Sentencia Civil Nº 140/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 527/2014 de 23 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00140/2015

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2012 0010618

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000527 /2014

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000967 /2012

Recurrente: CAJA RURAL DE GIJON, COOPERATIVA DE CREDITO

Procurador: JUAN RAMON SUAREZ GARCIA

Abogado: FRANCISCO JOSE GONZALEZ CUESTA

Recurrido: Romulo , Juliana

Procurador: JOSE IGNACIO SUAREZ GARCIA, JOSE IGNACIO SUAREZ GARCIA

Abogado: MARIANO HERNANDEZ ARRANZ, MARIANO HERNANDEZ ARRANZ

SENTENCIA núm. 140/2015

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADA: DÑA. MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ

MAGISTRADO: D. EDUARDO GARCÍA VALTUEÑA

En Gijón, a veintitrés de abril de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Gijón, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 967/2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 11 de Gijón, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 527/2014, en los que aparece como parte apelante, CAJA RURAL DE GIJON, COOPERATIVA DE CREDITO, representado por el Procurador de los Tribunales D. Juan Ramón Suárez García, asistido por el Letrado D. Francisco José González Cuesta, y como parte apelada- impugnante, D. Romulo y Dña. Juliana , representados por el Procurador de los Tribunales D. José Ignacio Suárez García, asistido por el Letrado D. Mariano Hernández Arranz.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 31 de marzo de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'La estimación de la demanda formulada por D. José Ignacio Suárez García, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de D. Romulo y Dña. Juliana , frente a 'Caja Rural de Gijón, Cooperativa de Crédito', declarando la nulidad de la Cláusula Tercera-bis del contrato de préstamo hipotecario concertado entre las partes, en fecha 28 de octubre de 2008, en el extremo atinente al establecimiento en la misma de un límite a la variación mínima de los tipos de interés, del 3,95%.

Asímismo, condeno a 'Caja Rural de Gijón, Cooperativa de Crédito' al pago de las costas de este procedimiento.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de CAJA RURAL DE GIJÓN, COOPERATIVA DE CRÉTIDO se interpuso recurso de apelación, e impugnada de contrario, y admitidos a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 25 de Febrero del año en curso.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. EDUARDO GARCÍA VALTUEÑA.

Fundamentos

PRIMERO.-Don Romulo y doña Juliana celebraron con Caja Rural de Gijón, SCC el día 28 de octubre de 2008 contrato de préstamo con garantía hipotecaria, con un plazo de amortización de treinta años, en la que se incluía la dentro de la cláusula referida al tipo de interés variable los siguiente: No obstante lo anterior el tipo de interés a aplicar en cada período nunca podrá ser inferior al 3,95% ni superior al 12%'. En el juicio presente se pretende, lo que así acordó la sentencia recurrida, la nulidad del citado límite a la variación de los tipos de interés con fundamento en la legislación especial sobre condiciones generales de la contratación y protección de los consumidores, en atención a la inadecuada información al respecto, a su incidencia en la correcta definición del contrato celebrado y al desequilibrio contractual generado.

La entidad financiera recurre la sentencia alegando que la información precontractual fue prestada oralmente por su empleado que compareció como testigo, que la cláusula suelo se encuentra destacada, se refiere al objeto principal del contrato, fue negociada de forma expresa e individualizada por las partes, no es condición general del préstamo y supera los controles de transparencia. Por su parte, los demandantes impugnan la sentencia en cuanto que no reconoció efectos retroactivos a la nulidad de la cláusula.

SEGUNDO.-La sentencia de primera instancia aborda la controversia desde la doctrina sentada por la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 ( reiterada por la de 8 de septiembre de 2014 ), proyectándola al caso enjuiciado con corrección y exhaustividad argumental, de forma que no cabe sino asumirlas y darlas por reproducidas.

En aras a dar respuesta a las concretas alegaciones contenidas en el recurso presentado por el banco debe señalarse, en primer lugar, en relación con el carácter de condición general de la contratación de la cláusula impugnada, que en el recurso se cuestiona por constituir el objeto principal del contrato y por ser de aplicación del principio de autonomía de la voluntad del art. 1255 CC , debe recordarse que tanto la sentencia de 9 de mayo de 2013 como la de 8 de septiembre de 2014 han señalado que el hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que esta se definen por el proceso seguido para su inclusión en el mismo. Y, por otra parte, que en el ámbito de las condiciones generales se tiende a superar la concepción meramente 'formal' de los valores de libertad e igualdad, referidos únicamente a la estructura negocial del contrato y, por extensión, al literalismo interpretativo (pacta sunt servanda), en aras a una aplicación material de los principios de buena fe y conmutatividad en el curso de validez, control y eficacia del fenómeno de las condiciones generales de la contratación.

Se dice en el recurso que la cláusula fue negociada expresamente, afirmación que no se apoya en prueba alguna. La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar, sin que pueda equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario. 'La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar' ( Sentencia de 9 de mayo de 2013 ). Y eso es cabalmente lo declarado por el testigo, empleado del banco, oído en el acto de juicio, como se afirma en la sentencia y se debe ratificar aquí. En todo caso, ninguna prueba ofreció la demandada que acreditara la negociación de la cláusula y ha de recordarse que incumbía a la demandada la carga de probar tal extremo (artículo 82.2 TRLCU).

Tampoco puede admitirse la alegación del banco, ya en el examen de transparencia de la cláusula, que defiende el cumplimiento de las exigencias requeridas por el artículo 7 LCGC, a cuyo efecto argumenta que fue incorporada mediante su transcripción íntegra en el contrato, el notario comprobó que las partes aceptan todas sus cláusulas y su redacción es transparente, clara, concreta, sencilla y comprensible incluso por personas de bajo nivel cultural. Sin embargo, no probó la demandada que facilitara a los demandantes los elementos necesarios para que pudieran evaluar el alcance jurídico de la cláusula suelo respecto a la modulación de la oferta comercial que se realizaba. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2014 , 'fuera del debate acerca de si la denominada cláusula suelo (sujeción a un interés mínimo) desnaturaliza o no el concepto de interés variable, lo cierto es que, a los efectos del principio de transparencia real, constituye un elemento significativo en la modulación o formulación básica de la oferta de este tipo de contratos, que debe ser objeto de un realce específico y diferenciable'. Y lo cierto es que no precedió a la celebración del contrato más que información verbal por parte de la entidad bancaria, sin que pueda darse como probado que aquella información verbal incluyera el límite a la variabilidad del interés en la sola consideración a lo así manifestado por un empleado del banco. A ello se une el hecho de que en la escritura pública se incluye en la cláusula tercera bis, que se extiende nada menos que seis páginas y en la que la limitación a la variabilidad se encuentra en la cuarta, si bien se encuentran en negrita las dos cifras, soterrada en un cúmulo de explicaciones de aquella otra cláusula más amplia y extensa, de forma que la cuestionada, lejos de ser resaltada, resultaba imperceptible y propiciaba que los consumidores pudieran interpretar, dada la ubicación de la misma, que se trata de una cláusula meramente accesoria y que no forma parte del objeto principal del contrato.

Al objeto de examinar qué información se le dio al cliente tanto de forma previa como en el momento de la contratación, para determinar si este era o no consciente de las consecuencias jurídicas y económicas de la inclusión de la cláusula en el contrato, se expone en el recurso que la cláusula suelo no se inserta entre una gran cantidad de datos e informaciones, en sentido contrario a lo ya apuntado, y que los demandante recibieron información verbal del empleado del banco. Sin embargo, no existe prueba alguna sobre el conocimiento que los ejecutados pudieran tener de la incorporación de la cláusula suelo y de las consecuencias que conlleva su aceptación, sin que de la lectura de la cláusula se pudiera concluir que los prestatarios llegasen a alcanzar la comprensión real de su importancia en el desarrollo del contrato. Los consumidores no podían percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.

En definitiva, la cláusula analizada, no puede considerarse transparente, siguiendo las pautas marcadas por la STS de 9 de mayo de 2013 , ya que:

-Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

-No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

-Se ubica entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor, y

-En suma, supone la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, lo per se constituye uno de los supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro de los requisitos citados anteriormente (tal como señala el ATS de 3 de junio de 2013 ).

Y en cuanto a las insistentes alegaciones del banco en su recurso sobre la intervención del notario, debe recordarse nuevamente lo señalado en la referida sentencia: '...debe señalarse, sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia'.

Las razones expuestas, que complementan las contenidas en la recurrida y dan respuesta a los motivos del recurso, nos llevan a confirmar la sentencia de instancia en el sentido de declarar la nulidad de cláusula referida.

TERCERO.- Los demandantes impugnan la Sentencia en cuanto al limitado efecto ex nunc que le atribuye a la declaración de nulidad. Este Tribunal en auto de fecha 31 de enero del año en curso se había pronunciado a favor de la aplicación del art. 1.303 Código Civil en estos supuestos, en armonía con el resto de las secciones de la Audiencia Provincial de Asturias (Sentencias de 1 de julio y 14 de noviembre de 2014 de la Sección 5 ª, 17 de diciembre de 2014 de la sección 4 ª y 7 de noviembre de 2014 de la Sección 1 ª). Se estimaba que era la consecuencia de la nulidad negocial la retroactividad prevista en la regla general del art. 1303 CC y no existían razones para no aplicarla, sin que resultara contradictorio con la Sentencia de 9 de mayo de 2013 del TS , dado que ésta se refiere a una acción colectiva de cesación de las cláusulas sin acumulación de petición de restitución de prestaciones, para lo que valora razones de seguridad jurídica y riesgo de graves trastornos económicos si al declararse la retroactividad tuviesen las entidades que revisar miles de contratos suscritos, razones procesales que no concurren en el ejercicio de la acción individual en el presente proceso.

