Sentencia Civil Nº 140/2015, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 748/2014 de 10 de Abril de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA nº 140/15

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

MAGISTRADOS:

D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE

D. JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ

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En la Ciudad de Almería a 10 de abril de 2015.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto y oído en grado de apelación, rollo nº 748/14, los autos procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Berja, seguidos con el nº 38/12, sobre Modificaciónde Medidas de Divorcioentre partes, de una como apelante D. Laureano , representado por el Procurador D. José ManuelEscudero Ríosy dirigido por la Letrada Dª. Francisca LópezCapel y, de otra como apelada Dª. Esperanza ,representada por la Procuradora Dª. Encarnación López Fernández y dirigida por la Letrada Dª. Mª. Angustias Ibarra García. Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.-Por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Berja, en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 3 de marzo de 2014 , cuyo Fallo dispone: ' Que estimando la demanda de modificación de medidas definitiva presentada por la Procuradora Doña Encarnación López Fernández en nombre y representación de Doña Esperanza , contra Don Laureano , representado por el Procurador Don JoséManuel Escudero Ríos. PROCEDE las modificaciones de las medidas fijadas en Sentencia de 12 de Noviembre de 2007 .

1. La hija menor quedará bajo la guarda y custodia de DOÑA Esperanza teniendo compartida la patria potestad con el otro progenitor, que deberá ser consultado en cuantos asuntos de interés se presenten en la vida de la hija, resolviendo el Juez en caso de discrepancia entre ambos padres.

2. Se reconoce a DON Laureano , con respecto a la menor. el siguiente régimen de visitas:

El padre podrá disfrutar de la compañía de su hija menor los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20:00 horas del domingo, debiendo el padre reintegrar a la menor en el domicilio materno.

También podrá disfrutar de su hija menor todos los miércoles o el día que el padre elija y que el trabajo le permita, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas, debiendo reintegrar a su hija en el domicilio materno.

En lo relativo a las vacaciones, el padre podrá tener a su hija la mitad de los períodos de vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano eligiendo en caso de discrepancia los años pares la madre y los impares el padre. La elección del período ha de comunicarse al otro progenitor con una antelación mínima de 30 días antes.

El padre podrá comunicarse por cualquier método telemático (teléfono, correo electrónico, videoconferencia, etc ... ) o por correo, cuando lo estime conveniente, en horas oportunas al normal y cotidiano desarrollo de la menor.

3. En concepto de alimentos, se establece como cantidad que el padre Don Laureano ha de abonar a favor de su hija menor en concepto de alimentos la de CIENTO CINCUENTA EUROS (150 EUROS). Esta cantidad deberá ser abonada durante los cinco primeros días de cada mes, y actualizada con efectos de 1 de enero de cada año, de conformidad con el incremento experimentado por el indice de precios al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadísticau Organismo que lo sustituya y sera ingresada en la cuenta bancaria que se designa al efecto por la madre.

Ambos progenitores contribuirán por mitad en los gastos extraordinarios que en relación con la menor puedan producirse previa acreditación de su importe y necesidad.

Tendrá la consideración de gasto extraordinario y deberán abonarse por mitad por ambos progenitores, los gastos del hijo derivado de educación. Y entre éstos, los gastos cuya atención resulte inexcusable (matrículas, adquisición de libros, uniformes y material escolar al inicio del curso académico), los de viajes de estudios y actividades extraescolares (ej. Clases particulares ... ) que fueren decididas de común acuerdo, previamente a su devengo, y los médicos, farmacéuticos y de hospitalización. entre otros. (gastos de dentista, ortopédicos, intervenciones quirúrgicas, gastos farmacéuticos y tratamientos de larga duración), que no esténcubiertos por los correspondientes seguros médicos, y cualquier otro gastos que pueda tener la consideración de extraordinario, pero para ello. será necesario que hubiera existido acuerdo entre ambos progenitores en su realización o, en su defecto, autorización judicial, toda vez que aquellos que no cuenten para su realización con el acuerdo de los mismos o con la autorización judicial supletoria, serán abonados por aquel de los progenitores que haya decidido su realización. Ambos progenitores se hayan obligados a justificar debidamente los gastos extraordinarios.

Y todo ello, sin efectuar especial pronunciamiento en materia de costas procesales.'.

TERCERO.-Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para la votación y fallo, la que tuvo lugar el 7 de abrilde 2015, solicitando la parte apelante en su recurso se estimen los pedimentos contenidos en el escrito de interposición del recurso de apelación. La parte apelada, así como el Ministerio Fiscal, interesaron la íntegra confirmación de la sentencia de instancia condenando en costas al apelante.

CUARTO.-En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE.

Fundamentos

PRIMERO.- En el procedimiento del que dimana la presente apelación, la demandante Dª. Esperanza , formuló demanda de modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de divorcio contencioso de 12 de noviembre de 2007, dictada en el procedimiento nº 531/07 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Berja , confirmada por la SAP de Almeríade 15 de julio de 2009. El demandado D. Laureano , se opone a la pretensión de la demandante alegando la ausencia de circunstancias especiales sobrevenidas que permitan modificar aquellas medidas. La sentencia de primera instancia estima la demandada en lo esencial, la guardia y custodia se atribuye a la madre, anteriormente habíasido concedida al padre. Esta resolución es impugnada por el demandado alegando error en la valoración de la prueba. Las partes apeladas, en trámite de oposición al recurso, solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Como disponen los arts. 90 y 91 del Código Civil , cuando concurran circunstancias que supongan una alteración sustancial de aquellas otras que se tuvieron en cuenta a la hora de establecer las medidas reguladoras de los efectos de la separación o divorcio, tanto si fueron adoptadas por acuerdo de los cónyuges como judicialmente en defecto de convenio o en caso de no aprobación del mismo, pueden ser modificadas. Por consiguiente al no gozar de la santidad de la cosa juzgada pueden ser alteradas, debiendo concurrir, reiteramos, una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su adopción. Así pues, se exige una ponderación de las circunstancias concurrentes al tiempo en que fueron adoptadas las medidas cuya modificación se pretende y de las existentes en el momento actual, siempre bajo el prisma del interés de los hijos, no sólo de los menores sometidos a patria potestad, sino también de los mayores de edad que aún no posean vida independiente, valorándose asimismo el perjuicio que para los cónyuges pueda derivarse de la adopción de las medidas pretendidas, correspondiendo a la parte demandante acreditar que efectivamente se ha producido una alteración sustancial de circunstancias que se tuvieron en cuenta para decretar las medidas cuya modificación se insta, conforme a las reglas distributivas de la carga de la prueba establecidas en el art. 217 LEC .

Se requiere para la viabilidad y éxito de la acción la concurrencia de un presupuesto cierto y fundamental que altere significativamente las bases en las que se asentaron las medidas y acuerdos cuya revisión se postula, de tal manera que su mantenimiento suponga un grave perjuicio para los interesados. También, para la prosperabilidad de la acción, además de que el cambio sea sustancial o esencial, y no meramente accidental, que tenga una cierta dosis de permanencia en el tiempo, lo que se opone a lo meramente temporal o transitorio; y que resulte de la comparación de la situación contemplada en la sentencia de separación o divorcio y la existente en el momento en que se propone la alteración de las medidas. De ahí que no se trata de aportar criterios meramente subjetivos o de complacencia, sino verdaderas razones, suficientemente probadas, que justifiquen la variación esencial de las circunstancias concretas sobre las que se asienta el pronunciamiento controvertido.

TERCERO.-El únicomotivo articulado por el demandado apelante es el error en la apreciaciónde la prueba, en cuanto alega que no han cambiado sustancialmente las circunstancias, por lo que se dan los requisitos para modificar la guarda y custodia de la hija menor que en su día le fue concedida. Por lo tanto, el demandante impugna la sentencia de primera instancia alegando como cuestión fundamental en su recurso la defectuosa valoración de la prueba, argumenta que la sentencia de primera instancia no ha tenido en cuenta, a la hora de su decisión, las pruebas practicadas, en concreto el informe psicosocial de fecha 3 de mayo de 2013, que aconseja el mantenimiento la guarda y custodia en los mismos términosen que fueron acordados en la sentencia de divorcio.

