Sentencia Civil Nº 140/2015, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 275/2014 de 16 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
MURCIA
SENTENCIA: 00140/2015
SENTENCIA
NÚM. 140/15
ILMOS. SRES.
DON ANDRES PACHECO GUEVARA
Presidente
DOÑA MARIA PILAR ALONSO SAURA
DON CAYETANO BLASCO RAMON
Magistrados
En la Ciudad de Murcia, a dieciséis de abril de dos mil quince.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Primera de esta Ilustrísima Audiencia Provincial los
autos de juicio verbal sobre tutela sumaria de la posesión que se han seguido con el nº 1393/10 en el Juzgado
de Primera Instancia nº 2 de Lorca, entre partes, como demandante y en esta alzada apelante Óptica Ovalo
S.L. representada por el Procurador D. Juan Cantero Meseguer y dirigida por el Letrado D. Jesús González
López, y como demandada y en esta alzada apelada Dña. Luisa representada por el Procurador D. Raimundo
Rodríguez Molina y dirigida por el Letrado D. Domingo Bartolomé López López, que ha comparecido ante esta
Audiencia Provincial representada por el Procurador D. Alfonso Arjona Llamas. Es Ponente la Ilma. Sra. Dña.
MARIA PILAR ALONSO SAURA, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. - El Juzgado de Instancia citado con fecha veintiocho de noviembre de 2013 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO.- Desestimo la demanda interpuesta por el procurador Juan Cantero Meseguer en representación de Optica Ovalo S.L. frente a Luisa y condeno a la demandante al pago de las costas procesales procesales'.



SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia y en tiempo y forma interpuso recurso de apelación la parte demandante y previo traslado a la parte demandada y emplazamiento de ambas partes, fueron remitidos los autos originales a esta Audiencia, en la que se formó el oportuno rollo por la Sección Primera con el nº 275/14, compareciendo las partes en la cualidad antes expresada, y señalándose para deliberación y votación el día 13 de los corrientes por providencia de 11 de junio de 2015.

Fundamentos

PRIMERO .- La parte demandante ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia, que desestima su demanda en la que ejercita una acción de tutela sumaria de la posesión en relación con el callejón existente en el lateral del local de su propiedad, invocando, en síntesis, que la demandada ha reconocido haber dado la orden de poner la puerta, pero no tener título de propiedad del callejón, ni de ninguna finca colindante con el mismo, ni tampoco ser hija de D. Desiderio , ni tan siquiera un grado de parentesco con el mismo, y que la demandante ha acreditado que el acceso al callejón era un derecho otorgado en documento público al que se accedió con anterioridad al 13 de mayo de 1940, con el consentimiento de sus propietarios , aludiendo a la existencia de error en la sentencia apelada, al omitir tal constitución y disfrute del callejón durante más de setenta años, y considerarlo como parte de la propiedad de la demandada, refiriéndose a la prueba documental practicada, y a la prueba testifical del Sr. Hernan , argumentando sobre todo ello e interesando la estimación de la demanda, en que solicita que se condene a la demandada a reponer a la demandante en el disfrute y posesión de su derecho de paso, abriendo la puerta que ilegalmente ha cerrado impidiendo el acceso al callejón a la actora o entregando una llave de ésta a la demandante, apercibiéndole de que si no hace, se hará a su costa, así como al pago de los daños y perjuicios causados con imposición de todas las costas causadas, por su temeridad y mala fe.

Para resolver sobre dichas pretensiones, es preciso revisar la prueba practicada en conjunción con los requisitos exigidos por la acción de protección posesoria que se ejercita en la demanda, partiendo de que, de conformidad con las sentencias dictadas por ésta sección los días 14 de mayo y 1 de julio de 2010 y 13 de abril y 29 de Julio de 2011 y 25 de enero de 2015 , que se refieren a las de la Sección 4 de esta Audiencia Provincial de 30 de abril y 21 de noviembre de 2008 , la acción ejercitada en la demanda se sustancia mediante el llamado juicio verbal sobre tutela sumaria de la tenencia o posesión que ' es un procedimiento sumario destinado a proteger la posesión actual como hecho de la posesión o tenencia, es decir, una situación de hecho, cualquiera que fuera su origen o naturaleza, contra el despojo consumado en daño del poseedor que, tutelando una apariencia jurídica, intenta restaurar la situación primitiva, modificada arbitraria o unilateralmente por los particulares, tomándose la justicia por su mano, sin acudir a la vía establecida por el Derecho. Tales procesos al igual que los antiguos interdictos con el mismo objeto, se basan en la prohibición de vías de hecho contra el poseedor que consagran los artículos 441 y 446 CC . Su ámbito se limita a la posesión de mero hecho, con indiferencia del título en que se funde, y por tanto excluyendo el enjuiciamiento de toda cuestión compleja, como el derecho de propiedad o la existencia de cualquier otro derecho real como el derecho de servidumbre que, de ningún modo puede discutirse en esta vía, sino a través del proceso declarativo correspondiente. ...