Pero la razón de la Sentencia de Instancia para no declarar el efecto propio del art. 1.303 Código Civil es la falta de expresa petición en la demanda, esto es, razones de congruencia procesal. Pero la doctrina jurisprudencial siempre ha declarado el efecto retroactivo de la declaración de nulidad como efecto propio y ex lege, no necesitado de petición expresa. Como señala la Sentencia de 23 de noviembre de 2011 , '...para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato ejecutado, íntegramente o en parte, y para impedir, en todo caso, que queden a beneficio de uno de los contratantes las prestaciones que del otro hubiera recibido, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia - sentencias 105/ 1990 , de 24 de febrero , 120/1992, de 11 de febrero , 24 de febrero de 1992 (recurso número 105/1990 ), 81/2003, de 11 de febrero , 812/2005, de 27 de octubre , 934/2005, de 22 de noviembre , 473/2006, de 22 de mayo , entre otras- considera innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, en cumplimiento del principio 'iura novit curia' y sin incurrir en incongruencia, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma que atribuye retroactividad al efecto liberatorio derivado de la declaración de ineficacia'.

Y tal efecto debe predicarse tanto, y es el punto en el que discrepa el Juez de Instancia, de la nulidad total del contrato como de la nulidad parcial, respecto de la que deben extraerse las obligadas consecuencias derivadas de la aplicación del art. 1.303 Código Civil .

Ahora bien, el criterio expuesto en el primer párrafo de este fundamento jurídico ha de modificarse en virtud de la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015 , cuyo anuncio motivó la espera del dictado de la presente resolución. En ella se establece la siguiente doctrina: 'Cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013'. El Tribunal Supremo establece que la doctrina declarada en torno a la irretroactividad de los efectos de la nulidad en la sentencia de 9 de mayo de 2013 también es aplicable a las acciones individuales en las que se solicite la devolución de las cantidades que resultarían improcedentes sin la cláusula anulada, argumentando que no resulta trascendente a tales efectos la distinta naturaleza de la acción, dado que el conflicto jurídico es el mismo y la afectación al orden público económico no nace de la cantidad a devolver en un singular procedimiento, que puede resultar ridícula en términos macroeconómicos, sino por la suma de los muchos miles de procedimientos tramitados y en tramitación con análogo objeto. Sin embargo, el Tribunal Supremo matiza su doctrina, en el sentido de que al momento del dictado de aquella primera sentencia apreciaba la buena fe de los círculos interesados, por las razones allí expuestas, por ignorarse que la información que se suministraba no cubría en su integridad la que fue exigida y fijada la citada sentencia. Pero a partir de dicho momento, el dictado de la Sentencia por el Tribunal Supremo 'no es posible ya la alegación de buena fe por los círculos interesados, pues esta sentencia abre los ojos y las mentes de las partes contratantes, pudiendo éstas indagar y esclarecer si las cláusulas suelo insertas en contratos de préstamo con tipo de interés variable, en principio lícitas, carecen de transparencia, no por oscuridad interna, sino por insuficiencia de información, en los términos indicados en el parágrafo 225 de la sentencia. Si adoleciesen de tal insuficiencia y fuesen declaradas abusivas por ese concreto motivo, que no por otro ajeno a este debate, las sentencias tendrán efecto retroactivo desde la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo 2013 , reiteradamente citada y sobre cuya clarificación nos pronunciamos a efectos de la debida seguridad jurídica; fecha que fue la fijada en ella en orden a la irretroactividad declarada'.

A la citada doctrina jurisprudencial nos hemos de atener, con la consiguiente estimación parcial del recurso interpuesto por vía de impugnación.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC , deben imponerse al banco las costas procesales devengadas en su recurso, sin que se haga expresa imposición de las costas procesales causadas en el recurso interpuesto por vía de impugnación, que se acoge parcialmente.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA

Desestimarel recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Juan Ramón Suárez García, en la representación de autos, contra la Sentencia de 31 de marzo de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Gijón nº 11 en sus autos de juicio ordinario 967/12 y estimar parcialmenteel recurso interpuesto por vía de impugnación contra la misma Sentencia por el procurador D. José Ignacio Suárez García, en la representación de autos, y, en consecuencia, revocamosen parte la citada resolución en el único sentido de añadir la condena a la demandada a reintegrar a los actores las cantidades percibidas de más en aplicación de la cláusula anulada desde el 9 de mayo de 2013, cantidades que devengarán el interés legal desde cada cobro periódico, todo ello con expresa imposición a la apelante de las costas procesales causadas en esta segunda instancia por el recurso por ella interpuesto y sin imposición en las devengadas por el formulado por vía de impugnación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.