abono de cupones, la núm. NUM002 , y cuenta de valores núm. NUM003 (doc. 4 de la demanda; f. 111);

En el anverso del propio documento, asimismo, se hacía constar que «El ordenante declara que recibe una copia de la presente orden. Esta orden se tramita conforme a la política de ejecución de órdenes de la entidad, de la que una vez informado el cliente, ha sido aceptada por el mismo. [...] El ordenante declara que ha recibido información sobre el instrumento financiero al que se refiere esta orden. Asimismo declara que con fecha 18/06/2009 ha realizado el test de conveniencia facilitando la información necesaria para evaluar, según sus conocimientos y experiencia inversora en relación con el producto, la adecuación o no de la inversión, resultando conveniente para realizar la misma. La presente orden es irrevocable».

9)Y en el reverso del expresado documento (f. 111 vto.) constaban las siguientes «... CONDICIONES GENERALES DE LA OPERACIÓN

l. Es responsabilidad dei ordenante comunicar a la Entidad que no está sujeto al Reglamento Interno de Conducta en el ambito del Mercado de Valores de ninguna entidad que, conforme a la legislación vigente, le impida operar a través de Caja Madrid.

2. Es responsabilidad de los titulares en el momento de dar la orden, comprobar que todos los datos reflejados en la misma se corresponden exactamente con los de la operación que se pretende realizar, entendiéndose que con su firma prestan la conformidad expresa de los mismos.

3. Las comisiones y gastos detallados en la orden se refieren únicamente a la operación recogida en este documento, no estando incluidos los devengados por el depósito yadrninistración de los valores objeto de la operación, ni los que puedan devengarse posteriormente por la prestación de servicios financieros o de otro tipo, derivados de dicha operación. En cualquier caso, las comisiones y gastos aplicables están recosidos en el Libro de Tarifas de la Entidad, vigente en cada momento y que se podrá consultar en la página www.cajamadrid.es.

4. El resultado de la ejecución de esta orden quedará debidamente registrado en la cuenca de valores indicada en la orden y que se regula mediante el correspondiente contrato de Depósito o Administración de Valores.

5. Para ejecutar, esta orden es necesario que exista saldo disponible suficiente en la cuenta de liquidación en la que se efectúen los cargos de la operación o títulos depositados en la cuenta de valores. En el caso de oren condicionada, en el momento del cumplimiento de la condición se efectuarán las retenciones que proceda y si no existiera saldo disponible suficiente en la cuenta de liquidación o títulos depositados en la cuenta de valores no se podrá ejecutar la orden.

6. Las comisiones y gastos que genere la transmisión y ejecución de esta operación se cargarán en la cuenta de liquidación indicada en la orden».

10)En fecha 29 de mayo de 2009 la codemandante doña Candida firmó un documento con el siguiente contenido: «...Instrumento financiero/Servicio de inversión: OB. SUB. CAJA MADRID 2010.

D. Candida , con DNI/NIF NUM016 , o en su caso, el representante legal, debidamente acreditado, manifiesta que ha sido informado de que el instrumento financiero referenciado presenta un riesgo elevado. En particular, de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado. Asimismo, se le ha informado de que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor o su grupo. Y que si en un periodo determinado no se pagara remuneración, ésta no se sumará a los cupones de periodos posteriores. El cliente también ha sido informado de que el calificativo 'preferente' no significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados, pues en el orden de recuperación de créditos se sitúan únicamente por delante de las acciones ordinarias ...» (f. 123)

11)Consta firmado por doñá Candida en fecha 29 de mayo de 2009 «Test de Conveniencia. Renta fija Participaciones preferentes », con el siguiente contenido: «... Test de Conveniencia para el producto P.PREFCAJA MADRID 2009

1. Es importante tener una idea de sus conocimientos sobre la variedad de productos y funcionamiento de los mercados financieros. ¿Podría indicarnos qué grado de conocimientos posee en base a su nivel de estudios y experiencia?

a) Escasos

b) Entiendo la terminología

c) Conozco el funcionamiento general de los mercados financieros

X d) Soy un experto en finanzas

2. ¿Conoce Ud. la naturaleza y las características operativas de los activos de renta fija?

a) No

b) Conozco sólo algunos aspectos

c) Conozco los aspectos necesarios

X d) Sí, conozco todos los aspectos

3. ¿Conoce y entiende Ud. las variables que intervienen en la evolución de este producto como son:

- La naturaleza de la Deuda Perpetua o Participaciones Preferentes, que no disponen de una fecha de vencimiento predefinida y su valoración está influida por la evolución de los tipos de interés a largo plazo

- El comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entorno Euro?

a) No

b) No, sólo entiendo la terminología

c) Conozco el funcionamiento general de estas variables

X d) Sí, conozco el funcionamiento detallado de estas variables

4. ¿Ha realizado inversiones en los dos últimos años en emisiones de renta fija?

a) No he realizado inversiones

b) Sí

c) Sí, en los últimos 12 meses

X d) Sí, las hago de manera habitual

El resultado del test es CONVENIENTE:esto significa que conforme a la información que usted ha facilitado, el producto para el que se ha realizado el test se considera conveniente para su contratación en este momento o en el futuro.

Además, conforme a la información facilitada, usted dispone de los conocimientos y experiencia necesarios para comprender y, en consecuencia, contratar en este momento o en el futuro, las siguientes familias de productos:

- Renta fija participaciones preferentes

- Renta fija sencilla

El cliente garantiza y asume toda la responsabilidad por la veracidad y exactitud de la información proporcionada para la elaboración del presente test, quedando obligado a comunicar a CAJA MADRID cualquier circunstancia que pueda modificar el resultado del mismo. CAJA MADRID no será responsable de las consecuencias que puedan derivarse para el cliente en caso de falsedad, inexactitud o falta de actualización por su parte de la información facilitada.

La realización del presente test no supone asesoramiento personalizado al cliente, sino una evaluación de su experiencia y conocimientos, para valorar si son suficientes para comprender los riesgos del producto sobre el que el test se realiza...». (doc. núm. 5 de la demanda; ff. 112 y 112 vto.).

12)En fecha 29 de mayo de 2009, doña Candida firmó documento en que declaraba haber recibido la información contenida en las hojas que precedían a aquélla, con el siguiente contenido «... CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.

CAJA MADRID

RESUMEN DE LA EMISIÓN DE PARTICIPACIONES PREFERENTES SERIE II MAYO 2009

El presente Resumen, el Documento Registro del Emisor y la Nota de Valores serán referidos, conjuntamente, como el 'Folleto'. Existe un documento Registro de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, inscrito en los registros oficiales de la CNMV el 10 de julio de 2008.

Se hace constar expresamente que:

(i) Este Resumen debe leerse como introducción al Folleto,

(ii) Toda decisión de invertir en los Valores debe estar basada en la consideración por parte del inversor del Folleto en su conjunto.

(iii) No se derivará responsabilidad civil alguna de este resumen o de la información contenida en él, incluida cualquiera de sus traducciones, para cualquier persona responsable de su contenido a menos que el resumen resulte ser engañoso, inexacto o incoherente al ser leído conjuntamente con las restantes partes del Folleto.

(iv) En caso de iniciarse ante un tribunal un procedimiento de reclamación en relación con la información contenida en este Folleto, el inversor demandante podría, en virtud de la legislación de los Estados miembros del Espacio Económico Europeo, tener que hacer frente a los gastos de la traducción de este Folleto con carácter previo al inicio de dicho procedimiento judicial.

Todos los términos empleados con su primera inicial en mayúscula y no expresamente definidos en este resumen, tendrán el significado que se les atribuye en la Nota de Valores.

1. ASPECTOS RELEVANTES A TENER EN CUENTA POR EL INVERSOR

La inversión en Participaciones Preferentes Serie II está sujeta a riesgos específicos que se resumen a continuación.

-Las Participaciones Preferentes Serie II son un producto complejoy de carácter perpetuo.

- La presente emisión no constituye un depósito bancarioy, en consecuencia, no se incluye entre las garantías del Fondo de Garantía de Depósitos.

- El adjetivo 'preferente' que la legislación española otorga a las participaciones preferentes NO significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados.

Factores de riesgo de los valores

Riesgo de no percepción de las remuneraciones

El pago de la Remuneración estará condicionado a la obtención de Beneficio Distribuible (tal y como este término se define en el apartado 111.4.9.1 de la Nota de Valores) y a la existencia de recursos propios suficientes de conformidad con la normativa bancaria que resulte de aplicación en cada momento.

Si en alguna fecha de pago, no se abonaran las remuneraciones, los inversores perderán el derecho a recibir la remuneración no percibida.

El Beneficio Distribuible correspondiente a los tres últimos ejercicios ha sido el siguiente: 840.739 miles de euros (2008), 2.674.594 miles de euros (2007), 801.820 miles de euros (2006). A efectos meramente teóricos, y suponiendo que la Emisión se suscribe íntegramente, el importe total en concepto de Remuneración estimada correspondiente al ejercicio 2009 sobre el total de participaciones preferentes emitidas o garantizadas por CAJA MADRID, supone un 19,19% sobre el Beneficio Distribuible del ejercicio 2008 (en el supuesto de que se hubiese ampliado el importe de la Emisión hasta el máximo previsto (3.000.000.000 euros), la carga teórica sería del 31,68%).

Riesgo de absorción de pérdidas

En supuestos extremos de insuficiencia patrimonial del Emisor o del Garante, se podría liquidar la Emisión por un valor inferior al nominal de las Participaciones Preferentes Serie II, con la consiguiente pérdida para sus titulares del principal invertido. Precisamente por esta capacidad potencial de absorber pérdidas, la legislación considera las participaciones preferentes como 'recursos propios' de las entidades de crédito.

Riesgo de perpetuidad

Estos valores son perpetuos (es decir, el Emisor no tendrá la obligación de rembolsar su principal).

No obstante, transcurridos cinco años desde la Fecha de Desembolso, el Emisor podrá, en cualquier momento, amortizar total o parcialmente las Participaciones Preferentes Serie II, con autorización previa del Banco de España y del Garante.

En ese supuesto el inversor recibirá el precio de amortización que consistirá en su valor nominal más, en su caso, un importe igual a la Remuneración devengada y no satisfecha hasta la fecha establecida para la amortización.

Riesgo de orden de prelación

Las Participaciones Preferentes Serie II se sitúan en orden de prelación, tal y como se describe en el Folleto por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados del Emisor; y al mismo nivel que cualquier otra serie de participaciones preferentes del Emisor con un mismo rango que las Participaciones Preferentes Serie II, que haya emitido o, en su caso, pueda emitir en el futuro.

Asimismo, en virtud de la Garantía, las Participaciones Preferentes Serie II se situarán por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados de CAJA MADRID; y al mismo nivel que cualquier garantía equiparable a la prestada por el Garante a las Participaciones Preferentes Serie II y con las participaciones preferentes o valores equiparables que, en su caso, pueda emitir el Garante.

Riesgo de Mercado

Las participaciones preferentes son valores con un riesgo elevado, que pueden generar pérdidas en el nominal invertido.

Si el inversor quisiera más adelante venderlas, podría ocurrir que el precio de venta fuera menor que el precio que pagó al adquirirlas.

Riesgo de liquidez o representatividad de las Participaciones Preferentes en el mercado

Aunque se vaya a solicitar la admisión a negociación de las Participaciones Preferentes Serie II en el AIAF MERCADO DE RENTA FIJA, no es posible asegurar que el inversor pueda venderlas con carácter inmediato ya que no existen garantías de que vaya a producirse una negociación activa en el mercado.

Riesgo de liquidación de la emisión

A pesar del carácter perpetuo de la Emisión, la misma podrá liquidarse cuando se produzcan los siguientes supuestos:

* Liquidación o disolución del Emisor;

* Liquidación o disolución del Garante o reducción de sus fondos propios y de sus cuotas participativas, en su caso, a cero, sin liquidación del Garante y con un aumento simultáneo de su fondo fundacional o una emisión simultánea de cuotas participativas.

La liquidación de la Emisión en estos supuestos no garantiza necesariamente a los titulares de las Participaciones Preferentes Serie II la percepción del 100% de las Cuotas de Liquidación correspondientes (que equivalen a su valor nominal más, en su caso, un importe igual a la Remuneración devengada y no satisfecha correspondiente al periodo de Remuneración en curso y hasta la fecha de pago).

Riesgo de variación de la calidad crediticia

La agencia de rating Fitch Ratings ha asignado la calificación provisional de A- a la Emisión.

Esta calificación es preliminar y está sujeta a la revisión de la documentación final de la Emisión. El Emisor no tiene rating asignado.

Asimismo, a la fecha de registro de la Nota de Valores, CAJA MADRID, entidad garante de la Emisión tiene asignadas las siguientes calificaciones (ratings):

Corto Largo Fecha de última revisión

Moody's* Caso práctico: Cotización durante el periodo de vacaciones anuales devengadas y no disfrutadas y retribuidas a al finalización de la relación laboral. Aa 3 Marzo 2008

Fitch Ratings F1 A+ Abril 2009

Standard & Poors A-1 A Marzo 2009

* En revisión por posible rebaja.

Una variación en los ratingasignados a CAJA MADRID, podría afectar al ratingasignado a la Emisión y, en consecuencia, a su valor de mercado.

Factores de riesgo del Emisor y del Garante

Al ser el Emisor una sociedad participada directa o indirectamente al 100 % por CAJA MADRID, sus factores de riesgo quedan circunscritos a los propios del Garante, que se mencionan a continuación:

-Riesgo de crédito (o contrapartida).

-Riesgo de mercado.

-Riesgo de tipo de interés.

-Riesgo de liquidez.

-Riesgo de tipos de cambio.

-Riesgo operacional.

La descripción completa de los factores de riesgo puede consultarse en el Documento de Registro de CAJA MADRID inscrito en los registros oficiales de la Comisión Nacional del Mercado de Valores el 10 de julio de 2008.

2. PRINCIPALES CARACTERÍSTICAS DE LA EMISIÓN

Emisor:CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.

Garante:CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID

Valor nominal:100 euros

Importe total de la emisión:Hasta mil quinientos millones (1.500.000.000) de euros ampliables hasta un máximo de tres mil millones (3.000.000.000) de euros.

Importe mínimo de las órdenes de suscripción:Una Participación Preferente Serie II

Prima de emisión:0 euros (se emite a la par)

Plazo:Perpetuo, con posibilidad de que el Emisor amortice anticipadamente a partir del quinto año.

Remuneración:La Remuneración, predeterminada y no acumulativa, será:

Durante el período comprendido entre la Fecha de Desembolso, inclusive y el 7 de julio de 2014, no incluido: 7% nominal anual fijo.

Desde el 7 de julio del 2014, inclusive, en adelante, variable referenciado al Euribor a 3 meses más un margen del 4,75%.

Periodicidad de la Remuneración:Trimestral (trimestres vencidos a partir de la Fecha de Desembolso).

Periodo de Solicitudes de Suscripción:.La suscripción de las Participaciones Preferentes Serie II se iniciará a las 8:30 horas del día siguiente a la verificación del presente Folleto en la CNMV y finalizará el día 1 de julio de 2009 a las 14:30 horas, ambos inclusive (en adelante 'Período de Suscripción Ordinario).

Los titulares de Participaciones Preferentes Serie 1 del Emisor podrán suscribir las nuevas Participaciones Preferentes Serie II mediante el canje de una Participación Preferente Serie II por una Participación Preferente Serie I.

Se hace constar que, aquellos inversores que suscriban las Participaciones Preferentes mediante el procedimiento de canje descrito entre el inicio del Periodo de Suscripción Ordinario y el 17 de junio de 2009, (en adelante el 'Periodo de Suscripción Preferente')gozarán de preferencia en la adjudicación.

El Emisor podrá dar por finalizado el Periodo de Suscripción, cuando se hayan recibido solicitudes por el importe total de la Emisión, comunicando dicha circunstancia a la CNMV.

Sistema de Colocación:Adjudicación Preferente: Se adjudicarán preferentemente, en su totalidad, las órdenes de suscripción mediante el procedimiento de canje presentadas durante el Periodo de Suscripción Preferente.

Adjudicación Ordinaria: El resto de órdenes de suscripción se adjudicarán por orden cronológico de recepción de las órdenes en las oficinas de las Entidades Colocadoras.

Fecha de Emisión y Desembolso:Único desembolso el día 7 de julio de 2009. No obstante, se podrá solicitar a los peticionarios una provisión de fondos para asegurar el pago de los importes de las suscripciones, salvo aquellos que suscriban mediante el canje descrito anteriormente. En este caso, el depósito se remunerará al 5% nominal anual.

Para aquellos inversores que suscriban la inversión mediante el canje de Participaciones Preferentes Serie I por Participaciones Preferentes Serie II, en la Fecha de Desembolso se procederá a canjear cada Participación Preferente Serie 1 de 100 euros de valor nominal con la que se haya acudido al canje por una Participación Preferentes Serie II, de 100 euros de valor nominal.

Asimismo, a aquellos inversores que hayan desembolsado mediante el procedimiento de canje, en esa misma fecha, se les abonará un importe igual al 0,164384% del valor nominal de cada Participación Preferentes Serie I correspondiente la remuneración devengada y no pagada del periodo en curso, menos la retención legalmente establecida.

Cotización:A.I.A.F. MERCADO RENTA FIJA

Liquidez:No se garantiza una liquidez rápida y fluida. No obstante, los valores cotizarán en AIAF Mercado de Renta Fija. Adicionalmente se ha suscrito un contrato de liquidez con Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona, 'la Caixa', por el que ésta se compromete a dar liquidez al valor mediante la cotización de precios de compra y venta, hasta el 10% del importe de la Emisión.

Entidades Colocadoras: -CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID

-ALTAE BANCO, SA

Régimen Fiscal:Se incluye en el apartado 4.16 de la Nota de Valores un breve análisis del actual régimen fiscal de las Participaciones Preferentes Serie II o para sus tenedores.

Comparación con otras emisiones:El Emisor ha obtenido las opiniones de las entidades independientes y especializadas, 'Intermoney Valora, S.A.' y 'Analistas Financieros Internacionales, S.A. (AFI)' sobre las condiciones financieras de la Emisión. Dichos informes se adjuntan como Anexo al Folleto...».

Asimismo se incluían entre las denominadas «Principales magnitudes del garante», el «Balance de situación consolidado de los ejercicios 2008 y 2007», «Cuenta de pérdidas y ganancias de los ejercicios 2008 y 2007»; «Balance de situación individual de los ejercicios 2008 y 2007»; «Cuenta de pérdidas y ganancias individual de los ejercicios 2008 y 2007»; «Balance de situación consolidado para el período finalizado a 31 de marzo de 2009 y 2008 (no auditado)», «Cuenta de pérdidas y ganancias para el período finalizado a 31 de marzo de 2009 y 2008 (no auditado)» (Doc. 6 de la contestación; ff. 298 a 304);

OCTAVO.- IV. Falta de litisconsorcio pasivo necesario

A este propósito debe significarse que se regulan en el derecho material situaciones jurídicas que exigen indefectiblemente para la producción de los efectos que les son propios la concurrencia de un determinado número de personas, todas las cuales se hallan unidas e interesadas en una única relación, lo que determina la necesidad de que estas personas acudan al proceso para que el derecho material pueda declararse eficazmente en la sentencia. Si falta cualquiera de ellos en el proceso, no es que la sentencia no pueda dictarse porque se extenderían a los ausentes los efectos de cosa juzgada de la sentencia, sino más simplemente que la sentencia carecería de eficacia en cuanto la relación jurídica en ella declarada, la cual no podría actuarse por falta de alguno de los sujetos integrantes.

Ante el indudable riesgo de que el proceso se desarrolle inútilmente, siendo lógicamente su fin lograr efectuar una declaración eficaz, la jurisprudencia arbitró la apreciación de la impropia « exceptio» de « plurium litisconsortium» o falta de litisconsorcio necesario, fundamentada originalmente en el principio de contradicción ' S.S.T.S. de 10 de enero de 1954 , 4 de enero de 1947 , 21 de noviembre de 1959 , 31 de marzo y 16 de mayo de 1960 , 21 de junio de 1984 , entre otras ', estimando que el principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído suponía la presencia en el proceso de las personas afectadas por la resolución; conectando este principio con el de la extensión de los efectos de la cosa juzgada a terceros terminó por desplazar a aquél ( SSTS, 22 de junio de 1965 , 10 de octubre de 1967 , 24 de abril de 1990 , entre otras), justificándose al poco tiempo la institución acudiendo a la necesidad de evitar sentencias contradictorias ( S.S.T.S. de 22 de mayo de 1960 y 26 de noviembre de 1961 , 18 de marzo de 1988 , 4 de octubre de 1989 , 24 de abril y 23 de octubre de 1990 , entre otras), e incluso a la imposibilidad de la ejecución ( S.T.S. 4 de febrero de 1966 ), pero significativamente siempre en la extensión de los efectos en la cosa juzgada ( S.S.T.S. 27 de mayo de 1964 , 30 de enero de 1982 , 12 de junio de 1984 y 22 de junio de 1987 , entre otras).

NOVENO.-No obstante, hemos de admitir que el recto entendimiento de esta circunstancia se encuentra enturbiado o dificultado por las vacilaciones que, a propósito del problema fundamento del litisconsorcio necesario, manifiesta la doctrina científica y jurisprudencial patrias, y ello tanto porque una misma concepción se expresa con terminología dispar cuanto por las distintas nociones a que se acude para explicar la figura. Así, se ha afirmado que este instituto se ordena a:

a)Evitar que pueda verse afectada y perjudicada por la sentencia recaída en un proceso quien, debiendo serlo, no ha sido parte --o «...la exigencia de que deben ser traídas al juicio todas las personas que puedan ser afectadas por la resolución...»-- [Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 3 de octubre de 1977 (C.D ., 77C21); 29 de mayo de 1981 (C.D ., 81C367); 15 de abril de 1982 (C.D ., 82C193); 10 de mayo de 1985 (C.D ., 85C435); 18 de diciembre de 1985 (C.D ., 85C988); 31 de julio de 1986 (C.D ., 86C734); 31 de octubre de 1986 (C.D ., 86C771); 7 de mayo de 1987 (C.D ., 87C353); 30 de octubre de 1987 (C.D ., 87C869); 24 de julio de 1989 (C.D ., 89C856); 4 de octubre de 1989 (C.D ., 89C1015); 6 de marzo de 1990 (C.D ., 90C311); 9 de septiembre de 1991 (C.D ., 91C953); 11 de septiembre de 1991 (C.D ., 91C952); 15 de marzo de 1993 (C.D ., 93C374); 1 de julio de 1993 (C.D ., 93C569 ); 21 de febrero de 1994 (C.D ., 94C020086); 29 de abril de 1994 (C.D ., 94C04088); 6 de octubre de 1994 (C.D ., 94C689); 31 de enero de 1995 (C.D ., 95C203); 26 de junio de 1995 (C.D ., 95C1344); 7 de julio de 1995 (C.D ., 95C672); 22 de julio de 1995 (C.D ., 95C1164); 12 de marzo de 1996 (C.D ., 96C203); 28 de marzo de 1996 (C.D ., 96C335); 7 de mayo de 1996 (C.D ., 96C602); 7 de junio de 1996 (C.D ., 96C772); 10 de junio de 1996 (C.D ., 96C1122); 25 de julio de 1996 (C.D ., 96C1221); 24 de diciembre de 1996 (C.D ., 96C2081); 22 de marzo de 1997 (C.D ., 97C794); 15 de octubre de 1997 (C.D ., 97C2451); 28 de septiembre de 1999 (C.D ., 99C1418); 18 de octubre de 1999 (C.D., 99C1417 ); y 7 de febrero de 2000 (C.D ., 00C118); entre otras ];

b)Impedir la extensión de la cosa juzgada a quien no ha litigado [ Vide , SS.T.S., Sala Primera, de 15 de abril de 1982 (C.D ., 82C193); 3 de diciembre de 1984 (C.D ., 84C1062); 15 de julio de 1986 (C.D ., 86C733); 18 de marzo de 1988 (C.D ., 88C339); 27 de marzo de 1989 (C.D ., 89C387); 24 de julio de 1989 (C.D ., 89C856); 31 de octubre de 1990 (C.D ., 90C1024); 11 de julio de 1994 (C.D ., 94C07037); 12 de abril de 1996 (C.D ., 96C493); 2 de octubre de 1996 (C.D ., 96C1416); 11 de octubre de 1996 (C.D ., 96C1428); 12 de marzo de 1997 (C.D ., 97C97C535); 25 de junio de 1997 (C.D., 97C1215 ); y 25 de octubre de 1999 ( C.D ., 99C1416 ), entre otras].

c)Salvaguardar los principios constitucionales de audiencia y defensa, esto es, impedir que resulten afectados por la sentencia quienes no fueron oídos y vencidos en juicio [ Vide , SS.T.S., Sala Primera, de 24 de febrero de 1983 (C.D ., 83C188); 14 de enero de 1984 (C.D ., 84C15); 22 de junio de 1984 (C.D ., 84C627); 12 de julio de 1984 (C.D ., 84C628); 31 de octubre de 1984 (C.D ., 84C983); 19 de noviembre de 1984 (C.D ., 84C874); 9 de abril de 1985 (C.D ., 85C255); 16 de septiembre de 1985 (C.D ., 85C720); 17 de septiembre de 1985 (C.D ., 85C722); 14 de abril de 1986 (C.D ., 86C263); 2 de julio de 1986 (C.D ., 86C604); 15 de julio de 1986 (C.D ., 86C733); 20 de mayo de 1987 (C.D ., 87C455); 6 de junio de 1988 (C.D ., 88C600); 22 de octubre de 1988 (C.D ., 88C886 ); 16 de febrero de 1989 (C.D ., 89C95); 13 de abril de 1989 (C.D ., 89C389); 8 de mayo de 1989 (C.D ., 89C588); 2 de febrero de 1991 (C.D ., 91C164); 2 de julio de 1993 (C.D ., 93C07006); 16 de noviembre de 1993 (C.D ., 93C1007); 14 de mayo de 1994 (C.D ., 94C05051); 28 de junio de 1994 (C.D ., 94C551); 4 de julio de 1994 (C.D ., 94C549); 18 de octubre de 1994 (C.D ., 94C785); 27 de enero de 1995 (C.D ., 95C69); 13 de febrero de 1995 (C.D ., 95C175); 18 de mayo de 1995 (C.D ., 95C564); 22 de junio de 1996 (C.D ., 96C1515); 21 de junio de 1996 (C.D ., 96C996); 5 de noviembre de 1996 (C.D ., 96C2078); 12 de noviembre de 1996 (C.D ., 96C1868); 16 de diciembre de 1996 (C.D ., 96C1869); 17 de febrero de 1997 (C.D ., 97C616); 31 de marzo de 1997 (C.D ., 97C715); 16 de mayo de 1997 (C.D ., 97C944); 27 de mayo de 1997 (C.D ., 97C1217); 31 de marzo de 1997 (C.D ., 97C715 ); 4 de abril de 1997 (C.D ., 97C716); 30 de abril de 1997 (C.D ., 97C943); 16 de mayo de 1997 (C.D ., 97C944); 30 de mayo de 1997 (C.D ., 97C1289); 5 de junio de 1997 (C.D ., 97C1214); 25 de junio de 1997 (C.D ., 97C1213); 27 de junio de 1997 (C.D ., 97C747); 16 de julio de 1997 (C.D ., 97C771); 6 de marzo de 1998 (C.D ., 98C288); 22 de mayo de 1998 (C.D ., 98C1190); 14 de julio de 1998 (C.D ., 98C1191); 18 de septiembre de 1998 (C.D ., 98C1809); 4 de enero de 1999 (C.D ., 99C269); 17 de mayo de 1999 (C.D ., 99C856); 31 de mayo de 1999 (C.D ., 99C755); 4 de junio de 1999 (C.D ., 99C857); 22 de junio de 1999 (C.D ., 99C859); 9 de noviembre de 1999 (C.D ., 99C1415); 9 de diciembre de 1999 (C.D ., 99C1608); 10 de febrero de 2000 (C.D ., 00C120); 21 de marzo de 2000 (C.D ., 00C411); 25 de abril de 2000 (C.D ., 00C797); 2 de junio de 2000 (C.D., 00C214 ); y, 12 de junio de 2000 (C.D ., 00C1014 ), entre otras].

d)Protección del principio, transido de orden publico, de la veracidad --o santidad-- de la cosa juzgada , que exige la presencia en el procedimiento de todos los que debieron ser demandados [Vide , SS.T.S., Sala Primera, de 3 de octubre de 1977 (C.D ., 77C21); 26 de marzo de 1979 (C.D ., 79C18); 9 de marzo de 1982 (C.D ., 82C121); 5 de diciembre de 1982 (C.D ., 82C741); 7 de diciembre de 1982 (C.D ., 82C742); 25 de junio de 1984 (C.D ., 84C629); 4 de noviembre de 1985 (C.D ., 85C868); 10 de marzo de 1986 (C.D ., 86C192); 30 de septiembre de 1986 (C.D ., 86C697); 14 de noviembre de 1986 (C.D ., 86C930); 22 de junio de 1987 (C.D . 87C609); 25 de febrero de 1988 (C.D ., 88C185); 25 de mayo de 1988 (C.D ., 88C601); 6 de junio de 1988 (C.D ., 88C598); 20 de enero de 1989 (C.D ., 89C10); 13 de abril de 1989 (C.D ., 89C389); 26 de septiembre de 1991 (C.D ., 91C1217); 31 de marzo de 1992 (C.D ., 92C502); 29 de abril de 1992 (C.D ., 92C503); 29 de abril de 1992 (C.D ., 92C04099); 7 de noviembre de 1992 (C.D ., 92C1179); 17 de marzo de 1993 (C.D ., 93C3079); 13 de mayo de 1993 (C.D ., 93C373); 2 de julio de 1993 (C.D ., 93C07006); 8 de abril de 1994 (C.D ., 94C04021); 19 de enero de 1995 (C.D ., 95C1200); 7 de noviembre de 1995 (C.D ., 95C1012); 27 de febrero de 1997 (C.D ., 97C718); 4 de abril de 1997 (C.D ., 97C716); 30 de abril de 1997 (C.D ., 97C943 ); 30 de septiembre de 1997 (C.D ., 97C1809); 4 de diciembre de 1997 (C.D ., 97C2051); 22 de mayo de 1998 (C.D ., 98C1190); 11 de junio de 1998 (C.D ., 98C1030); 22 de octubre de 1998 (C.D ., 98C1574); 4 de junio de 1999 (C.D ., 99C857); 11 de marzo de 2000 (C.D., 00C504 ); y, 21 de junio de 2000 (C.D ., 00C1323 ), entre otras].

e)La evitación de sentencias contradictorias [Vide , SS.T.S., Sala Primera, de 27 de octubre de 1983 (C.D ., 83C977); 14 de enero de 1984 (C.D ., 84C15); 12 de julio de 1984 (C.D ., 84C628); 14 de abril de 1986 (C.D ., 86C263); 27 de junio de 1986 (C.D ., 86C732); 18 de marzo de 1987 (C.D ., 87C142); 18 de abril de 1988 (C.D ., 88C336); 6 de junio de 1988 (C.D ., 88C600); 22 de octubre de 1988 (C.D ., 88C886); 16 de febrero de 1989 (C.D ., 89C95); 13 de abril de 1989 (C.D ., 89C389); 24 de julio de 1989 (C.D ., 89C856); 4 de octubre de 1989 (C.D ., 89C1015); 6 de marzo de 1990 (C.D ., 90C311); 23 de octubre de 1990 (C.D ., 90C1023 ); 2 de febrero de 1991 (C.D ., 91C164); 11 de septiembre de 1991 (C.D ., 91C952); 26 de septiembre de 1991 (C.D ., 91C1218); 15 de marzo de 1993 (C.D ., 93C374); 28 de septiembre de 1993 (C.D ., 93C787); 29 de abril de 1994 (C.D ., 94C04088); 18 de octubre de 1994 (C.D ., 94C785); 27 de enero de 1995 (C.D ., 95C69); 18 de mayo de 1995 (C.D ., 95C564); 16 de junio de 1995 (C.D ., 95C1328); 7 de junio de 1996 (C.D ., 96C772); 22 de junio de 1996 (C.D ., 96C1515); 12 de noviembre de 1996 (C.D ., 96C1868); 31 de marzo de 1997 (C.D ., 97C715); 4 de abril de 1997 (C.D ., 97C716); 30 de abril de 1997 (C.D ., 97C943 ); 30 de mayo de 1997 (C.D ., 97C1289); 5 de junio de 1997 (C.D ., 97C1214); 25 de junio de 1997 (C.D ., 97C1213); 27 de junio de 1997 (C.D ., 97C747); 16 de julio de 1997 (C.D ., 97C771); 6 de marzo de 1998 (C.D ., 98C288); 18 de septiembre de 1998 (C.D ., 98C1809); 27 de octubre de 1998 (C.D ., 98C1984); 17 de mayo de 1999 (C.D ., 99C856); 31 de mayo de 1999 (C.D ., 99C755); 25 de octubre de 1999 (C.D ., 99C1416); 9 de noviembre de 1999 (C.D ., 99C1415); 10 de febrero de 2000 (C.D ., 00C120); 21 de marzo de 2000 (C.D ., 00C411); 25 de abril de 2000 (C.D., 00C797 ); y 2 de junio de 2000 (C.D ., 00C214 ), entre otras ].

f)La evitación de una sentencia «inútil», por ausencia de todos los sujetos frente a quienes deba ejecutarse [Vide , SS.T.S., de 28 de marzo de 1996 (C.D ., 96C335); 14 de julio de 1998 (C.D ., 98C1192); 16 de febrero de 2000 (C.D., 00C121 ); y, 27 de junio de 2000 (C.D ., 00C1324 ), entre otras];

g)La evitación de sentencias de imposible ejecución [Vide , SS.T.S., de 24 de febrero de 1983 (C.D ., 83C188); 8 de noviembre de 1983 (C.D ., 83C848); 31 de octubre de 1985 (C.D ., 85C869); 14 de abril de 1986 (C.D ., 86C263); 23 de febrero de 1988 (C.D ., 88C63); 18 de abril de 1988 (C.D ., 88C336); 16 de septiembre de 1988 (C.D ., 88C734); 16 de febrero de 1989 (C.D ., 89C95); 24 de julio de 1989 (C.D ., 89C856); 5 de diciembre de 1989 (C.D ., 89C1479); 11 de diciembre de 1990 (C.D ., 90C1153); 11 de septiembre de 1991 (C.D ., 91C952); 18 de diciembre de 1992 (C.D ., 92C12148); 16 de junio de 1995 (C.D ., 95C1328); 7 de junio de 1996 (C.D ., 96C772); 5 de julio de 1997 (C.D ., 97C1210); 14 de julio de 1998 (C.D ., 98C1192); 9 de noviembre de 1999 (C.D ., 99C1415); 22 de febrero de 2000 (C.D ., 00C116); 9 de marzo de 2000 (C.D ., 00C503); 30 de marzo de 2000 (C.D ., 00C1013); 25 de abril de 2000 (C.D ., 00C797 ), entre otras ].

h)Apreciar la falta sólo cuando por razón de la naturaleza de la relación jurídico- material controvertida no pueda pronunciarse una decisión sino con referencia a varias partes (solución procesal unitaria) [Vide , SS.T.S., Sala Primera, de 27 de junio de 1944 (C.D ., 44C147); 26 de marzo de 1979 (C.D ., 79C18); 8 de julio de 1982 (C.D ., 82C495); 29 de noviembre de 1982 (C.D ., 82C716); 20 de febrero de 1984 (C.D ., 84C113); 28 de marzo de 1984 (C.D ., 84C271); 16 de mayo de 1984 ( C30 de mayo de 1997 (C.D ., 97C1289);.D., 84C393); 8 de junio de 1984 (C.D ., 84C502); 25 de junio de 1984 (C.D ., 84C646); 9 de julio de 1984 (C.D ., 84C626); 11 de febrero de 1985 (C.D ., 85C98); 19 de noviembre de 1985 (C.D ., 85C989); 23 de enero de 1986 (C.D ., 86C81); 27 de junio de 1986 (C.D ., 86C732); 2 de julio de 1986 (C.D ., 86C604); 16 de diciembre de 1986 (C.D ., 86C1028); 22 de abril de 1987 (C.D ., 87C354); 29 de diciembre de 1987 (C.D ., 87C1103); 23 de enero de 1988 (C.D ., 88C62); 1 de julio de 1988 (C.D ., 88C884); 29 de septiembre de 1988 (C.D ., 88C885); 26 de octubre de 1988 (C.D ., 88C1005); 11 de noviembre de 1988 (C.D ., 88C1143); 2 de marzo de 1989 (C.D . 89C395); 4 de abril de 1989 (C.D ., 89C388); 24 de julio de 1990 (C.D ., 90C453); 26 de julio de 1990 (C.D ., 90C782); 23 de octubre de 1990 (C.D ., 90C1023); 11 de junio de 1991 (C.D ., 91C565); 11 de octubre de 1991 (C.D ., 91C926); 25 de febrero de 1992 (C.D ., 92C205); 23 de marzo de 1992 (C.D ., 92C347); 9 de junio de 1992 (C.D ., 92C659); 20 de octubre de 1992 (C.D ., 92C1115); 23 de noviembre de 1992 (C.D ., 92C1232); 18 de diciembre de 1992 (C.D ., 92C12148); 17 de marzo de 1993 (C.D ., 93C156); 21 de junio de 1993 (C.D ., 93C06094 ); 5 de mayo de 1994 (C.D ., 94C05016); 19 de mayo de 1995 (C.D ., 95C525); 29 de enero de 1996 (C.D ., 96C6); 16 de julio de 1996 (C.D ., 96C920); 18 de septiembre de 1996 (C.D ., 96C1359); 5 de noviembre de 1996 (C.D ., 96C2082); 27 de febrero de 1997 (C.D ., 97C717); 30 de junio de 1997 ( C.D ., 97C485); 14 de julio de 1997 (C.D . 97C1448); 20 de diciembre de 1997 ( 97C2239); 23 de febrero de 1998 (C.D ., 98C289); 27 de febrero de 1998 (C.D ., 98C736); 30 de mayo de 1998 (C.D ., 98C1073); 30 de junio de 1998 (C.D ., 98C1028); 14 de julio de 1998 (C.D ., 98C1191); 22 de junio de 1999 (C.D ., 99C859); 9 de diciembre de 1999 (C.D ., 99C1608); 16 de febrero de 2000 (C.D ., 00C121); 9 de marzo de 2000 (C.D ., 00C325); 30 de marzo de 2000 (C.D ., 00C1013); 1 de abril de 2000 (C.D ., 00C508); 17 de julio de 2000 (C.D ., 00C389 ), entre otras].

En este sentido, la S.T.S., 8 de julio de 1982 (C.D ., 82C495 ) señaló que:

« La situación de litis consorcio pasivo necesario se produce cuando la decisión no puede pronunciarse mas que frente a varias partes, como racional y obligada consecuencia de la naturaleza de la relación jurídico- material controvertida impeditiva de que pueda pronunciarse una decisión con referencia a varias personas, físicas o jurídicas, que puedan estar interesadas en la relación jurídico-procesal objeto del proceso y la resolución que haya de recaer alcance a derechos y obligaciones que les afecten, pues de lo contrario se produce violación del esencial principio de derecho de que nadie puede ser privado de sus derechos sin ser oído y vencido en juicio...»; e,

i)La conjunción de una pluralidad simultánea de fundamentos:

« El llamado litisconsorcio necesario es figura de construcción preferentemente jurisprudencial, regida por el designio de haber de cuidar los Tribunales de que el litigio se ventile con todos aquellos que puedan resultar afectados por la S. y en íntimo dependencia con la búsqueda de la veracidad de la cosa juzgada , que a su vez, exige la presencia en el proceso de todos los que debieran ser parte en el mismo, hablándose así de que la excepción de litisconsorcio se debe acoger de oficio porque de no hacerlo se extenderían los efectos de la cosa juzgada a terceros no presentes en el pleito, y se quebrantaría el principio de que nadie puede ser condenado sin antes ser oído y vencido en juicio, señalándose también, en abono de la figura, la necesidad de evitar fallos contradictorios; mas si, a través de las varias necesidades que se trata de satisfacer y de las declaraciones jurisprudenciales se ahonda en la estructura del litisconsorcio, se descubre que si la pretensión objeto del proceso solo puede proponerse válidamente contra varios a fin de obtener una única resolución para todos, es porque existe una situación jurídica extraprocesal o de naturaleza material , en la cual, según el derecho sustantivo, la consecución de los efectos pretendidos en el juicio exige la concurrencia de todas las personas que, merced a su interés, atraen la conceptuación de litisconsortes, y deben integrarse en la relación procesal...» [ Vide , SS.T.S., Sala Primera, de 9 de marzo de 1982 (C.D ., 82C121); 5 de diciembre de 1982 (C.D ., 82C741); 7 de diciembre de 1982 (C.D ., 82C742); 8 de noviembre de 1983 (C.D ., 83C848); 25 de junio de 1984 (C.D ., 84C629);2 3 de diciembre de 1984 (C.D ., 84C1062); 22 de mayo de 1985 (C.D ., 85C434); 8 de junio de 1985 (C.D ., 85C594); 31 de octubre de 1985 (C.D ., 85C869); 4 de noviembre de 1985 (C.D ., 85C868); 10 de marzo de 1986 (C.D ., 86C192); 24 de mayo de 1986 (C.D ., 86C471); 4 de julio de 1986 (C.D ., 86C605); 15 de septiembre de 1986 (C.D ., 86C606); 14 de noviembre de 1986 ( C.D ., 86C930); 13 de junio de 1987 (C.D ., 87C608); 22 de junio de 1987 (C.D ., 87C609); 25 de septiembre de 1987 (C.D ., 87C812); 23 de febrero de 1988 (C.D ., 88C63); 25 de febrero de 1988 (C.D ., 88C185); 27 de mayo de 1988 (C.D ., 88C601); 6 de junio de 1988 (C.D ., 88C598); 16 de septiembre de 1988 (C.D ., 88C734); 11 de noviembre de 1988 (C.D ., 88C1143); 20 de enero de 1989 (C.D ., 89C10); 11 de junio de 1991 (C.D ., 91C565); 20 de junio de 1991 (C.D ., 91C566); 26 de septiembre de 1991 (C.D ., 91C1217); 5 de noviembre de 1991 (C.D ., 91C1382); 31 de marzo de 1992 (C.D ., 92C502); 29 de abril de 1992 (C.D ., 92C503); 6 de noviembre de 1992 (C.D ., 92C1113); 7 de noviembre de 1992 (C.D ., 92C1179 ); 30 de enero de 1993 (C.D ., 93C50); 17 de marzo de 1993 (C.D ., 93C03079); 13 de mayo de 1993 (C.D ., 93C373); 29 de marzo de 1994 (C.D . 94C03119); 8 de abril de 1994 (C.D ., 94C04021); 19 de enero de 1995 (C.D ., 95C1200); 6 de abril de 1996 (C.D ., 96C334); 16 de noviembre de 1996 (C.D ., 96C1867); 20 de diciembre de 1996 (C.D ., 96C2083); 4 de abril de 1997 (C.D ., 97C716); 30 de abril de 1997 (C.D ., 97C943); 30 de mayo de 1997 (C.D ., 97C1289); 15 de junio de 1997 (C.D ., 97C1214); 30 de septiembre de 1997 (C.D ., 97C1809); 4 de diciembre de 1997 ( 97C2051); 11 de junio de 1998 (C.D ., 98C1030); 22 de octubre de 1998 (C.D ., 98C1574); 22 de febrero de 2000 (C.D ., 00C116); 29 de febrero de 2000 (C.D ., 00C326); 11 de marzo de 2000 (C.D ., 00C504); 21 de junio de 2000 (C.D ., 00C1323 ), entre otras].

DÉCIMO.-Conviene observar, en primer término, que no todas las propuestas a que se ha hecho mención tienen un designio común, ya que en tanto unas se encaminan a proteger a quienes son parte formal del proceso promovido --evitar la obtención de una sentencia «inútil» o la imposibilidad de ejecución--; otras, en cambio, propenden a tutelar a los terceros preteridos por la demanda --la vulneración del principio de audiencia y contradicción; la condena sin ser oídos; la extensión de la autoridad de cosa juzgada a quienes no han litigado; impedir que pueda recaer un pronunciamiento contradictorio con otro previamente dictado en su ausencia--.