Centrándonos en lo que realmente se discute en el recurso, debemos indicar que la acogida del error valorativo exige que aparezca evidenciado de modo directo, patente e inequívoco y sin necesidad de acudir a la formulación de hipótesis, conjeturas o deducciones, y ello es así por que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza - principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores ( Sentencia de 23 septiembre 1996 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgado de instancia hace de toda la prueba practicada, por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente a aquel y no a las partes ( Sentencia de 7 octubre 1997 ) y si bien la apelación transfiere al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, la misma debe quedar reducida a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez ' a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Con esos antecedentes, se plantea en el presente litigio el determinar si la sentencia de primera instancia evidencia de modo directo, patente e inequívoco una defectuosa valoración de las pruebas practicadas; es decir, si la valoración de la Juzgadora de instancia es errónea, ilógica o conculca preceptos legales o, en fin, si ha existido un ataque manifiesto a las reglas del derecho o de la lógica y la motivación de la sentencia recurrida es manifiestamente anómala o absurda en todo aquello que es de relevancia para lo que es objeto del proceso; es decir, si han variado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta en la sentencia de 12 de noviembre de 2007 .

Desde las anteriores premisas de orden normativo y doctrinal, debemos analizar si están justificadas las peticiones de la parte promovente de la modificación de medidas, y que han sido acogidas en la instancia. En este sentido, la Sala comparte los razonamientos que la Juzgadora de instancia expone en el tercer Fundamento Jurídico de su resolución, sin que aprecie el error aducido. De un lado intenta sustituir el criterio objetivo de la juzgadora en la determinación del beneficio de la menor por su criterio personal; no hay la más mínima prueba de que la madre vaya a incumplir sus obligaciones para con su hija, como tampoco hay la mas mínima prueba del alegado síndromede alineaciónparental. De otro lado, consta acreditado que las circunstancias han cambiado, no referimos a los padecimientos de la madre, sus crisis depresivas y desequilibrios psicológicosfueron tenidos en cuenta y especialmente valorados para atribuir la guarda y custodia la padre, enfermedad que, según los informes médicosque se acompañan, esta superada. Pero es que contamos con la voluntad expresada por la propia menor, que sin ambages, manifiesta su voluntad inequívocade estar con su madre. Sostiene el recurrente su posiciónen el primer informe psicosocial realizado de fecha 3 de mayo de 2013, que desaconsejo la modificaciónde la guarda por no someterse la madre a los correspondientes test psicológicos, sin embargo este defecto fue subsanado por el informe de 22 de octubre de 2013, en esta ocasión si se sometióa las pruebas, cuyas conclusiones ponen de manifiesto la capacidad educativa de la madre, por el contrario la prueba practicada revela las dificultades horarias del padre, que hacen que la niña pase mucho tiempo con sus abuelos y de relacióncon su hija, no especialmente fluida como desvela la menor, estos son elementos que favorecen la no continuidad en lo acordado en su día.En definitiva, la ausencia de prueba de los argumentos del recurrente son tan patentes que, cualquier razonamiento abundando en los que se contienen en la sentencia de primera instancia, no harían mas que reiterarlos innecesariamente. Por lo que debe modificarse las medidas acordadas con la consiguiente desestimación del recurso.

CUARTO.-Por cuanto se ha argumentado, el recurso debe ser desestimado, manteniendo en su integridad la resolución apelada, sin que, dada la singular naturaleza de esta clase de procesos, se haga expresa imposición de las costas de la presente alzada.

VISTASlas disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACIÓNdel recurso de apelación deducido contra la sentencia dictada con fecha 3 de marzo de 2014, por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Berja , en autos sobre Modificaciónde Medidasde Divorcio de que dimana la presente alzada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla expresada resolución, sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.