Los juicios posesorios deben centrarse en la situación de hecho de la posesión, no siendo el cauce adecuado para el examen de la existencia y contenido de un concreto derecho en sí mismo considerado... ..A tenor del art. 250.1.4º y del art. 446 C.C . la viabilidad de la acción de protección posesoria precisa la concurrencia de los cuatro siguientes requisitos, invariablemente exigidos en la práctica judicial: 1) La prueba de la posesión jurídica o de la mera tenencia, por parte del actor de la cosa sobre la que afirma haber sido privado. Requisito que implica tanto la legitimación activa, como la identificación de la cosa. 2) La existencia de una inquietud, perturbación o despojo de la cosa poseída, por parte de tercero cuya determinación supone la legitimación pasiva para soportar la acción sea causante directo, jurídico o impulsivo.3) Que la protección interdictal se promueva antes del plazo de un año ( art. 439.1º LEC , y 460 C.C . ). 4) La existencia de actos de los que se infiera el ánimo de expoliar ..'. Según señala la citada sentencia de 30 de abril de 2008 la acción interdictal puede tutelar, según la doctrina científica más avanzada y la mayoría de la Jurisprudencia llamada 'menor', la posesión de las servidumbres discontinuas, como la de paso, entendida como el simple hecho de pasar, o sea, el ejercicio, manifestación o exteriorización de aquél derecho.



SEGUNDO .- Conforme a la expresada doctrina ha de confirmarse la desestimación de la demanda que acuerda la sentencia apelada, que constata y valora correctamente el resultado de la prueba, documental y testifical practicada, que acredita la inicial existencia de una puerta de entrada al callejón litigioso, de reja anclada a las paredes laterales , que aun no cerrada con llave viene a exteriorizar el designio de delimitar la propiedad y excluir el uso por terceros, cuya puerta fue sustituida por la de madera con muro lateral que se refleja en las fotografías aportadas, habiendo quedado probado igualmente que la demandante adquirió la propiedad de su local mediante escritura pública de compraventa otorgada el día 3 de septiembre de 1996, y que ha venido haciendo un uso del callejón ocasional y limitado a la limpieza de ventanas de su local y mantenimiento de aparatos de aire acondicionado que dan al mismo, uso ocasional y puntual que se concilia con la mera tolerancia que aprecia la sentencia apelada, y no justifica la protección posesoria que se pretende, teniendo en cuenta que además de que el acceso para la limpieza de las ventanas no se revela imprescindible, en todo caso no cabe desconocer la posibilidad de recabar autorización en el supuesto de que sea preciso a dicho efecto o para la reparación y/o mantenimiento de los aparatos de aire acondicionado, y en su virtud ha de desestimarse el recurso de apelación interpuesto, debiendo significarse, por una parte, que la demandada se encuentra legitimada pasivamente en cuanto conforme se alega en la demanda en virtud de sus instrucciones se puso la nueva puerta con llave que impide el acceso de la demandante, sin que en ésta ni en el acto de la vista se haya cuestionado la propiedad de la misma que la faculta para la instalación de la puerta, que se plantea como cuestión nueva y, por tanto, inadmisible en esta alzada, habiéndose acreditado en cualquier caso una situación posesoria de la demandada acorde con la disponibilidad de la apertura y cierre de la puerta de acceso al callejón, sin que el procedimiento promovido sea adecuado para dilucidar y definir los derechos de las partes en relación con el callejón en sí mismos considerados; por otra, que el testigo Sr.

Rogelio refirió una situación diferente respecto del inmueble de su propiedad, de existencia de una puerta de éste al callejón que permite el acceso a la calle Juan Carlos I a través del mismo, signo externo, y situación posesoria propia de una servidumbre de paso, cuyo uso puede ser continuo ; y , finalmente que Don. Rogelio manifestó la colocación de máquinas nuevas de aire acondicionado en la terraza en las reformas realizadas tras el terremoto, por lo que ha de desestimarse el recurso de apelación interpuesto.



TERCERO .- Procede imponer a la parte apelante las costas de esta alzada ( artículo 398 L.E.Civil ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY DON FELIPE VI DE ESPAÑA,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Óptica Ovalo S.L. representada por el Procurador D. Juan Cantero Meseguer contra la sentencia dictada el día veintiocho de noviembre de dos mil trece por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Lorca en autos de juicio verbal sobre tutela sumaria de la posesión nº 1393/2013, debemos confirmar y confirmamos la misma imponiendo las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará, por quien corresponda el destino correspondiente.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial haciéndose saber que esta resolución es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, y ello sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, y , en su caso conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta sección 1ª de la Audiencia Provincial de Murcia en el plazo de veinte días siguientes a su notificación mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, , debiendo acreditar el depósito de la cantidad de 50 Eur., salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial , así como la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Llévese certificación de esta sentencia al Rollo de Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.