En segundo lugar, importa destacar que mientras unas orientaciones presuponen la posibilidad de dictar sentencia sin que se encuentren presentes en el proceso cuantos sujetos deberían haber sido demandados, y se cuestionan únicamente la eficacia de la misma --evitar la obtención de una sentencia «inútil»; la vulneración del principio de audiencia y contradicción; la condena sin ser oídos; la extensión de la autoridad de cosa juzgada a quienes no han litigado; impedir que pueda recaer un pronunciamiento contradictorio con otro previamente dictado en su ausencia; o la imposibilidad de ejecución--; otras, simplemente, estiman que en tales condiciones no puede dictarse la sentencia --la llamada «imposibilidad jurídica del pronunciamiento»-.

Así, los criterios enunciados en las letras a), b), c) y d) presuponen la extensión de la autoridad de cosa juzgada de la sentencia a quienes no han litigado. Como es sobradamente conocido, la regla general en la materia se encuentra expresada por el viejo brocardo « res iudicata inter partes aliis non præiudicat». Este principio únicamente admite determinadas excepciones -- los causahabientes (inter vivos o mortis causa) de las partes; los titulares de una relación jurídica única (v. gr., socios; consumidores, usuarios o afectados); la comunidad jurídica respecto de las acciones de estado civil-- en las cuales la sentencia es plenamente eficaz ex ministerio legis frente a los ausentes de la litis, tanto a favor como en contra, sin quebranto de los derechos de defensa, contradicción y audiencia de los mismos.

Fuera de estos casos -y en particular en los supuestos de solidaridad o indivisibilidad de las prestaciones, a los que la excesiva dicción del derogado art. 1252 C.C . declaraba vinculados, la autoridad de la sentencia que se dicte en un proceso o bien no alcanza a los no litigantes, o bien es que no puede ser dictada en ausencia de determinados sujetos.

DÉCIMO PRIMERO.-Desde la perspectiva expuesta, la razón de esta imposibilidad no debe buscarse en lo que es sólo una consecuencia genérica de la sustanciación de un proceso en ausencia, forzada o involuntaria, de un sujeto determinado, sino en la causa que motiva el que una pluralidad de sujetos concretos deban ser indefectiblemente convocados al juicio. Del mismo modo, mal puede sostenerse que el litisconsorcio pasivo necesario se orienta a evitar un fallo «inútil» o una sentencia de «imposible ejecución». En primer término, porque presupone asimismo que la sentencia puede dictarse. En segundo lugar, la ejecución proprie dictaúnicamente es predicable de las sentencias de condena, y sólo de modo impropio respecto de las constitutivas o mero-declarativas --actos complementarios de publicidad, devolución de prestaciones, etc.-- en las que la sentencia por sí produce efectos. Y en tercer lugar, porque la pretendida sentencia «inútil» una vez dictada, aun afectada por una causa de anulabilidad, existe y produce efectos hasta tanto sea efectivamente anulada.

A su vez, también incurre en una notable contradicción al pretender sustentar la figura simultáneamente en fundamentos antitéticos entre sí, como acontece cuando se afirma que el litisconsorcio se propone impedir la extensión de la cosa juzgada a quien no ha litigado y la evitación de sentencias contradictorias. Obsérvese que si la imposibilidad de extensión de los efectos de cosa juzgada a quienes no hayan sido parte impide el dictado de una sentencia, mal puede dictarse una segunda o ulterior contradictoria con la primera. O dicho de otro modo, admitir la eventualidad de un segundo --o ulterior-- proceso en el que pueda recaer un fallo de contenido contradictorio con el de otro precedente frente a quienes no litigaron en éste comporta aceptar que la sentencia dictada en el proceso previo no extendió la cosa juzgada a los ausentes de él.

Por otra parte, como ya pusiera de manifiesto un acreditado procesalista italiano, la evitación de fallos contradictorios, por sí misma «...no alcanza nunca la necesidad de que varias personas estén juntas en una litis, y que el juez deba de oficio poner de relieve la falta de alguna de ellas, ya que la unión de estas personas no excluye la posibilidad de fallos contrarios en el caso de que éstos hubieran sido posibles jurídicamente frente a tales personas tomadas singularmente, la disminuye, no la excluye».

DÉCIMO SEGUNDO.-La « ultima ratio» del litisconsorcio necesario se sitúa fuera del derecho procesal; antes bien se asienta en el derecho material o sustantivo objeto de la controversia, que es donde se regulan situaciones jurídicas que demandan la presencia en la litis de todas las personas interesadas directamente en una misma y única relación para que el derecho material pueda declararse eficazmente en la sentencia y pueda actuarse frente a cuantos sujetos la integran, únicamente puede invocarse con éxito cuando se ejercite una acción que deba producir efectos frente a una pluralidad de personas. Así, v. gr., la STS, Sala Primera, 554/2009, de 22 de julio [ROJ: STS 4953/2009; Rec. 1607/2001 ] «.. . la jurisprudencia advierte que el litisconsorcio pasivo necesario encuentra su fundamento en una relación de derecho material , que, por afectar a diversos sujetos, exige una solución procesal unitaria, ya que descansa en la necesidad de preservar el principio de audiencia para evitar la indefensión, y que no se dictara una resolución que alcanzara a personas no demandadas; también, señala que el litisconsorcio alcanza la categoría de necesario cuando la pretensión actuada debe ser propuesta, imprescindiblemente, frente a varias personas, bien porque así lo establezca una norma positiva, bien por imponerlo la propia naturaleza de la relación jurídico material discutida...». De modo análogo, las SSTS, Sala Primera, 670/2010, de 4 de noviembre [ROJ: STS 7568/2010 ; Rec. 422/2007 ]; 261/2011, de 20 de abril [ROJ: STS 4292/2011 ; Rec. 2175/2007 ]; 353/2011, de 18 de mayo [ROJ: STS 2908/2011 ; Rec. 528/2008 ]; 479/2011, de 22 de junio [ROJ: STS 4041/2011 ; Rec. 1988/2007 ]; y 222/2013, de 21 de marzo [ROJ: STS 1184/2013 ; Rec. 1203/2010 ], entre otras.

Caso en el que se encuentran las acciones de nulidad, acciones constitutivas materiales (v. gr., de estado) y procesales (v. gr., tercerías de dominio), y acciones de condena al cumplimiento de obligaciones mancomunadas simples (ex art. 1.139 C.C .). Pero en ningún caso en los casos en que se ejerciten acciones personales de condena al cumplimiento de otra clase de obligaciones, o respecto de acciones reales, atendido que cada demandado goza de una autonomía procesal respecto a los distintos sujetos que ostentan una vinculación con la cosa ( SSTS, Sala Primera, 247/1994, de 18 de marzo [ROJ: STS 15098/1994 ] y 641/2003, de 30 de junio [ROJ: STS 4581/2003 ; Rec. 3458/1997 ].

DÉCIMO TERCERO.-Aun cuando no en todos los casos se ha expresado con la deseable claridad y contundencia, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha declarado en reiteradas ocasiones, la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario se funda en la unidad de la relación jurídico-material controvertida, la cual exige que se encuentren presentes en el proceso todos los sujetos que puedan verse alcanzados por la resolución que haya de dictarse: así, v. gr., la STS, Sala Primera, 554/2009, de 22 de julio [ROJ: STS 4953/2009 Nº Sentencia: 554/2009; Rec. 1607/2001 ], recordaba que «.. .la jurisprudencia advierte que el litisconsorcio pasivo necesario encuentra su fundamento en una relación de derecho material , que, por afectar a diversos sujetos, exige una solución procesal unitaria, ya que descansa en la necesidad de preservar el principio de audiencia para evitar la indefensión, y que no se dictara una resolución que alcanzara a personas no demandadas; también, señala que el litisconsorcio alcanza la categoría de necesario cuando la pretensión actuada debe ser propuesta, imprescindiblemente, frente a varias personas, bien porque así lo establezca una norma positiva, bien por imponerlo la propia naturaleza de la relación jurídico material discutida y, en todo caso, se requiere que en el juicio se hallen presente todos cuantos tengan un legítimo y personal interés en dicha correspondencia, e, igualmente, la evitación de posibles resoluciones contradictorias...». Por su parte, las SSTS 266/2010, de 4 de mayo [ROJ: STS 2177/2010 ; Rec. 1211/2006 ] -que asume la doctrina de la STS 714/2006 de 28 junio , la cual cita a su vez las SS. de 16 diciembre 1986 y 28 diciembre 1998 - 670/2010, de 4 de noviembre [ROJ: STS 7568/2010 ; Rec. 422/2007 ] - citada en el recurso de apelación-; 261/2011, de 20 de abril [ROJ: STS 4292/2011 ; Rec. 2175/2007 ]; 353/2011, de 18 de mayo [ROJ: STS 2908/2011 ; Rec. 528/2008 ] y 479/2011, de 22 de junio [ROJ: STS 4041/2011 ; Rec. 1988/2007 ] se refieren a la inexcusable concurrencia conjunta, para el acogimiento de la excepción, de los siguientes requisitos: «.. . a) Nexo común entre presentes y ausentes que configura una comunidad de riesgo procesal; b) Que ese nexo, sea inescindible, homogéneo y paritario; y c) Que el ausente del proceso no haya prestado aquiescencia a la pretensión del actor» ; y añade lo siguiente: «la característica del litisconsorcio pasivo necesario, que provoca la extensión de la cosa juzgada, es que se trate de la misma relación jurídico- material sobre la que se produce la declaración, pues, si no es así, si los efectos a terceros se producen con carácter reflejo, por una simple conexión o porque la relación material sobre la que se produce la declaración le afecta simplemente con carácter prejudicial, entonces la intervención del tercero en el litigio podrá ser voluntaria o adhesiva, mas no forzosa...».

DÉCIMO CUARTO.-La acción ejercitada frente a la demandada y ahora recurrente postula la anulación por vicio del consentimiento de la adquisición de participaciones preferentes que aquella comercializó. Nada se pide en la demanda frente a la entidad «Caja Madrid Finance Preferred, SA» y, por lo mismo, no puede recaer en el presente proceso un pronunciamiento que directamente afecte a dicha entidad, que ninguna relación jurídica inmediata ha mantenido con los demandantes. Lo postulado en la demanda, pues, no afecta a esa entidad tercera, atendido que, aun en el supuesto de que en el momento de la ejecución de la sentencia firme que, confirmando la recaída en primer grado, acuerde la restitución recíproca de las prestaciones, resultara eventualmente que la condenada, nunca puede encontrarse material o jurídicamente imposibilitada para restituir el principal percibido de los demandantes -con independencia de su destino ulterior-, lo cual ni siquiera se afirma tajantemente por la recurrente que vaya a suceder, porque se trata de un pronunciamiento de naturaleza pecuniaria; y ello con independencia de las relaciones y acciones que puedan mediar entre la aquí demandada y la entidad emisora de las participaciones. No se trata, pues, de que esta última entidad se vea directa e inmediatamente afectada por el pronunciamiento que se dicte en el proceso, cualquiera que sea su signo, sino, en su caso, de unas consecuencias reflejas que, a lo sumo, y como pretendió dicha entidad, hubieran posibilitado, en su caso, su incorporación al proceso como interviniente voluntario. En consecuencia, se impone el íntegro perecimiento del motivo primero del recurso.

DÉCIMO QUINTO.- V. Segundo: Error en la apreciación de la prueba. La contratación previa de participaciones preferentes.

Se sostiene a través del presente motivo por la parte recurrente, en apretada síntesis, en que la sentencia «... ignora la doctrina jurisprudencial sentada en la materia y los propios criterios y normas de la CNMV...». Afirmaba que «... el hecho consistente en que los actores contrataran con anterioridad a las que son objeto de debate implica una evidente experiencia inversora previa» e invocaba en apoyo de su afirmación el documento Guía emitido el 17 de junio de 2010 por la CNMV, denominada «Guía de Actuación para el Análisis de la Conveniencia y la Idoneidad», ya que habían suscrito Participaciones Preferentes en 2004, de las cuales afirmaba ser «prácticamente idénticas» a las de la emisión de 2009.

A criterio de esta Sección, la sola circunstancia de que los demandantes tuvieran contratada en 2004 la adquisición de 150 títulos de participaciones preferentes no determina por sí sola ni «evidente experiencia inversora», ni demuestra de suyo que estuvieran familiarizados con dichos instrumentos o conocieran detalladamente su naturaleza, consistencia, y, en particular, los riesgos que podía comportar su titularidad. Nótese que no consta cuál fuera la información que en aquél momento se recabó de los clientes, a pesar de hallarse en vigor tanto el artículo 7 de la ley 13/1985, de 25 mayo , de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros, como la disposición adicional segunda de la misma, introducida por la ley 13/2003, de 4 julio ; y también el El RD 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios («BOE» núm. 121, de 21 de mayo), sobre la información a facilitar a los clientes.

Así, es propio Sr. Fermín , Director de la Sucursal en que se llevó a cabo la contratación declaró que en 2004 no se realizó el test de conveniencia (min. 04.51); que «no se recogía ninguna información del cliente», porque no era obligatorio ni estaba en vigor la normativa MiFID (min. 05.00); y el Sr. Antonio , que dijo haber atendido «seguramente» a los demandantes en 2004 (min. 31.43), no preció qué información facilitó acerca de las mismas.

A su vez, y en relación con el documento que se cita y transcribe parcialmente en el escrito de interposición del recurso, sin perjuicio de carecer de valor normativo y no vincular a esta Sala, se ha de significar que la valoración de la experiencia previa se subordina a la concurrencia simultánea y conjunta de «todos los requisitos que se detallan a continuación», y entre ellos, señaladamente, que la experiencia «se fundamente en una serie de operaciones y no en una operación aisalada» (núm. 2), que ha de ponerse en inmediata relación, en concreto, con el requisito núm. 1, es decir, que «... las operaciones previas se refieran exactamente a los mismos instrumentos financieros, o a otros distintos pero similares», y la adquisición de Participaciones Preferentes en 2004 es una única operación anterior que, por lo mismo no puede ser tenida en cuenta, a la luz de la propia línea argumental de la recurrente.

DÉCIMO SEXTO.- VI. «... Tercero: Del error en la valoración de la prueba documental al concluir que la información facilitada fue insuficiente».

En relación con los «valores negociables», la reciente STS, Sala Primera, 244/2013, de 18 de abril [ROJ: STS 2589/2013; Rec. 1979/2011 ], ha subrayado que «... Son bienes potencialmente fructíferos cuyo valor reside en los derechos económicos y de otra naturaleza que incorporan. Dada su complejidad, solo son evaluables en aspectos tales como la rentabilidad, la liquidez y el riesgo por medio de un proceso informativo claro, preciso y completo. La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados ...».

El RD 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios («BOE» núm. 121, de 21 de mayo), en desarrollo de las previsiones que la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores contenía en sus arts. 38 , 44 , 78 y 86 vinculaba positivamente a las entidades bancarias y financieras que desenvolviesen actividades relacionadas con los mercados de valores, a informar a los clientes « con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones». La Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modificó la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores («BOE» núm. 304, de 20 de diciembre; págs. 52335 y ss.), incorporó al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros; la Directiva 2006/73/CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo -denominada Directiva MiFID (acrónimo de « Markets in Financial Instruments Directive»)- en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión y términos definidos a efectos de dicha Directiva; y la Directiva 2006/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006, sobre la adecuación del capital de las empresas de inversión y las entidades de crédito. Y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre (»BOE» núm. 41, de 16 de febrero), sin perjuicio de establecer en su art. 60, apdo. 1, letras b), c ) y d) las «Condiciones que debe cumplir la información para ser imparcial, clara y no engañosa» -«.. . deberá ser exacta y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible. c) La información será suficiente y se presentará de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios. d) La información no ocultará, encubrirá o minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes...»-os requisitos generales que ha en su artículo 62 y 64 disciplina, respectivamente, los requisitos generales que han de observarse en la información proporcionada a los clientes, y, en concreto sobre los instrumentos financieros.

Así, el art. 79 LMV, bajo la rúbrica de «obligación de diligencia y transparencia», dispone que « Las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo.

En concreto, no se considerará que las empresas de servicios de inversión actúan con diligencia y transparencia y en interés de sus clientes, si en relación con la provisión de un servicio de inversión o auxiliar pagan o perciben algún honorario o comisión, o aportan o reciben algún beneficio no monetario que no se ajuste a lo establecido en las disposiciones que desarrollen esta Ley».

A su vez, el art. 79 bis, relativo a las «Obligaciones de información», previene que: « 1. Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes.

2. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales.

3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado.

La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias.

4. El cliente deberá recibir de la entidad informes adecuados sobre el servicio prestado. Cuando proceda dichos informes incluirán los costes de las operaciones y servicios realizados por cuenta del cliente.

5. Las entidades que presten servicios de inversión deberán asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes, con arreglo a lo que establecen los apartados siguientes.

[...]

7. Cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.

Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no sea adecuado para el cliente, se lo advertirá. Asimismo, cuando el cliente no proporcione la información indicada en este apartado o ésta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.

Las advertencias previstas en este apartado se podrán realizar en un formato normalizado.

8. Cuando la entidad preste el servicio de ejecución o recepción y transmisión de órdenes de clientes, con o sin prestación de servicios auxiliares, no tendrá que seguir el procedimiento descrito en el apartado anterior siempre que se cumplan las siguientes condiciones:

a) Que la orden se refiera a acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; a instrumentos del mercado monetario; a obligaciones u otras formas de deuda titulizadas, salvo que incorporen un derivado implícito; a instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo y a otros instrumentos financieros no complejos. Se considerarán mercados equivalentes de terceros países aquellos que cumplan unos requisitos equivalentes a los establecidos en el Título IV. La Comisión Europea publicará una lista de los mercados que deban considerarse equivalentes que se actualizará periódicamente.

Tendrán la consideración de instrumentos financieros no complejos, además de los indicados expresamente en el párrafo anterior, aquellos en los que concurran las siguientes condiciones:

i) que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor;

ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento;

iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.

No se considerarán instrumentos financieros no complejos:

i) los valores que den derecho a adquirir o a vender otros valores negociables o que den lugar a su liquidación en efectivo, determinada por referencia a valores negociables, divisas, tipos de interés o rendimientos, materias primas u otros índices o medidas; ii) los instrumentos financieros señalados en los apartados 2 a 8 del artículo 2 de esta Ley;

b) que el servicio se preste a iniciativa del cliente;

c) que la entidad haya informado al cliente con claridad de que no está obligada a evaluar la adecuación del instrumento ofrecido o del servicio prestado y que, por tanto, el cliente no goza de la protección establecida en el apartado anterior. Dicha advertencia podrá realizarse en un formato normalizado;

d) que la entidad cumpla lo dispuesto en la letra d) del apartado 1 del artículo 70 y en el artículo 70 ter.1.d)».

El art. 62 del RD 217/2008, de 15 de febrero , establece que: « 1. Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes minoristas, incluidos los potenciales, la siguiente información, con antelación suficiente a la celebración del contrato de prestación de servicios de inversión o auxiliares, o a la propia prestación del servicio, cuando éste sea anterior a aquel:

a) Las condiciones del contrato;

b) La información exigida en el artículo 63 en relación con el contrato o con los servicios de inversión o auxiliares.

2. Las entidades deberán proporcionar a los clientes minoristas, incluidos los potenciales, la información exigida por los artículos 63 a 66 con antelación suficiente a la prestación del servicio en cuestión. En el caso de clientes profesionales, la información a suministrar será la exigida en los apartados 5 y 6 del artículo 65.

Asimismo, deberán notificar con suficiente antelación cualquier cambio importante en dicha información que resulte pertinente para un servicio que se esté prestando al cliente en cuestión.

3. La información exigida en los apartados anteriores deberá proporcionarse en un soporte duradero o, a través de una página web, siempre que en este segundo caso, cuando no se den las circunstancias para considerarla como soporte duradero, se cumplan las condiciones señaladas en el artículo 3.2. La notificación de los cambios en la información proporcionada a la que hace referencia el párrafo segundo del apartado anterior deberá proporcionarse en soporte duradero, cuando éste se utilizó para la remisión de la información a la que aquella hace referencia.

4. Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 1 y 2 anteriores en cuanto a los clientes minoristas, se podrá proporcionar la información allí señalada inmediatamente después de la celebración del correspondiente contrato o, en el caso del apartado 2, inmediatamente después de la prestación del servicio en cuestión, cuando se den las siguientes condiciones:

a) Que el contrato, a petición del cliente, se haya celebrado utilizando un medio de comunicación a distancia que impida facilitar la información de conformidad con lo dispuesto en los apartados 1 y 2.

b) En cualquier caso, aunque el medio utilizado no haya sido la telefonía vocal, resultará de aplicación lo dispuesto en el artículo 7.3 de la Ley 22/2007, de 11 de julio , sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores, considerando al cliente como consumidor y a la empresa como proveedor.

5. En cualquier caso, la información que se contenga en las comunicaciones publicitarias deberá ser coherente con cualquier información que la empresa proporcione a sus clientes, en el curso de la prestación de los servicios de inversión y auxiliares.

Asimismo, la comunicación publicitaria deberá incluir la información que sea pertinente de la mencionada en los artículos 63 a 66 cuando contenga una oferta o invitación que cumpla lo dispuesto a continuación e incluya la forma de respuesta o un formulario mediante el que se pueda dar respuesta:

a) Cuando se trate de una oferta para celebrar un contrato sobre un instrumento financiero o sobre un servicio de inversión o auxiliar con cualquiera que responda a la comunicación.

b) Cuando se trate de una invitación a quién responda a la comunicación a realizar una oferta para celebrar un contrato sobre un instrumento financiero o sobre un servicio de inversión o auxiliar.

Lo dispuesto en el párrafo segundo de este apartado no resultará de aplicación cuando el potencial cliente minorista, para responder a la oferta o invitación haya de hacer referencia a otro u otros documentos que, de manera individual o en su conjunto, contengan la información señalada en el párrafo segundo»;

el art. 64 del RD 217/2008, de 15 de febrero , dispone: « 1. Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas.

2. En la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:

a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumentos.

3. Cuando la entidad proporcione a un cliente minorista, incluidos los potenciales, información sobre un instrumento financiero que sea objeto en ese momento de una oferta pública sujeta a la obligación de elaborar folleto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 30 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio , le deberá comunicar la fecha en que el folleto se pondrá a disposición del público.

4. Cuando sea probable que los riesgos asociados a un instrumento financiero compuesto por dos o más instrumentos o servicios financieros sean mayores que el riesgo asociado a cada uno de esos instrumentos o servicios individualmente considerados, deberá proporcionarse una descripción adecuada de cada uno de los instrumentos o servicios que integran el instrumento financiero en cuestión y una explicación de la forma en que la interactuación entre los distintos componentes de ese instrumento financiero aumentan los riesgos.

5. Cuando el instrumento financiero incorpore una garantía de un tercero, deberá proporcionarse información suficiente sobre el garante y la garantía para que el cliente minorista, incluido el potencial, pueda valorar razonablemente la garantía aportada»;

y los arts. 73 y 74 del RD 217/2008, de 15 de febrero establecen que:

«... Artículo 73 Evaluación de la conveniencia

A los efectos de lo dispuesto en el artículo 79 bis.7 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , las entidades que prestan servicios de inversión distintos de los previstos en el artículo anterior deberán determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado. En este sentido, la entidad podrá asumir que sus clientes profesionales tienen la experiencia y conocimientos necesarios para comprender los riesgos inherentes a esos servicios de inversión y productos concretos, o a los tipos de servicios y operaciones para los que esté clasificado como cliente profesional.

Artículo 74 Disposiciones comunes a las evaluaciones de idoneidad y conveniencia

1. A los efectos de lo dispuesto en los dos artículos anteriores, la información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previstos, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes.

2. En ningún caso, las entidades incitarán a sus clientes para que no les faciliten la información prevista en los apartados 6 y 7 del artículo 79 bis de la Ley/1988, de 28 de julio.

3. Asimismo, las entidades tendrán derecho a confiar en la información suministrada por sus clientes, salvo cuando sepan, o deban saber, que la misma está manifiestamente desfasada, o bien es inexacta o incompleta ...».

DÉCIMO SÉPTIMO.-Afirma la recurrente que las aseveraciones efectuadas en la sentencia recurrida «ignoran el control de la CNMV al que se somete toda la documentación soporte de la contratación de las participaciones preferentes, precisamente para garantizar su fácil comprensión por el inversor». No obstante, se ha de indicar que, al margen de la valoración que dicha documentación pudiera haber hecho la Comisión Nacional del Mercado de Valores con carácter general, corresponde en último término a los órganos jurisdiccionales determinar si, atendidas las circunstancias personales concurrentes en el adquirente concreta e individualmente considerado en el caso particular sometido a enjuiciamiento, concurrieron en la información proporcionada al cliente los requisitos normativamente exigidos de ser «... clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo...» ( Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios; art. 5, apdo. 3 , del Anexo «Código general de conducta de los mercados de valores»): « 1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...]. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos...»; o, en los términos del art. 9, apdo. 1, de la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, de desarrollo parcial del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo de 1993 , sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios («BOE» de 2 de noviembre): «... clara, concreta y de fácil comprensión...».

A) Test de conveniencia: En el caso, no se alegó por la demandada ni -por lo mismo- fue objeto de prueba que doña Candida , única persona con la que se entendió la comercialización del producto no proporcionara, o lo hiciera de manera parcial, incompleta o reticente, información necesaria para evaluar la conveniencia del producto para ella; y tampoco consta que fuera avisada de la imposibilidad de determinar si el producto era o no adecuado. Tampoco se ha probado que el test de conveniencia se rellenara por el empleado de acuerdo con las respuestas ofrecidas por la cliente a las preguntas que figuraban en el impreso, aun cuando se afirmó ser esa la práctica habitual (interrogatorio del Sr. Fermín , min. 12.47), sino como también declaró el Sr. Fermín se marcaba por el empleado en el ordenador (min. 04.14) la respuesta «más adaptada a las características del cliente» (min. 03.25); y, en el mismo sentido, el empleado don Antonio declaró que se marcaba la equis en atención a los productos que tenían contratados con anterioridad (mins. 24.45; 25.35; 30.08); y porque estos clientes también «jugaban en Bolsa» (min. 30.00) y tenían valores de renta variable y renta fija (min. 30.20). No obstante, y frente a lo que figura en la primera pregunta del cuestionario, el Sr. Fermín declaró que no se valoraban los estudios, porque no estaba incluido ese extremo (min. 03.47), y el Sr. Antonio hubo de reconocer, asimismo, (mins. 24.45; 25.35) que no se valoraban los estudios de los clientes.

Sin embargo se ha de recordar que, a tenor de lo dispuesto en el art. 74, apdo. 1 RD 217/2008, de 15 de febrero , bajo la rúbrica « Disposiciones comunes a las evaluaciones de idoneidad y conveniencia», « 1. A los efectos de lo dispuesto en los dos artículos anteriores, la información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previstos, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes...»

Sólo así se comprende la abierta contradicción que existe entre la formación académica que posee doña Candida y el hecho de que puedan aparecer marcadas en el «test de conveniencia» respuestas como « Soy un experto en finanzas», calidad que admitió ostentar el Sr. Fermín por ser profesional en mercados financieros (min. 04.24) y no, en cambio, el Sr. Antonio , que declaró conocer «básicamente las participaciones preferentes» (min. 21.42) y no ser «experto» (min. 21.54), a pesar de haber estado trabajando treinta y un años para la entidad demandada (min. 21.03) y veintiséis años en esa sucursal (min. 21.06). También aparecen marcadas las respuestas «Sí, conozco todos los aspectos», en relación con los «activos de renta fija»; o « Si, conozco el funcionamiento detallado...», en relación con las «... variables que intervienen en la evolución de este producto como son: -La naturaleza de la Deuda perpetua o Participaciones Preferentes, que no disponen de una fecha de vencimiento predefinida y su valoración está influida por la evolución de los tipos de interés a largo plazo. -El comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entorno Euro?». Como ha quedado razonado, la circunstancia de tener contratados productos financieros con precedencia, incluso de riesgo, sin tener en consideración «el volumen y frecuencia de las transacciones», ni comporta de modo mecánico y acrítico que el cliente «esté familiarizado» con aquéllos, ni determina de suyo a criterio de esta Sección, que los clientes poseyeran un conocimiento cabal y acabado de aquellos instrumentos, ni, en particular, del producto financiero que estaba adquiriendo en ese momento.

DÉCIMO OCTAVO.-B) Ficha del producto: Al respecto se ha de indicar que, de un lado, no consta que el denominado «tríptico resumen del folleto» se entregara a doña Candida en este caso concreto, atendida la respuesta vacilante del empleado Sr. Antonio : «me supongo que sí» (min. 29.35); «No recuerdo; me supongo que sí» (min. 31.07), con independencia de que esa pudiera ser la «operativa normal» (min. 31.08). En todo caso, resulta altamente llamativo que toda la información por escrito que se afirma -pero no se prueba- proporcionada a la cliente doña Candida , no fuera entregada antes de la firma o suscripción de la orden de canje de las participaciones y no con posterioridad a él, a fin de que el cliente pudiera examinarla, analizarla y valorar su contenido con la debida antelación y cuidadosamente para decidir si deseaba o no adquirir el producto. Aun admitiendo -lo que se considera a los solos efectos dialécticos- que efectivamente fuera entregada esa información, se trata de una observancia meramente «formularia» -es decir, realizado por fórmula, «cubriendo las apariencias» ()- de las exigencias normativas, orientada más a que la entidad ahora demandada-recurrente pudiera considerarse a cubierto frente a eventuales reclamaciones futuras que con el decidido propósito de satisfacer, de verdad, el derecho a una información adecuada -«... clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo...», sin que se haya justificado ninguna antelación a la firma de la orden de canje y, por lo tanto, sin conceder un período de tiempo razonable durante el cual poder leer detenidamente la documentación con precedencia a la decisión de aceptar la propuesta de la entidad demandada-recurrente. En todo caso, y con el respeto que merece a esta Sala cualquier decisión jurisdiccional, ni en rigor puede invocarse como «argumento de autoridad» una sentencia dictada por un Juzgado de Primera Instancia que, por lo demás, sostiene argumentos discrepantes, cuando no abiertamente opuestos, a Sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales, v. gr., en resolución de un caso semejante al aquí analizado, la SAP de Cáceres, 3/2014, de 15 de enero [ROJ: SAP CC 1/2014 ; RA 510/2013].

DÉCIMO NOVENO.- C) Documento resumen de riesgos: La suscripción de este documento por la co-demandante no demuestra que le fueran comunicados y explicados. Es altamente revelador en este sentido la declaración efectuada por el empleado de la entidad demandada Sr. Antonio , a propósito de que «no valoró la complejidad del producto ni la posibilidad de que se perdiera el capital invertido en participaciones preferentes porque nosotros no consideramos que fuera un producto de riesgo» (min. 23.35); y no creía haber dicho a doña Candida que podía perder el dinero invertido «...porque yo tampoco pensaba que iba a pasar» (min. 23.47). A la pregunta concreta de si «¿Cree ud., que doña Candida y don Jose Augusto han podido comprender qué es este producto de las participaciones preferentes y las consecuencias que podían haber tenido, en este caso la pérdida del dinero?, respondió «No lo podían comprender porque tampoco lo comprendía yo» (min. 29.09). Así, como ha precisado la SAP de Madrid, Secc. 19.ª, 468/2013, de 23 de diciembre [ROJ: SAP M 16842/2013 ; RA 687/2013]: «.. .por más que se entregue ficha del producto o tríptico resumen o documento resumen de riesgos , pues es evidente que quien pretende vender un producto, como la participación preferente, es consciente, de antemano, de la dificultad de su colocación ante la incertidumbre que el propio producto financiero comporta. Luego aun cuando se hubiesen entregado todos los documentos que expresa la parte demandante, siempre, sería insuficiente la repetida información, por qué no se trasladó al cliente, inexperto financiero, los riesgos, que luego se vieron plasmados en la realidad, de la adquisición de las participaciones preferentes , cuando Caja Madrid había iniciado ya la andadura de la insolvencia...».

VIGÉSIMO.-Desde la perspectiva que acaba de ser expuesta, mal puede reputarse responsablemente adoptada por la demandante la decisión de adquisición de las participaciones preferentes controvertidas cuando: a la información proporcionada no puede considerarse clara, detallada, precisa, completa y adecuada al nivel de conocimientos en el ámbito bancario y financiero -reales y no supuestos, efectivos y no presumidos con base en meras conjeturas o hipótesis- de los clientes, quienes, como hubo de reconocer el testigo Sr. Antonio «yo no creo que sea una experta en finanzas» (min. 25.35).

VIGÉSIMO PRIMERO.- VII. Cuarto: Error en la valoración de la prueba: La inexcusabilidad del error

A) Los requisitos del error como vicio del consentimiento

En el motivo se considera errada la apreciación de la sentencia de primer grado por entender que « .. . sin que obste al desconocimiento el hecho de que toda la documentación explicativa del producto aparece firmada por la actora (que parece se firmó deforma irreflexiva y apremiada) . ..»; y afirma que «... tanto en el caso de que la documentación entregada fuera firmada por la parte demandante sin haber leído su contenido como en el caso de que se hubiera firmado siendo consciente la parte demandante de no comprenderla, la realidad es que cualquiera de tales comportamientos no pueden, en modo alguno, ser calificados de errores excusables...».

Como esta misma Sección tiene declarado, entre otras, en la reciente SAP de Madrid, Secc. 10.ª, 181/2013, de 17 de abril [RA 167/2013; ROJ: SAP M 6309/2013 ], de conformidad con lo prevenido en los artículos 1.265 y 1266 del Código Civil , reguladores del error en materia contractual, se entiende por tal el error de hecho ( SS. de 12 de febrero de 1898 , 18 de enero de 1904 , 1 de julio de 1915 , 24 de marzo de 1930 , entre otras), constituido por el falso conocimiento de la realidad, apto para orientar la voluntad a la emisión de una declaración divergente y aun contraria a lo efectivamente querido (V. gr., STS de 25 de febrero de 1995 ). La apreciación del efecto invalidante del consentimiento (« errantis nulla esse voluntas»), requiere una prueba cumplida de su existencia y realidad, con carga de la exclusiva incumbencia de la parte que lo alega ( SSTS de 4 de diciembre de 1990 , 13 de diciembre de 1992 , 30 de mayo de 1995 , entre otras).

Se requiere que el error sea esencial y excusable, pues de otro modo el contratante habría de soportar las consecuencias de un comportamiento que sólo a él resulta atribuible ( STS de 21 de octubre de 1932). Desde esta perspectiva, el error que puede invalidar el consentimiento es sólo aquel en el que concurren los caracteres siguientes: a) Sustancial, es decir, que recaiga sobre la sustancia de lo que sea objeto del contrato o sobre aquellas circunstancias de la misma que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo ( art. 1266 CC ); 2.- Ha de provenir de hechos o actos desconocidos para el sujeto que se afirma concernido por el error ( SSTS de 1 de julio de 1915 y 26 de diciembre de 1944 ); y, 3.- excusable ( STS de 16 de diciembre de 1943 ), en el sentido de ser inevitable para quien afirme haberlo padecido ( STS de 14 de febrero de 1994 ), esto es, que no se haya producido exclusivamente por culpa grave del que lo sufrió ( STS de 3 de marzo de 1994 ) merced a no haber puesto a contribución al celebrar el negocio la mínima diligencia exigible. Dicho de otro modo, no puede atribuirse virtualidad invalidante del consentimiento a un error que hubiera podido ser evitado con una diligencia ordinaria o regular ( SSTS de 18 de febrero de 1994 , 6 de noviembre de 1996 y 23 de julio de 2001 ).

Como se cuidó de precisar la STS de 24 de enero de 2003 (Rec. núm. 1001/1997; ROJ: STS 334/2003 ) «... de acuerdo con la doctrina de esta Sala, para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de un error excusable, es decir aquel que no se puede atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar al consentimiento, así lo entienden la sentencia de 14 y 18 de febrero de 1994 , 6 de noviembre de 1996 , y 30 de septiembre de 1999 , señalándose en el penúltima de las citadas que 'la doctrina y la jurisprudencia, viene reiteradamente exigiendo que el error alegado no sea inexcusable, habiéndose pronunciado por su no admisión, si este recae sobre las condiciones jurídicas de la cosa y en el contrato intervino un letrado, o se hubiera podido evitar el error con una normal diligencia'...».

Por su parte, la STS 745/2002, de 12 de julio (Rec. núm. 324/1997; ROJ: STS 5231/2002 ) hace referencia a la necesidad de «... que no sea imputable al que lo padece y no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de trasladarse la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración ( sentencias de 18 de febrero y 3 de marzo de 1994 )...».

A su vez, aún menos es admisible el error cuando quienes contratan son personas expertas y conocedoras del negocio de quo( SSTS de 15 de enero de 1910 , 14 de junio de 1943 y 12 de junio de 1982 ).

VIGÉSIMO SEGUNDO.-Constante jurisprudencia del Tribunal Supremo, en aplicación del artículo 1266 del CC , ha venido exigiendo para apreciar el error en el consentimiento contractual que por parte del contratante que lo alega se desconozca algún dato, sustancial, determinante de la voluntad, de tal suerte que desvíe el objeto del contrato y que no hubiera podido salvarse con una diligencia normal al tiempo de prestarse el consentimiento. Así lo exige genéricamente el artículo 1266 del CC , según el cual: «Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo'.

Como ha tenido ocasión de afirmar el Tribunal Supremo en diversas ocasiones, como en la Sentencia de fecha de 22 de mayo de 2006 número 501/2006 (Sala de lo Civil, RJ 2006/3280), se han de cumplir una serie de requisitos para que el error sea invalidante de la relación contractual, siendo la esencialidad el primero de ellos: «...el error «será determinante de la invalidación del contrato únicamente si reúne dos fundamentales requisitos: a) ser esencial porque la cosa carezca de alquna de las condiciones que se le atribuyen, u precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste; u b) que no sea imputable a quien lo padece y no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por funciónbásica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente tía que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por la declaración».

El Tribunal Supremo ha definido con toda claridad qué se entiende por error esencial y qué es lo que lo determina. Así en su Sentencia de fecha 17 de julio de 2002 número 829/2006 (Sala de lo Civil, Sección Primera , RJ 2006/6379) declara que: «Ante todo hay que decir que para que el error, como vicio de la voluntad negocial, sea invalidante del consentimiento es preciso, por una parte, que sea sustancial o esencial, que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste». En ese sentido, la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales tiene declarado que el vicio en el consentimiento debe ser, además, objeto de cumplida prueba; en particular, en el caso del error, se exige pacíficamente que el error sea esencial. Así se pronuncian las Audiencias Provinciales pacíficamente, entre otras, la Audiencia Provincial de Islas Baleares (Secc. 5.ª), en la reciente Sentencia núm. 425/2010 de 24 noviembre (AC 20102351): «Recuerda nuestro Tribunal Supremo en Sentencia de 23 de julio de 1998 ( RJ 1998, 6199), que la nulidad contractual por la concurrencia de error o dolo apareja una equivocación sustancial al contratar, no vencible por la normal diligencia en la información o, en el caso de dolo, la inducción del error por maquinaciones graves que formen un mecanismo engañoso captatorio de la voluntad del contratante, elementos uno y otro de orden fáctico (S de 27 Ene. 1988 (RJ 1988, 151), pues el dolo supone la conjunción de dos elementos, el subjetivo o ánimo de perjudicar, y el objetivo, consistente en el acto o medio externo, siendo éste cuestión de hecho y aquél de derecho ( S de 21 Dic. 1963 (RJ 1963, 5362». Como señaló en S 8 Jun. 1995, el dolo ha de referirse al tiempo de la celebración del contrato, siendo difícil la prueba directa de su elemento subjetivo, interno o intencional, al no presumirse nunca seqún reiterada jurisprudencia, debiendo probarse por quien lo alega a tenor del artículo 1214 del Código Civil (LEG 1889, 27) , lo que no quiere decir, en contra de lo que parece, que, existiendo un enlace preciso g directo, seqún las reglas del criterio humano, no pueda admitirse la prueba de presunciones; los vicios del consentimiento, corno temas de hecho, requieren una cumplida prueba, sin que el dolo pueda presumirse Sentencias de 14 Jun. 1963 u 21 Maq. 1982 (RJ 1982, 2586) ), con la aclaración expuesta. f...l En este sentido debe afirmarse que según nuestra Jurisprudencia ( S 18 Feb. 1994 (RJ 1994, 1096)) para ser invalidante, el error padecido en la ,formación del contrato, además de ser esencial, ha de ser excusable, requisito que el CC no menciona expresamente u que se deduce de los llamados principios de autoresponsabilidad q de buena fe, este último consagrado hora en el art. 7 CC . Es inexcusable el error ( STS 4 Ene. 1982 (RJ 1982, 179)),cuando pudo ser evitado empleando una diliqencia media o regular;de acuerdo con los postulados del principio de buena-fe, la diliqencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, u no solo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante pues la función básica del requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta neqliqente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración; V el problema no estriba en la admisión del requisito, que debe considerarse _firmemente asentado, cuanto en elaborar los criterios que deben utilizarse para apreciar la excusabilidad del error: En términos generales-- se continúa la jurisprudencia utiliza el criterio de la imputabilidad del error a quien lo invoca y el de la diligencia que le era exigible, en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible u que la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas».

En sentido análogo se pronuncia también la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga núm. 133/2005 (Sección 6.ª) de 14 de febrero de 2005 (JUR 141481), con cita de numerosas sentencias del Tribunal Supremo en torno a esta cuestión.

VIGÉSIMO TERCERO.-A su vez, la Sala Primera, Civil, del Tribunal Supremo declaró en la S. de 12 de Noviembre del 2010 (ROJ: STS 5881/2010 ) que «... la doctrina ha venido sosteniendo que el error consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que de otra forma no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones. En muchas sentencias, que pueden resumirse en la de 11 diciembre 2006 , se ha exigido que para que el error pueda invalidar el consentimiento, con el efecto de que produzca la anulación del contrato en el que concurre, [...] es preciso, además, que el error no sea imputable al interesado, en el sentido de causado por él -o personas de su círculo jurídico-, [...], y que sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito éste que no consta expresamente en el Código civil, pero lo viene exigiendo la jurisprudencia como un elemental postulado de buena fe [...]». Y en la S. de 28 de mayo de 2012 (ROJ: STS 5064/2012) recuerda que «... para anular un contrato por error de uno de los contratantes el artículo 1.266 del Código Civil no exige expresamente que sea excusable, pero sí lo hace la jurisprudencia... al examinar el vicio de que se trata, además de en el plano de la voluntad, en el de la responsabilidad y la buena fe - en su manifestación objetiva - y al tomar en consideración también la conducta de quien lo sufre. Por ello, niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba. Y, en la situación de conflicto producida, concede tal protección a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida».

VIGÉSIMO CUARTO.-La reciente STS, núm. 683/2012, de 21 de noviembre [Rec. núm. 1729/2010; ROJ: STS 7843/2012 ] en relación con una hipótesis de contrato sobre derivados financieros que:

«... Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta -sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - 'pacta sunt servanda' - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata ' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

I. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras -. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida...»

VIGÉSIMO QUINTO.-Frente a lo argumentado en este motivo del recurso, se ha de atender a la clase, consistencia y alcance de la información que de la prueba practicada aparece proporcionada realmente a los demandantes -más allá de la que se afirma suministrada, en especial por la parte demandada recurrente- para comprobar si la misma fue suficiente y adecuada, señaladamente a la condición minorista de los actores y a su efectivo conocimiento de los mercados y productos financieros, al margen del llamativo resultado que arrojó el «test de conveniencia» realizado, cuando menos, de un modo un tanto peculiar, al contener datos que desde una perspectiva formal, a criterio de los propios testigos que depusieron en el acto del juicio (interrogatorio del Sr. Antonio , min. 25.35), no se correspondía con la situación concreta de los actores y, en particular, de la codemandante doña Candida , al hallarse fundado en el dato de los productos de los que fueran titulares (interrogatorio del Sr. Antonio , min. 24.45; 25.07; 25.35). Es altamente revelador que el testigo que comercializó personalmente las participaciones preferentes litigiosas, reconociera al ser preguntado acerca de si los actores pudieron comprender las participaciones preferentes y la información facilitada, respondiera que «no lo podrían comprender porque tampoco lo comprendía yo» (interrogatorio del Sr. Antonio , min. 29.09). En primer término, la orden de suscripción por canje (doc. 4 de la demanda, f. 111) no suministra demasiada información acerca del producto que constituye su objeto. Ciertamente aparece la denominación «Particip. Preferentes Caja Madrid 2009», lo que representa una alteración formal respecto de la que se suscribió en 2004, en la que se identificaban como «Par. Pref. Caja Madrid Finance Preferre 04», a pesar de que, según se afirma, es «Caja Madrid Finance Preferred, SA» y no «Caja Madrid» la entidad emisora también en 2009; las indicaciones que se contienen en el anverso no arrojan luz alguna acerca de la naturaleza y contenido del producto, salvo su carácter perpetuo; si se hace una referencia a la declaración efectuada por la adquirente, sin valor alguno vinculante, como se expresará a continuación, y en el reverso del documento bajo la rúbrica «Condiciones generales de la operación», se efectúan indicaciones generales ajenas a la identificación e individualización precisas del instrumento financiero al que se refiere la orden de compra y, en particular, de los riesgos que apareja su adquisición. Por su parte, el denominado «Resumen de la emisión de participaciones preferentes serie II Mayo 2009» (ff. 119 a 122), podría permitir un conocimiento suficiente del producto y de sus riesgos: se menciona su carácter de producto complejo y de carácter perpetuo, y que no se trata de un depósito bancario. No obstante, en su redacción se emplean expresiones insuficientemente explicadas (v. gr., «...el pago de la Remuneración está condicionado a la obtención de Beneficio Distribuible...», con remisión a documentos que no consta que se entregaran a la compradora («... tal y como este término se define en el apartado III.4.7.1 de la Nota de Valores»); o la significación real de las indicaciones relativas a la «calidad crediticia», que se califica como «provisional» y sus posibles variaciones ulteriores. Igualmente se hace mención, bajo la rúbrica «riesgo de absorción de pérdidas» al riesgo de «liquidación de la inversión por valor inferior al nominal» y a la «consiguiente pérdida para sus titulares del principal invertido», si bien se contempla como una hipótesis extraordinaria («En supuestos extremos de insuficiencia patrimonial del Emisor o del Garante...»). Frente a lo afirmado en la orden de compra, en que se califica el producto como «perpetuo», aquí la «perpetuidad» se contempla como un «riesgo», al preverse que «... transcurridos cinco años desde la fecha de desembolso, el Emisor podrá en cualquier momento amortizar, total o parcialmente las participaciones preferentes...»; sin embargo, no se efectúa la más mínima alusión a cuáles puedan ser las circunstancias en que dicha eventualidad puede tener lugar. Tampoco se advierte expresamente acerca del período durante el cual pueden dejar de percibirse las remuneraciones, ni los efectos que la misma pueda tener de cara a su negociación en un mercado secundario. No consta detallado en el documento en qué consiste el mercado para la liquidación «AIAF Mercado de Renta Fija» ni que, como admitió el testigo Sr Fermín , a la sazón Director de la Oficina en que se llevó a cabo la operación, al deponer en el acto del juicio, se tratara de un mercado secundario «de la propia entidad» (min. 07.05), por oposición a mercados «oficiales y organizados», ni que se explicara a los adquirentes la diferencia que separaba al primero de los otros. Y tampoco se explicita en la documentación entregada que podía llegar a tener lugar -y en las condiciones en que podía suceder- que las participaciones preferentes no cotizasen en absoluto en ese mercado secundario.

Se ha de convenir que los documentos a que se ha hecho referencia proporcionan una información no sólo deficitaria del producto sino que la significación última de la terminología empleada dista mucho de poder ser comprendida por clientes no familiarizados con el mundo de las finanzas y la inversión, sin que la circunstancia de ser titulares de acciones, fondos de inversión, o de haber poseído en el pasado otras participaciones preferentes comporte ese conocimiento al no constar cuál fuera la información que realmente se facilitó a los clientes en el momento de la adquisición de los mismos.

VIGÉSIMO SEXTO.-A su vez, se ha de tomar en consideración el escaso valor de las declaraciones genéricas de los clientes a propósito de la información que dicen haber recibido, como acontece con la que aparece en el anverso de la orden de suscripción (doc. 4 de la demanda, f. 111) «... El ordenante declara que ha recibido información sobre el instrumento financiero al que se refiere esta orden. Asimismo declara que con fecha 29/05/2009 ha realizado el test de conveniencia, facilitando la información necesaria para evaluar, según sus conocimientos y experiencia inversora en relación con el producto, la adecuación a no de la inversión, resultando conveniente para realizar la misma ...»; o la contenida en la última hoja del documento denominado «Resumen de la emisión» (f. 123) en la que se expresa « D. Candida , con DN/INIF NUM016 , o en su caso, el representante legal, debidamente acreditado, manifiesta que ha sido informado de que el instrumento financiero referenciado presenta un riesgo elevado. En particular, de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado. Asimismo, se le ha informado de que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor o su grupo. Y que si en un periodo determinado no se pagara remuneración, ésta no se sumará a los cupones de periodos posteriores. El cliente también ha sido informado de que el calificativo 'preferente' no significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados, pues en el orden de recuperación de créditos se sitúan únicamente por delante de las acciones ordinarias.. .».

Las expresiones abstractas relativas al reconocimiento de la información pretendidamente proporcionada -y recibida- se ha de poner en relación con lo dispuesto en art. 89, apdo. 1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. En este precepto se consideran -entre otras, de modo enunciativo- como cláusulas abusivas «las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios». La nulidad de la cláusula se subordina, pues, a la acreditación de la inexistencia o ficción de los hechos que se afirman producidos. En todo caso, los expresados documentos no exoneran a la entidad bancaria de la carga de probar haber proporcionado la información legalmente exigida, que en el caso no aparece debidamente levantada, atendido el resultado de la prueba testifical practicada de la que se desprende, que al margen de lo que pueda desprenderse formalmente de las declaraciones firmadas por la cliente, hay sobrada prueba de la falta de información en condiciones suficientes y adecuadas para que pudiera obtenerse un cabal y acabado conocimiento del instrumento financiero que se estaba adquiriendo y, en especial, de los riesgos que incorporaba su compra.

Es práctica frecuente en los contratos bancarios y financieros incorporar declaraciones genéricas en las que de modo formal los clientes expresan que les ha sido proporcionada determinada información, al objeto de preconstituir la prueba documental que, en el futuro, permita poder acreditar la observancia de los deberes normativamente impuestos, de acuerdo con la carga legal que pesa sobre las entidades financieras y bancarias. Numerosas resoluciones de las Audiencias consideran, a propósito de esta suerte de reconocimientos, que «.. . La inclusión en el contrato de una declaración de ciencia en tal sentido en el caso del inversor, básicamente, que conoce los riesgos de la operación- no significa, sin embargo, que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información, no constituye un presunción 'iuris et de iure' de haberse cumplido dicha obligación ni de que el inversor, efectivamente conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e, información...» ( SSAAPP de Illes Balears, Secc. 3.ª, 520/2012, de 13 de noviembre [ROJ: SAP IB 2185/2012; RA 512/2012 ] y 291/2013, de 17 de julio [ROJ: SAP IB 1613/2013; RA 145/2013 ] y Secc. 5.ª, 459/2013, de 10 de diciembre [ROJ: SAP IB 2492/2013; RA 430/2013 ] y 497/2013, de 30 de diciembre [ROJ: SAP IB 2631/2013 ; RA 515/2013]; de Asturias, Secc. 5.ª, 734/2013, de 15 de marzo [ROJ: SAP O 421/2013 ; RA 65/2013], 219/2013, de 23 de julio [ROJ: SAP O 2163/2013 ; RA 301/2013], 273/2013, de 25 de octubre [ROJ: SAP O 2733/2013 ; RA 367/2013], 299/2013, de 21 de noviembre [ROJ: SAP O 3003/2013; RA 417/2013 ], y Secc. 7.ª, 344/2013, de 29 de julio [ROJ: SAP O 2187/2013; RA 752/2012 ]; y Cáceres, 3/2013 [?], de 14 de enero de 2014 [ROJ: SAP CC 1/2014 ; RA 510/2013], entre otras.)

En este sentido, la SAP de Asturias, Secc. 5.ª, 346/2013, de 23 de julio [ROJ: SAP O 3433/2013 ; RA 496/2013] tiene declarado que «.. . En la práctica se suele hacer constar en los contratos que suscriben los consumidores, clientes bancarios o inversores minoristas manifestaciones formales de haber sido, efectivamente, informados, con lo que se pretende que quede acreditado documentalmente el cumplimiento de las obligaciones legales de información a cargo de las entidades, todo ello en consideración a que, como ha dicho este mismo tribunal en su sentencia de 16 de febrero de 2.012 , la carga de la prueba de la correcta información y, sobre todo, en el caso de productos de inversión complejos, corresponde a la entidad financiera, por ser ella quien tiene la obligación legal de informar y por no poderse imponer al inversionista la carga de probar un hecho negativo, la no información. La inclusión en el contrato de una declaración de ciencia en tal sentido en el caso del inversor, básicamente, que conoce los riesgos de la operación no significa, sin embargo, que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información, no constituye una presunción 'iuris et de iure' de haberse cumplido dicha obligación ni de que el inversor, efectivamente, conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e, información.' Y ciertamente una expresión de lo que se dice puede hallarse en el articulo 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que considera como cláusulas abusivas 'las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios'; precepto del que puede inferirse que son nulas las declaraciones de ciencia si se acredita que los hechos a los que se refieren son inexistentes o 'ficticios', como literalmente expresa el texto legal. Por todo ello habrá que entender que las declaraciones de ciencia o de 'saber' generan una presunción de que la correspondencia con la realidad que indican es cierta, pero que ello no impide que dicha presunción quede desvirtuada si, mediante la pertinente actividad probatoria desplegada en el proceso, se demuestra que la correspondencia con la realidad es inexistente. En el ámbito de la protección del consumidor, del cliente bancario o del inversor la información es considerada por la ley como un bien jurídico y el desequilibrio entre la información poseída por una parte y la riqueza de datos a disposición de la otra es considerado como una fuente de injusticia contractual. Por ello el legislador obliga al empresario, el banco o la entidad financiera a desarrollar una determinada actividad informativa. La acreditación de haber desarrollado la actividad informativa legalmente exigida se consigue, en principio, mediante las declaraciones de ciencia que se incluyen el contrato. En tal supuesto se genera una presunción 'iuris tantum' de que se ha desplegado la actividad informativa exigible relativa a la naturaleza de los productos y a los riesgos que supone. Dicha presunción puede ser desvirtuada en el proceso mediante la oportuna prueba, máxime cuando la doctrina de las Audiencias Provinciales, la denominada 'jurisprudencia menor', viene manteniendo, en cuando a la carga de probar la suficiencia y claridad de la información, que 'es la entidad de crédito la que debe probar que ha cumplido con los deberes de información necesarios según la legislación vigente' ( sentencia 486/2010, de 4 de diciembre, de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos ) y que 'la diligencia que le es exigible [a la entidad financiera] no es la de un buen padre de familia sino la del ordenado empresario y representante leal, en defensa de los intereses de sus clientes' ( sentencia de 16 de diciembre del 2010, de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias )...».

VIGÉSIMO SÉPTIMO.-En efecto, de la prueba practicada se desprende la insuficiencia e inadecuación de la información facilitada. En primer término, por la manifiesta discordancia entre el resultado del «test de conveniencia» y las circunstancias reales de doña Candida , «en presencia de» -y no « según las respuestas de»- la cual se afirma efectuado. De acuerdo con las explicaciones ofrecidas por el testigo Sr. Fermín , a la sazón Director de la oficina en la que se comercializó el producto litigioso «las cruces eran marcadas por el empleado en el ordenador» (min. 04.14), y se marcaba la respuesta «más adaptada a las características del cliente» (min. 03.25); sin embargo, «no se valoraban los estudios» que pudieran haber cursado los clientes porque «no está incluido» (min. 03.47). A su vez, el empleado Sr. Antonio , tanto a preguntas de la directora letrada de la parte demandante cuanto de la Sra. Magistrada-Juez en el acto del juicio, afirmó que no se valoraban los estudios, sino los productos que tuvieran contratados con anterioridad, como plazos, valores, «para poner la equis en un lado o en otro» (min. 24.45), explicando que «nosotros, en función de dónde marcábamos la equis en la pantalla, pues el resultado final la máquina te decía si era el cliente del tipo que fuera» (min. 25.07); y que «... vuelvo a decir, en función de los productos que tenía el cliente. Si tenía acciones ponía que entendía del tema» (min. 25.35). Repárese en que en ningún momento afirmó este testigo que el cuestionario se rellenara de acuerdo con las respuestas que el cliente ofreciera a las preguntas que se le formulaban, sino «en atención a los productos que tenía». En el «test», aparece que doña Candida es una experta en inversiones y, sin embargo, el propio testigo afirmo sin ambages que «yo no creo que fueran unos expertos» (min. 26.23). Este mismo testigo admitió que «se les advirtió de ciertas cosas: que era perpetuo; que a los cinco años lo más seguro era que Caja Madrid los reembolsase como las dos anteriores...» (min. 23.33); sin embargo, afirmó también no recordar «...como lo explicó», ya que se acordaba «... básicamente del producto pero no de la conversación que tuvimos hace cuatro años» (min. 28.12), lo que relativiza un tanto el contenido de la información que se dijo haber facilitado. En este sentido, ciertamente no parece que se detallara en exceso la consistencia y consecuencias de la «perpetuidad» del producto, atendido que el propio testigo expresó estar convencido de que «iba a ser reembolsado a los cinco años» (min. 27.29). No se informó debidamente de que la entidad emisora no era «Caja Madrid», antes bien, el testigo Sr. Antonio admitió llanamente que «Se vendía como producto de Caja Madrid...», y que había «... confianza en el producto con base en la entidad en la que trabajábamos» (min. 27.38). No se explicó a doña Candida «que el producto podía llegar a no cotizar en el mercado para poder venderlo» (min. 27.54); y no aseguró que dijera a doña Candida que el producto «... no estaba garantizado por el Fondo de Garantía de Depósitos» (min. 28.27). Es más, tampoco aseveró que se le entregara la documentación firmada por la misma

VIGÉSIMO OCTAVO.-

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paciones preferentes de Endesa por importe de 21.000 € y Bonos Subordinados Caja Madrid por importe de 108.181,80 € (doc nº 4 de la contestación a la demanda) ya que el conjunto de tales operaciones no nos revela que estemos ante expertos financieros, como la propia entidad a la que sucedió la demandada reconoció en la documentación del contrato litigioso. La suscripción de esos productos no revela más que un deseo legítimo de obtener una rentabilidad a sus ahorros y la creencia de que, como efectivamente ocurrió, podían recuperar el capital invertido y desde luego, no es reveladora de acto propio como indebidamente sostiene la recurrente.

De la propia información adquirida por la entidad financiera se puso de manifiesto que los actores deseaban una inversión sin riesgo, con una disponibilidad de ahorros en un periodo razonable y lo que obtuvieron es una inversión en un producto extremadamente complejo, con alto riesgo y de carácter perpetuo. Por otro lado, es preciso advertir que no consta que los actores dispusieran de más asesoramiento que el ofrecido por los propios empleados de la entidad bancaria, en los que confiaban.

En estas circunstancias entendemos que ha existido un claro vicio en la prestación de su consentimiento al no comprender en absoluto el producto contratado y, al contrario, a la luz de lo actuado se considera que contrataron un producto de otras características. El error concurre sobre un elemento esencial que atiende a la propia finalidad de negocio, la propia inversión contratada y, en concreto, el alcance del riesgo asumido, a lo que condujo la deficiente información suministrada, un error con aptitud suficiente para invalidar su consentimiento y el que se reveló claramente como excusable en función de su conocimiento sobre inversiones financieras y sobre el producto en cuestión. La parte contrató el producto en la creencia de que era una inversión sin riesgo y con total disponibilidad de su capital. Por eso, no es extraño que ante las primeras liquidaciones que supusieron la percepción de los intereses periódicos, lógica retribución al capital invertido, no mostraran disconformidad, como tampoco lo hicieron al otorgar el contrato en la creencia de que lo contratado era algo distinto. Es lógicamente en el momento en que se dejan de percibir intereses y cuando no se puede retirar el capital cuando los demandantes son conscientes del objeto contratado y del error sufrido, conocimiento que de haberlo tenido al momento de contratar hubiera determinado la falta de prestación de su consentimiento contractual.

Frente a lo que se expone en el recurso, la sentencia ha operado correctamente las normas sobre la distribución probatoria, exigiendo a los actores la prueba del error determinante del vicio del consentimiento, pero también a la entidad bancaria la prueba de la acreditación de la información suministrada a los clientes.

Se sostiene en la impugnación que no ha existido tampoco dolo como vicio del consentimiento. En efecto, el dolo fue invocado en la demanda junto al error como vicio del consentimiento, pero lo cierto es que no se incidió especialmente en dicho vicio y la sentencia no se pronuncia sobre el mismo, como reconoce la apelante, por lo que huelga cualquier comentario al respecto ya que dicha omisión en todo caso perjudicaría a los actores que no han recurrido la sentencia.

Por todo ello es acertada la decisión de la juzgadora de la primera instancia de declarar la nulidad del contrato, de la orden de suscripción de participaciones preferentes y por eso también debe rechazarse el recurso de apelación planteado *.

.. ..- B) El resultado económico: Al igual que hiciera en el escrito de contestación a la demanda, argumenta la parte recurrente que la demanda interpuesta ha de calificarse como «oportunista». Sobre no resultar aceptable tal calificativo, atendida la definición que de dicho término proporciona el Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española, en cuanto atribuye a la parte demandante el propósito de «... aprovechar al máximo las circunstancias para obtener el mayor beneficio posible, sin tener en cuenta principios ni convicciones» (), acaso puede no dudarse acerca de que, en efecto, si la coyuntura económica hubiera sido diferente, con toda probabilidad la demanda no se hubiera presentado. Sin embargo, no ha de incurrirse en el apriorismo de considerar que tal eventualidad habría hecho desaparecer el error en el consentimiento de los demandantes al tiempo de contratar el producto; antes bien, la existencia de ese error no hubiera aflorado porque las participaciones preferentes se habrían amortizado con el paso del tiempo, especialmente de haber tenido una cotización superior a su valor nominal. Además, no es la evolución desfavorable del mercado y la pérdida de solvencia de la entidad hoy denominada «Bankia, SA» la que motiva la invocación del error en la adquisición de las participaciones preferentes, sino que esta es la circunstancia que ha puesto de manifiesto que al tiempo de su comercialización se omitió proporcionar a los clientes una información completa, objetiva y adecuada de las características y, sobre todo, de los riesgos intrínsecos del producto. En este sentido son elocuentes las respuestas ofrecidas por el testigo Sr. Antonio en el acto de la vista cuando reconoció no haber valorado la posibilidad de que se pudiera perder el capital invertido en participaciones preferentes «porque nosotros no consideramos que fuera un producto de riesgo» (min. 23.35); y no creer que dijera a doña Candida que podía llegar a perder el dinero invertido «porque yo tampoco pensaba que iba a pasar» (min. 23.47).

.. ..- C) La doctrina de los actos propios: Por su parte, tampoco es de aplicación al caso la doctrina de los actos propios. La máxima « Adversus factum suum quis venire non potest» expresa de forma inmediata la esencia de la obligación de comportarse de acuerdo con la buena fe que a partir de ella se alumbra la totalidad del principio. La inadmisión de la contradicción con una conducta propia precedente se asienta en la misma exigencia de uberrima fidesque fundamentalmente impone el mantenimiento de la palabra, el pacta sunt servanda, y la restricción del deber de prestación inicua a través del principio de buena fe, ya fue llevada a cabo por el antiguo concepto romano de la « fides» a través del elemental entendimiento de que la concepción textual del vínculo debía ser sustituida por una concepción leal del mismo. Esto es, anteponer el espíritu a la letra de la convención o del pacto. El elemento duradero en este proceso tendencial de cambio ético-jurídico venía constituido por la virtud jurídica de la « constantia», de la lealtad, que hace incompatible a la contradicción propia con la responsabilidad jurídica. Así, el principio « venire contra factum proprium» aunque vinculado a la veracidad no es idéntico al deber ético de veracidad, sino « dolus præsens» (tan hipotético como el « dolus agit»), una figura convencional de la tradición jurídica a causa de la falta de toda imputabilidad, sin conexión garantizada con una infracción personal ético-jurídica. Este principio no presupone necesariamente el que, ora de mala fe, ora con negligencia culpable, se cree una expectativa en la otra parte, pues la exigencia de confianza no es obligación de veracidad subjetiva, sino (como en la moderna teoría de la validez de las declaraciones de voluntad) el no separarse del valor de significación que a la propia conducta puede serle atribuido por la otra parte (« Nam quæ facta laedunt pietatem existimationem verecundiam nostram» [Papiniano, en D. 28, 7, 15]). Más simplemente, el brocardo analizado es una aplicación del principio de la confianza en el tráfico jurídico y no una específica prohibición de la mala fe o de la mentira.

.. ..-La conducta nuclear de la que se predica, en el caso litigioso, la contravención de la conducta precedente es positiva, activa, un « facere». Repárese en que los actos contra los que no es lícito accionar son aquéllos que por su carácter transcendente, o por constituir convención, causen estado, dilucidando inalterablemente la situación jurídica de su autor, o aquéllos que vayan encaminados a crear y modificar o extinguir algún derecho, causando estado y definiendo inalterablemente la situación jurídica del autor de los mismos ( STS, Sala Primera, de 16 de junio de 1989 ). No merecen, en cambio, la calificación de actos propios los que no dan lugar a derechos y obligaciones o no se realizan con el fin de crear, modificar o extinguir algún derecho ( Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 1984 ). El principio de que nadie puede ir contra sus propios actos sólo tiene aplicación cuando -lo que aquí no acontece-, lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieran creado una relación o situación de derecho que no podría ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligada a respetarlas ( STS, de 16 de junio de 1984 ).

Tiene declarado la doctrina civilista, la existencia de un pacto, convenio o contrato sobre la forma de ejercicio o reclamación de una concreta prestación impide aplicar o recurrir a la doctrina de los propios actos para determinar si la concreta pretensión del litigante debe o no ser estimada. Antes bien, ha de acudirse de manera prioritaria a la doctrina general sobre la interpretación y los efectos del negocio jurídico o contrato, con objeto de determinar si las pretensiones ejercitadas se adecuan, en el modo en que han sido ejercitadas, a lo convenido entre las partes. En este sentido se dicho con acierto que «... aunque la doctrina de los actos propios viene siendo confundida sistemáticamente con la doctrina de los efectos del consentimiento o declaración de voluntad, es claro, sin embargo, que es esta última doctrina y no la primera la que explica la vinculación del sujeto a sus actos jurídicos. El que yo no pueda, se añade, retirarme unilateralmente de un contrato no es una consecuencia de la doctrina de los actos propios, sino obviamente una consecuencia, la primera del contrato (artículo 1.091). De la misma manera el que yo no pueda tampoco ejercitar mis derechos de una manera distinta de la convenida o en una medida diferente a la que ha sido establecida en el negocio jurídico, tampoco es una consecuencia de la doctrina de los actos propios, sino una consecuencia del valor vinculante de las declaraciones de voluntad[...] Es cierto que, en un sentido muy general, puede decirse que quien acciona en contradicción con lo que tiene manifestado en un negocio jurídico va contra sus propios actos, pero la doctrina de los propios actos sólo puede ser un instrumento útil de la mecánica jurídica, si la aislamos de la teoría de la eficacia vinculante de los negocios jurídicos. Como hemos visto ya, cuando las partes quedan ligadas, vinculadas por su propio negocio jurídico no hay lugar para aplicar la doctrina de los actos propios, sino la doctrina general de los efectos del negocio jurídico'.

Por su parte, según la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2006 (RJ 20066649): « La doctrina de los propios actos tiene su fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe ( Sentencias de 25 de octubre [RJ 2000, 88131 y 28 de noviembre de 2000 [RJ 2000, 92441), pues se falta a la buena fe en sentido objetivo, es decir, como exigencia de lealtad y honestidad en los tratos y en el ejercicio de los derechos ( artículo 7.1 CC ) cuando se va contra la resultancia de los propios actos ( Sentencias de 16 de julio [ RJ 1987, 57951 y 21 de septiembre de 1987 [ RJ 1987, 61861, 6 de junio de 1992 [RJ 1992, 51651, etc.), pero ello exige que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fjar, esclarecer, modificar o extinguir una determinada situación que afecta jurídicamente a su autor, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca, de modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción, con el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior ( Sentencias de 9 de mayo de 2000 [ RJ 2000, 3194], 27 de febrero [ RJ 2001, 2615], 16 de abril [RJ 2001, 5278 ] y 24 de mayo de 2001 [ RJ 2001, 3379], 25 de enero de 2002 [RJ 2002, 2302], entre otras muchas), por lo que no es de aplicación cuando los precedentes fácticos que se invocan tienen carácter ambiguo o inconcreto ( Sentencias de 23 de julio de 1997 [RJ 1997, 5808 ] y 9 de julio de 1999 [RJ 1999, 5967]) o carecen de trascendencia para producir el cambio jurídico ( Sentencias de 28 de enero de 2000 [ RJ 2000, 455], 7 de mayo de 2001 [ RJ 2001, 7374], 25 de enero de 2002 [RJ 2002, 2302]) y, aún menos, cuando el cambio de actitud obedece a una reacción ante nuevos hechos o actos'.

.. ..-Ni el rendimiento del producto contratado justifica el riesgo asumido ( SAP de Valencia, Secc. 9.ª, 254/2013, de 31 de octubre ), ni la circunstancia de que no se expresase queja alguna por los actores desde la adquisición del producto permite deducir que al tiempo de contratar la voluntad de los demandantes no se hallase incontrovertiblemente viciada por una manifiesta y ostensible falta de información completa y adecuada a la verdadera índole del producto transmitido y a los riesgos que asumían con esa adquisición, al haberse omitido la referencia explícita a extremos tan fundamentales como el hecho de no hallarse garantizado por el Fondo de Garantía de Depósitos (interrogatorio de don Antonio , min. 28.27) o la inexistencia de otras garantías de la inversión que la propia solvencia de las entidades emisora y garante; las dificultades de negociación en un mercado secundario con posibilidad de que podían llegar a no cotizar en el momento de la venta (interrogatorio de don Antonio , min. 27.54) y la posposición de los demandantes a otros acreedores comunes.

.. ..- Quinto: Las costas

Tampoco puede prosperar el quinto y último de los motivos del recurso de apelación, en primer lugar porque no reviste sustantividad y autonomía propias, de modo que, en estricta técnica jurídico-procesal hubiera debido formularse con carácter subordinado a la íntegra estimación del recurso, y no con el carácter principal con que se ha articulado, de manera que la desestimación de todos y cada uno de los motivos en que se sustenta apareja inesquivablemente la imposición a la parte recurrente vencida de las costas devengadas en la sustanciación del recurso. Pero también, en segundo lugar, porque aun en el eventual caso de que hubiera procedido el acogimiento en todo o en parte del recurso de apelación formulado, no encuentra acomodo en el art. 398 LEC 1/2000 que se invocaba en el motivo la imposición a la parte recurrida de las costas ocasionadas en la segunda instancia, con independencia de la conducta procesal desenvuelta por esta última, es decir, y frente a lo alegado por la parte recurrente, la sola circunstancia de que la parte apelada «se opusiera a la apelación» no apareja por sí y de suyo la imposición de las costas a la misma aun cuando resultara procedente el acogimiento del mismo toda vez que el art. 398 LEC 1/2000 acoge y enuncia una particular modalidad del principio « Ubi damna dantur, victus victori in expensis condemnari debet» (2 Inst. 289; 3 Bl. Com. 399)», atendido que si bien se establece imperativamente la imposición de la condena al pago de las costas a la parte recurrente vencida, no sucede lo mismo el caso de acogimiento, supuesto en el cual no se efectúa especial pronunciamiento respecto de las mismas, sin que se autorice la imposición de su pago a la parte opositora, las pretensiones de la cual, obviamente, han debido ser parcial o totalmente desestimadas.

VIGÉSIMO PRIMERO.-La desestimación del recurso de apelación interpuesto comporta que haya de imponerse a la parte recurrente vencida la condena al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada, ex art. 398 LEC 1/2000 .

VIGÉSIMO SEGUNDO.-La desestimación del recurso de apelación determina, a la luz de lo prevenido en el apdo. 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, que haya de acordarse la pérdida por la recurrente del depósito constituido.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

En méritos de lo expuesto, con DESESTIMACIÓNdel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad «Bankia, SA» frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de los de Leganés (Madrid) en fecha 5 de septiembre de 2013 en los autos de proceso de declaración seguidos ante dicho órgano por los trámites del procedimiento ordinario con el núm. 0085 /2013, PROCEDE:

1.º CONFIRMARla parte dispositiva de la expresada resolución.

2.º CONDENARa la parte recurrente vencida al pago de las costas ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

3.º ACORDARla pérdida por la parte recurrente del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal con la prevención de que contra la misma no cabe interponer recurso alguno ordinario, sin perjuicio de lo establecido respecto de los extraordinarios en la DF Decimosexta de la LEC 1/2000 .

Así por esta Sentencia de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 0047/2013, lo acordamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe