Sentencia Civil Nº 140/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 556/2014 de 10 de Febrero de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0032063

Recurso de Apelación 556/2014

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid

Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 529/2013

Demandante/Apelante: DON Belarmino

Procurador: Doña Mª Luisa Bermejo García

Demandado/Apelado: DOÑA Silvia

Procurador: Doña María Fuencisla Martínez Mínguez

Ponente: Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dña. Rosario Hernández Hernández

En Madrid, a diez de febrero de dos mil quince.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas, bajo el nº 529/13, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, don Belarmino , representado por la Procurador Doña Mª Luisa Bermejo García.

De otra, como apelado, doña Silvia , representada por la Procurador Doña Mª Fuencisla Martínez Mínguez.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 21 de enero de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. Bermejo García, en nombre y representación de D. Belarmino , contra Dª. Silvia , debo declarar y declaro no haber lugar a la modificación de las medidas acordadas por las partes en el Convenio Regulador de los efectos de su divorcio, de 22 de julio de 2006, aprobado judicialmente por sentencia dictada el 1 de diciembre de 2006 , Con expresa imposición de costas a la parte actora.

Contra esta Sentencia, cabe interponer recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, por escrito en el término de veinte días hábiles contados desde el día siguiente a la notificación de la presente resolución, y previo depósito de 50 euros que se ingresaran en la cuenta de consignaciones del juzgado.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en Primera Instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Belarmino , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de Doña Silvia , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, en su momento, señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 9 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de interposición del recurso de apelación planteado contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, interesa que se estime la demanda interpuesta en su momento, y, en su virtud, se deje sin efecto la pensión de alimentos para el hijo Landelino , con efectos desde octubre 2011 y también la extinción de la pensión de alimentos en favor de la hija Flor , hasta tanto se alcen los embargos acordados por el Juzgado, en la ejecución de la sentencia por importe total, incluido intereses y costas de la ejecución, de 74.740,84 €, y hasta que el demandante venga a mejor fortuna.

Vuelve reiterar la situación en la que se encuentra, haciendo mención a sus circunstancias empresariales, no habiendo actividad mercantil alguna, se refiere también a la venta del domicilio familiar, a la compra de una vivienda por parte del demandante y a los préstamos.

Por otra parte, también señala que no debe haber imposición de las costas, dado que la parte demandada en su momento se allanó a la petición de extinción de la pensión de alimentos para el hijo Landelino , siendo la presentación de la demanda anterior al auto de fecha 25 de junio de 2013 , dictado por la Sala, resolución que acordó extinguir la pensión de alimentos para dicho hijo, mientras que la demanda fue presentada el 12 de junio de dicho año.

La parte apelada, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, ha solicitado la confirmación de la sentencia, remitiéndose al escrito de contestación a la demanda.

SEGUNDO: La naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de efectos exige delimitar las pretensiones que pueden ser traídas a esta clase de procedimientos, y que deben de estar basadas en circunstancias basadas en acontecimientos futuros, nuevos, inciertos, imprevisibles y de notoria significación, siendo preciso efectuar un análisis comparativo entre la situación concurrente al momento en el que se dicta la sentencia recaída en el último procedimiento tramitado, pues en el presente supuesto ya en su momento se dictó una anterior sentencia en otro proceso de modificación de medidas, y la posición actual, siendo así que es esta la referencia que se debe tener en cuenta en este momento en orden a valorar si se han modificado las circunstancias que den lugar a la pretensión ahora planteada.

Por ello, conviene recordar que la posibilidad contemplada en el artículo 90 del Código Civil no implica una derogación de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que rigen en todo procedimiento civil, ya que dicho precepto no permite la revisión arbitraria de resoluciones firmes, subsistiendo las mismas circunstancias que las determinaron, y si cuando las medidas acordadas se revelan como ajenas a la realidad subyacente, por haber experimentado una sustancial mutación los factores concurrentes en su momento, no prevista entonces y ajena a la voluntad de quien insta la referida modificación.

TERCERO: Dicho lo que antecede, se recuerda que se dictó sentencia de divorcio de fecha 1 de diciembre del 2006 , que aprobó el convenio de 22 de junio del mismo año, reconociendo la pensión de alimentos en favor de los hijos Landelino y Flor .

A dicha fecha, el demandante, arquitecto de profesión, era funcionario de la Comunidad de Madrid, había trabajado por cuenta ajena para la sociedad o empresa Menaje del Bar, siendo despedido sin causa que lo justifique y sin ejercitar acción alguna contra dicha empresa.

En los años 2009, y 2010 constituye dos empresas, dedicadas a las actividades propias de su profesión, en los términos que se indican en la sentencia de fecha 29 de abril de 2011 , a cuyo contenido nos remitimos, sin que sea necesario reproducir tal circunstancia empresarial afectante al recurrente.

Dicha sentencia fue confirmada en la alzada, por sentencia de fecha 10 de mayo de 2012 , en la que se hace constar que el demandante se ha incorporado a su puesto de funcionario, en la Comunidad de Madrid, percibiendo 2.000 € netos mensuales, continuando como autónomo, y después de dictarse la sentencia de divorcio ha constituido las dos sociedades antes mencionadas, teniendo por objeto realizar informes, dictámenes, cálculos, certificaciones, licencias, así como todo tipo de obras de construcción, por cuenta propia o ajena, resultando ser el administrador y propietario único y administrador solidario, respectivamente, de dichas sociedades, advirtiendo que la primera sociedad ya fue vendida, y que la segunda no tiene actividad, lo cual carece de corroboración probatoria, desconociéndose la situación económica de ambas sociedades, al tiempo que se hace mención en dicha sentencia que ahora se reproduce que los rendimientos netos ascendían a 21.824 €, recordando el comienzo de las relaciones laborales con la sociedad Menajes del Bar S.L. en octubre del 2006 y concluyeron en febrero del 2009; también se valora la situación de la esposa, en su condición profesional de funcionaria interina, así como la mejora de su patrimonio por vía de adquisición y aceptación de herencia, si bien ello, según se indicaba, sirve o servía para dar mejor atención a las necesidades de los hijos, sin que se haya acreditado acuerdo alguno respecto de la reducción de la pensión de alimentos.

CUARTO: Dicho lo que antecede, también ha quedado acreditado que después del proceso de divorcio adquirió la vivienda, señala el recurrente que ha sido vendida, también afirma que actualmente sólo cuenta con el sueldo que recibe como funcionario, y hace mención a la ejecución pendiente, por la deuda de algo más de 39.000 €, lo que supone tener embargado prácticamente su sueldo, al tiempo que recuerda la herencia adquirida por la apelada, es decir, se está rememorando todo lo ya alegado en el anterior procedimiento que concluyó con la sentencia antes analizada, de 29 de abril de 2011 , confirmada por la sentencia también antes aludida, de 10 de mayo de 2012 , resoluciones en las que se valora todo cuanto se vuelve a indicar nuevamente en la presente demanda presentada en el 2013.

Es claro que no es posible la revisión de la sentencia, tanto la dictada en la instancia como la recaída en la alzada, cuando prácticamente se exponen los mismos argumentos y hechos ya valorados anteriormente.

Todo lo anterior conlleva la desestimación de la demanda en lo que se refiere a la pretensión de no abonar la pensión de alimentos de la hija Flor , y puesto que se remite a la demanda, se debe concluir que no hay motivo para dejar sin efecto dicha pensión de alimentos en razón de la existencia de medidas cautelares acordadas para asegurar la ejecución de la sentencia, en orden al pago de la deuda en la cuantía que el propio demandante señala.

QUINTO: Por lo que se refiere a la pensión de alimentos del hijo Landelino , se hace preciso recordar que en su momento, y en fase de ejecución de sentencia, en esta alzada se dictó auto de fecha 25 de junio de 2013 , en el que se acordó que no existía deuda alguna con respecto a la pensión de alimentos del hijo Landelino , quien, por escrito de fecha 21 de enero de 2013, rubricado por dicho hijo, se exponía que no se autorizaba a la madre para reclamar la pensión de alimentos desde el mes de octubre del 2011, fecha en la que cesó la convivencia con aquella, por lo que se indicaba en dicha resolución que no se debía la pensión de alimentos del hijo Landelino desde octubre del 2011.

Es claro pues que tal resolución se dictó en sede de ejecución de sentencia, y al alcance al respecto de la extinción definitiva de la pensión de alimentos se resuelve en el presente procedimiento, como no puede ser de otra manera, siendo así que la propia parte demandada expresamente se allanó a la pretensión sobre la extinción de la pensión de alimentos en favor de dicho hijo.

Por ello, y no obstante lo resuelto en el auto de fecha 25 de junio de 2013 , es lo cierto que en pura ortodoxia procesal, es lo procedente, estimando parcialmente la demanda, y por tanto, el recurso, acordar la extinción de la pensión de alimentos en favor del hijo Landelino , con efectos desde octubre del 2011. Lo anterior conlleva a concluir que, ciertamente, no ha interpuesto el demandante una acción de jactancia, según se expresa en la contestación.

SEXTO: Al haber estimado parcialmente la demanda, y teniendo en cuenta la conformidad de la parte demandada al respecto, en relación a la pensión de alimentos del hijo Landelino , conforme al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas de la instancia.

Al estimar parcialmente el recurso, conforme al artículo 398 del texto procesal antes citado, no se hace declaración sobre condena en las costas del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procurador doña Mª Luisa Bermejo García, en nombre y representación de don Belarmino , contra la sentencia dictada en fecha 21 de enero de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid , en autos de modificación de medidas nº 529/13, seguidos a instancia del citado contra Doña Silvia , debemos acordar y acordamos haber lugar a declarar la extinción de la pensión de alimentos en favor del hijo, Landelino , con efectos desde el mes de octubre del 2011.

Se desestima la pretensión planteada sobre la pensión de alimentos en favor de la hija Flor , que se mantiene, debidamente actualizada, todo ello sin hacer declaración sobre condena en las costas de la instancia y del recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0556- 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe