Sentencia Civil Nº 140/2015, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 409/2013 de 18 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 2
Avda Pedro San Martin S/N
Santander
Teléfono: 942357123
Fax.: 942357142
Modelo: TX004
Proc.: RECURSO DE APELACIÓN
Nº: 0000409/2013
NIG: 3902041120120000359
Resolución: Sentencia 000140/2015
Procedimiento Ordinario 0000072/2012 - 00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Castro-Urdiales
Intervención:
Interviniente:
Procurador:
Apelante
Pedro Miguel
TOMÁS GARRO GARCÍA DE LA TORRE
Apelado
Ambrosio
MARÍA PILAR IBAÑEZ BEZANILLA
SENTENCIA nº 000140/2015
Ilmo. Sr. Presidente.
Don Miguel Fernández Díez.
Ilmos. Srs. Magistrados
Don Javier de la Hoz de la Escalera.
Don Bruno Arias Berrioategortua
En la Ciudad de Santander, a dieciocho de Marzo de dos mil quince.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación
los presentes Autos de juicio Ordinario, núm. 72 de 2012, Rollo de Sala núm. 409 de 2013 procedentes del
Juzgado de Primera Instancia núm. Dos de Castro Urdiales, seguidos a instancia de D. Ambrosio contra
D. Pedro Miguel .
En esta segunda instancia ha sido parte apelante D. Pedro Miguel , representado por el Procurador Sr.
Garro García de la Torre y defendido por el Letrado Sr. Unda Laucirica; y apelada D. Ambrosio , representado
por la Procuradora Sra. Ibañez Bezanilla y defendida por el Letrado Sr. Herrero Velarde.
Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. don Javier de la Hoz de la Escalera.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. Dos de Castro Urdiales, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 24 de mayo de 2013 Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMAR LA DEMANDA INTERPUESTA POR LA PROCURADORA PILAR IBÁÑEZ BEZANILLA en nombre y representación de Ambrosio CONTRA Pedro Miguel y en su virtud CONDENO al demandado a canalizar las aguas pluviales de su parcela adecuadamente en la forma descrita en el informe pericial aportado con la demanda. En materia de costas, procede la imposición de las mismas a la parte demandada'.



SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandada interpuso recurso de apelación; dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.



TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se aceptan los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y
PRIMERO: El recurrente, don Pedro Miguel , ha solicitado en esta segunda instancia que, con revocación de la recurrida, se desestime íntegramente la demanda contra él interpuesta por don Ambrosio ; este se opuso al recurso.



SEGUNDO: La pretensión revocatoria del recurrente se basa, en primer lugar, en una supuesta incongruencia omisiva de la sentencia por no haberse resuelto expresamente sobre la alegada excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda; sin embargo, soslaya la parte que dicha excepción fue resuelta, como es debido, en la audiencia previa, siendo entonces desestimada, por lo que no era preciso que la cuestión fuera abordada nuevamente en la sentencia. Por lo demás, aquella decisión desestimatoria resulta plenamente Corretja, pues pese a los esfuerzos argumentativos de la parte lo pedido en la demanda no presentaba oscuridad relevante al remitirse al informe pericial, y en la propia audiencia previa se clarificó definitivamente al indicar la parte actora que lo pedido principalmente es la realización de las obras descritas y valoradas en el documento 7 de los acompañados a la demanda, esto es, el informe pericial de don Gabino .



TERCERO: 1.- En cuanto al fondo del asunto, el recurrente cuestiona la valoración que de las pruebas hizo el juez de instancia, ofreciendo al efecto la suya propia. Aquí debe recordarse, al hilo de las alegaciones de la parte apelada, que el recurso de apelación es de plena jurisdicción, lo que supone que el tribunal de apelación tiene sobre los puntos en litigio sometidos a su examen en virtud del recurso las mismas facultades que el órgano de instancia incluso en orden a la valoración de las pruebas personales; lo dice con toda claridad el art. 456,1 de la LEC : ' en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta ley, se practique ante el tribunal de apelación '. Y por ello se dice en la exposición de Motivos de la Ley que ' la apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de las resolución apelada y, si esta es una sentencia recaída en primera instancia, se determina legalmente que la segunda instancia no constituye un nuevo juicio, en que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas sobre el caso' . En definitiva, la ley sigue la línea de la legislación histórica al consagrar el sistema limitado, aunque el tribunal de apelación se enfrente al caso con jurisdicción plena, sólo cercenada por lo pedido por el recurrente y la prohibición de la reforma a peor. Por ello, no es correcta la afirmación, tan usual en la práctica, de que la valoración de la prueba es competencia del juez de instancia; tal aserto tiene su sentido desde la perspectiva del recurso de casación y con referencia al tribunal de apelación, dado el carácter extraordinario de ese recurso y la exclusión del mismo de las cuestiones de hecho, pero desde luego no se ajusta a la legalidad en lo que se refiere al recuso de apelación en que, se insiste, en orden a la valoración de la prueba el tribunal se encuentra en la misma posición y con las mismas facultades que el juez de primera instancia.

2.- Sentado lo anterior, el examen de las pruebas revela que en el terreno propiedad del demandado existe una canalización realizada mediante un tubo color azul - que nada tiene que ver con la canalización superficial mediante tubos rojos que aparece en otras fotografías-, que recoge las aguas del terreno del demandado y las vierte sobre el terreno del actor. Las pruebas documentales, pericial propuestas por la actora y testificales son contundentes en este aspecto y el hecho resulta sobradamente acreditado; y la pericial aportada por el demandado es claro que nada aporta pues se refirió exclusivamente a los tubos rojos de drenaje reconocidamente instalados por el actor para tratar de paliar las consecuencias del vertido proveniente del tubo azul mencionado. En cuanto a la propiedad o la autoría de la instalación de ese tubo azul, aunque ciertamente la inicial postura del actor imputando ese vertido a la obra de la autovía le llevó a reclamar al Ministerio de Obras Publicas y Urbanísimo, él mismo asumió su error en la demanda y dirigió esta contra el demando dueño del terreno de donde proviene el vertido de las aguas; las manifestaciones del perito Sr.

Gabino al respecto es claro que no pueden valorarse como decisivas, en este punto pues son fruto de la información que le fue facilitada por el actor, no versando su pericia sobre la autoriza de dicha obra; y aunque obviamente no se ha aportado prueba directa de quien ejecutó la obra de instalación de ese tubo azul, no puede por menos de reputarse propiedad del demandado, pues no solamente se halla ejecutada en su terreno, y por tanto no ha podido realizarse sin su consentimiento sino que además existe la presunción legal de que así es, pues el art. 358 CC otorga la propiedad de las obras al dueño del terreno, y por ello presume que las obras se han ejecutado por el mismo ( art. 359 CC ), presunción legal que en el presente caso no ha sido destruida, pues la aportada es insuficiente, cabiendo añadir que la documentación remitida por el Ministerio de Fomento abona antes al contrario la tesis del actor sobre que esa canalización que vierte las aguas no guarda relación con las obras que se ejecutaron con ocasión de la realización del autovía del Cantábrico en los años 1987 a 1990. En todo caso, incluso con independencia de quien ejecutara esa canalización azul, lo cierto es que vierte sobre la finca del demandante las aguas provenientes de la finca del demandado, que es lo decisivo pues esa realidad es la que configura la situación jurídica relevante.



CUARTO: En efecto, las pruebas acreditan cumplidamente que aquel vertido de aguas desde la finca del demandado hacia la del actor a través de aquel tubo produce claros, notorios y reiterados daños en la finca de este, formando verdaderos arroyos que provocan incluso corrimientos de tierra y lavan la superficie.

La documentación de estos fenómenos es elocuente, como también el informe pericial del Sr. Gabino , así como la testifical, sin que pueda atribuirse eficacia causal alguna a la poda de un eucaliptal en la finca del actor cuando ocurre que el vertido está situado en su lindero. Todo ello acredita la vulneración por parte del demandado de lo dispuesto en el art. 552 CC ., que le obliga a no alterar las condiciones de su terreno con obra de ninguna clase que pueda agravar la servidumbre natural de aguas que todo predio inferior sufre respeto del que sata situado en un plano superior, alteración que resulta evidente y que no puede por menos de imputarse al dueño del terreno que, la realizara o no personalmente, la consintió y la consiente, asumiendo esa situación antijurídica de la que debe responder ante el perjudicado.



QUINTO: Por cuanto antecede, la sentencia del juzgado es ajustada a derecho y recurso debe ser íntegramente desestimado, con imposición de costas ( arts. 394 y 398 LEC ).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Desestimamos en todas sus partes el recurso de apelación interpuesto por don Pedro Miguel contra la ya citada sentencia del juzgado.

2º.- Condenamos al recurrente al pago de las costas de ésta apelación.

Contra esta sentencia cabe interponer los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, ante este mismo tribunal y en plazo de veinte días.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La precedente Sentencia ha sido publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe