Sentencia Civil Nº 140/2015, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 55/2015 de 25 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00140/2015

RECURSO DE APELACION 55/2015

S E N T E N C I A Nº 140

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. JOSE JAIME SANZ CID

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS

D. ANGEL MUÑIZ DELGADO

En Valladolid a, veinticinco de Junio de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000561 /2014, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000055 /2015, en los que aparece como parte apelante, BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA S.A.U., representado por el Procurador de los tribunales, D. FERNANDO TORIBIOS FUENTES, asistido por el Letrado D. CARLOS REDONDO DIEZ, y como parte apelada, Manuel , Aurora , representados por el Procurador de los tribunales, D. CESAR ALONSO ZAMORANO, asistidos por el Letrado D. SANTIAGO DIEZ MARTINEZ, SANTIAGO DIEZ MARTINEZ , sobre nulidad de contrato de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 17 de noviembre de 2014 , en el procedimiento JUICIO ORDINARIO 561/2014 del que dimana este recurso. Se aceptan los antecedentes de Hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que estimando la demanda formulada por el Procurador Don César Alonso Zamorano, en nombre y representación de DON Manuel Y DOÑA Aurora contra BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U (hoy BANCO CEISS,) debo declarar y declaro la nulidad de los contratos suscritos por las partes los días 24 de noviembre de 2003, 15 de octubre de 2005 y 13 de abril de 2009 sobre obligaciones subordinadas y participaciones preferentes objeto de estas actuaciones, con la consecuente nulidad de la conversión obligatoria en bonos convertibles, y con sus consecuencias legales, es decir, retroacción de todo sus efectos al momento anterior a la suscripción, con recíproca restitución de los títulos y de las cantidades percibidas o liquidadas como consecuencia del contrato, por lo que, compensándose las cantidades entregadas y percibidas respectivamente por las partes, la demandada deberá reintegrar a los actores la cantidad de 24.083,61 euros, de los que 20.566,90 euros corresponden a las obligaciones subordinadas y 3.516,71 euros a las participaciones preferentes, que se incrementarán en el interés legal del dinero desde la fecha de los respectivos contratos indicados en el Fundamento Octavo, debiendo los actores realizar lo necesario para transferir a la demandada los títulos referidos, con imposición a la demandada de las costas procesales.' Que ha sido recurrido por la representación procesal de BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA S.A.U., oponiéndose la parte contraria.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 10 de Junio de 2015, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO - La entidad mercantil BANCO CEISS S.A. interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia que estima la demanda interpuesta en su contra por DON Manuel Y DOÑA Aurora y declara la nulidad de los contratos por las partes sobre obligaciones subordinadas y participaciones preferentes suscritos por las partes los días 24 de noviembre de 2003,15 de octubre de 2005 y 13 de abril de 2009 asi como la nulidad de las conversión obligatoria en bonos convertibles con sus consecuencias legales, es decir, retroacción de todos los efectos al momento anterior a la suscripción , con reciproca restitución de los títulos y de las cantidades percibidas o liquidadas como consecuencia del contrato mas intereses legal del dinero desde la fecha de los respectivos contratos. Alega como motivos resumidamente: errónea e incompleta valoración judicial de la prueba practicada en cuento a la información suministrada a los actores sobre los productos adquiridos y sus riesgos, pues se les dio toda la legalmente exigible,;injustificada apreciación de vicio de consentimiento según los requisitos fijados por la propia Audiencia Provincial en diversas Sentencias dictadas en análisis de recursos interpuestos por el propio banco recurrente; infracción del articulo 326 y 316 LEC sobre valor probatorio de documentos privados; inexistencia de error excusable según doctrina del Tribunal Supremo y criterio sentado por esta Audiencia de Valladolid en sentencia de 21 /10/2014( Secc1 ª); vulneración de las consecuencias del articulo 1300 y ss pues las cantidades abonadas a los actores en concepto de rendimientos o intereses también deben devengar intereses en favor del Banco CEISS. Pide por todo ello se dicte nueva sentencia que revoque la de instancia y desestime íntegramente la demanda con imposición de costas a la parte demandante.

Se opone a este recurso la parte demandante solicitando su desestimación e integra confirmación de la sentencia apelada

SEGUNDO.-Se circunscribe el objeto del presente recurso, a pesar de su extensión, a determinar si el Juzgador de Instancia, ha incurrido o no, en los errores de valoración probatoria y/o de aplicación e interpretación jurídica denunciados por el Banco recurrente.

Pues bien, la conclusión a la que llega unánimemente este Tribunal de apelación, tras un nuevo y detenido examen de todo lo actuado y particularmente, los contratos cuestionados (suscripción de obligaciones subordinadas y de participaciones preferentes suscritos de fecha 24 de noviembre de 2003, 15 de octubre de 2005 y 13 de abril de 2009), contenido de cada uno de ellos y circunstancias concurrentes en su comercialización y suscripción, en nada difiere de la que plasma y explica el Juzgador de la Instancia en su sentencia(Fundamentos segundo a séptimo) No incurre en ninguno de los errores, de hecho o de derecho que denuncia la recurrente. Muy al contrario, los hechos que considera acreditados son un reflejo fiel del resultado de la prueba practicada y las consideraciones e inferencias jurídicas que al hilo de los mismos lleva a cabo a lo largo de los numerosos fundamentos de derecho con respecto a las características, naturaleza alcance de este tipo de productos complejos y de alto riesgo, régimen legal aplicable al deber de información, incumplimiento de este deber por parte de la entidad demandada y vicio en el consentimiento prestado por los actores invalidante de los contratos de litis, son todas ellas inferencias razonables y ajustadas a las normas y principios que nuestro ordenamiento disciplinan el consentimiento negocial prestado por error (1261,1262,1265,1266 C.Civil) así como a la doctrina jurisprudencial que ha venido siendo elaborada en torno a este tipo de productos cuando son suscritos por clientes minoristas, que no son expertos financieros y carecen de perfil de inversor arriesgado o experimentado como es precisamente el caso de los demandantes .

Refrendamos pues y damos aquí por reproducidos los citados fundamentos en aras de la brevedad e integramos los mismos en esta resolución, como técnica jurídica de motivación expresamente admitida por el Tribunal Constitucional ( SSTC 171/2.002, de 30 de septiembre , y 223/2.003, de 15 de diciembre ) y nos limitamos a añadir, saliendo al paso de las objeciones sobre las que insiste la mercantil recurrente las siguientes consideraciones:

- Como repetidamente hemos dicho al enjuiciar supuestos similares al presente, correspondía al Banco demandado acreditar que cumplió correcta y debidamente con este deber de información, pues es consustancial a su actividad comercial y le venía impuesto por la normativa vigente al momento de la contratación fuere esta que la fuere, ofrecer una información previa clara y transparente, completa y de fácil comprensión para el cliente que evite su incorrecta interpretación, particularmente haciendo hincapié en los riesgos que la operación conlleva y observando criterios basados en la imparcialidad, buena fe diligencia, orden y prudencia. Cierto es que en los primero contratos aún no se hallaba vigente la normativa 'MIFID elaborada en el marco de la Unión Europea y que se desarrollo en España por medio de la ley 47/2997 que entro en vigor el 21 de diciembre de 2007, así como el Reglamento de la Unión Europea 1287/2006 aplicable desde el 1 de noviembre de 2007, pero si lo estaba el, RD 629/93 de 3 de mayo sobre normas de actuación en el mercado de valores con referencia a la ley 24/ 1988 que obligaba a las entidades financiera a proporcionar toda la información relevante para que los clientes pudieran tomar una decisión del producto contratado y máxime en casos como el aquí ocurrido que es la propia entidad financiera quien toma la iniciativa y ofrece el producto actuando a modo de asesor financiero, a clientes minoristas de perfil conservador, sin formación financiera y muy escasa experiencia en la contratación de productos similares, según es de ver por los documentos aportados, de los que se desprende la avanzada edad cuando los demandantes contrataron los productos (70 años), la escasa cuantía de las inversiones anteriores en productos de riesgo, su nivel básico de estudios (bachiller) y en fin su actividad profesional ajena al mundo de las finanzas ( regente de una perfumería) y su fuente de ingresos constituida fundamentalmente por una pensión de jubilación.

-Y ninguna duda cabe que en este caso, el banco demandado no ha conseguido el antedicho efecto jurídico probatorio sobre el debido cumplimiento del deber de información .Los documentos que a estos efectos aporta, sustancialmente coincidentes con los aportados por los actores salvo los folletos o trípticos informáticos que estos niegan haber recibido, resulta insuficientes e inhábiles para poder considerar correctamente cumplido este deber de información pues como dice la una reciente Sentencia del Tribunal Supremo ( STS 10-septiembre de 2014 ) no se trata simplemente de cumplir la formalidad de cumplimentar los documentos aportados, sino de que se entregue y explique al cliente la información sobre el producto de inversión con la suficiente antelación y claridad, detallando adecuadamente su naturaleza y la naturaleza exacta de los riesgos asociados a dicho producto.

- Aun cuando la firma por uno solo de los cónyuges, de los documentos a que alude el banco recurrente pueda considerarse un acto de administración de la sociedad de gananciales, la ausencia y no intervención del otro cónyuge-cotitular, abunda en la veracidad del hecho denunciado, de una deficiente e incompleta labor de información por parte del Banco demandado.

Y lo mismo ocurre con el hecho, de que los dos test de conveniencia realizados, lo fueron con uno solo de ellos y además de forma rutinaria y con escaso rigor, a juzgar por los circunstancias y las conclusiones dispares reflejadas en cada uno de estos y su firma en unidad de acto, con las ordenes de adquisición de valores, según es de ver por el momento en que se imprimieron los documentos.

Por otra parte, y como bien advierte la parte recurrida con cita de la doctrina contenida en la sentencia de 20 de enero de 2014 del T. Supremo, el test que se debió realizar, ya que la entidad bancaria no actuó como mera comercializadora sino como oferente y asesora personal de los productos contratados (obligaciones subordinadas y preferentes), era el test de idoneidad mucho mas exhaustivo y adecuado a fin de conocer la idoneidad o adecuación para el cliente de un producto que era complejo y de alto riesgo, es decir debía haber suministrado al cliente información comprensible y adecuada sobre los productos contratados ,que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión este producto era el que más le convenía.

-El hecho de que en el año 2003 hubiera suscrito una orden de compra de subordinadas por importe y un contrato de depósito de valores, no significa el debido conocimiento acerca de sus caracterizas y riesgos del producto, pues como ha quedado probado se trata de un matrimonio, de cierta edad sin experiencia financiera y escaso o mínimo nivel de formación por lo que en modo alguno puede colegirse el conocimiento y la experiencia que interesadamente les atribuye el Banco demandado, máxime cuando en esa primera contratación no consta que se les hubiera informado de forma diferente y mas completa, que las que se produjeron en las posteriores. Es más, al percibir durante dos años la rentabilidad ofrecida y amortizar reforzó en ellos la idea de que se trataba de un producto sin riesgo y seguro a modo de un plazo fijo que en lo que en el fondo se les había hecho creer.

-Quiere con ello decirse que lo único que ha quedado demostrado tras la prueba practicada, documental fundamentalmente, es que la información que el banco suministró a los actores sobre estos productos financieros, sin duda complejos y de riesgo, (obligaciones subordinadas y participaciones preferentes) fue una información, si no inexistente si deficitaria incompleta, o simplemente formal, haciéndoles creer que el producto era seguro y de fácil disposición cuando la realidad era bien distinta.

-No yerra por lo tanto el Juzgador de instancia al valorar, en sana critica como hace los documentos privados aportados, ni yerra cuando afirma que la entidad demandada, no ha conseguido acreditar que facilitara a los actores toda la información sobre las características y riesgos de los productos contratados, a que venía obligada por ley y la doctrina que cita. Y ni que decir tiene, la capital importancia que, en orden a conformar un consentimiento libre y sin error, debe darse al hecho de que sobre el producto y sus riesgos, el cliente hubiera recibido una información previa, veraz, completa y entendible por parte de la entidad bancaria.

-Acierta por ello la sentencia apelada cuando concluye que esta falta de información puesta en relación con la condición de los demandantes, clientes, minoristas, conservador y escasa experiencia y formación financiera, tiene entidad suficiente para que tanga acogida el vicio o error invalidante del consentimiento prestado, en aplicación de lo establecido en los artículos 1265 y 1266 del Código Civil , pues, en contra de lo que argumenta la recurrente, se trata de un error en este caso, debe considerarse esencial y excusable, tanto por quien lo padeció, que como hemos dicho era un minorista conservador y no un experto financiero ni tenía experiencia previa en este tipo de productos), como porque recayó sobre elementos del contrato que, lejos de poder ser considerados de secundarios o accesorios, eran esenciales pues, afectaba al precio o coste real del producto y a al resultado económico o rendimiento que podía esperarse del mismo, lo que sin duda constituye uno de los aspectos básicos y fundamentales que determinaron su celebración.

- Cierto es que el error resulta inexcusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, pero esa diligencia, según tiene dicho nuestra jurisprudencia, ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante pues la función básica del requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida en la declaración ( sentencias, entre otras, de 4 de enero de 1.982 , 6 de febrero de 1.998 , 30 de septiembre de 1.999 , 26 de julio y 20 de diciembre de 2.000 , 12 de julio de 2.002 , 24 de enero de 2.003 y 17 de febrero de 2.005 ) El que el actor, guiado por la confianza y las buenas relaciones que desde años tenía con el banco demandado (sus comerciales), no hubiera leídos el contrato, carece de la trascendencia que interesadamente le confiere la recurrente, pues es la entidad bancaria, la que de acuerdo con los principios y normativa reguladora de su actividad comercial, debe cerciorarse y velar porque su cliente, especialmente si se trata de un minorista, quede debidamente informado y protegido en sus intereses ,antes o al momento de contratar un producto de complejo y de riesgo, y ello con independencia de que el cliente pueda o no leer por si mismo el contrato que generalmente no lo hace movido precisamente por la confianza que le inspira el empleado del banco que le atiende y le ofrece el producto.

En resumen, discrepa la recurrente de la valoración y conclusión del Juzgador de la instancia, pero no ofrece, como debiera, argumentos o datos serios y objetivos que pudiera desvirtuarla, pues se limita, a reiterar alegaciones que han sido refutadas debidamente por la sentencia apelada ,invocar otras sentencias dictadas por esta Audiencia que resuelven supuestos distintos al presente, e interpretar de forma parcial e interesada el resultado de las pruebas practicadas.

TERCERO. Plantea el Banco recurrente finalmente una cuestión de orden jurídico interpretativo sobre el devengo de intereses legales sobre los rendimientos percibidos por los demandantes y que estos deben restituir/ compensar por causa de la nulidad contractual declarada. Se trata de una cuestión sobre la que esta misma Sección Tercera de la Audiencia de Valladolid ya ha tenido ocasión de pronunciarse en sentencias precedentes (p.e. las de fecha 14 de marzo de 2014, 24 de Febrero de 20159 y 14 de abril de 2015). Decíamos en dichas sentencias y repetimos de nuevo que en estos casos, no estamos ante un supuesto de aplicación del interés moratorio contemplado en los articulo 1108 y 1100 del Código Civil , sino ante una declaración de nulidad contractual, cuyos efectos se hallan previstos en el artículo 1303 del citado texto sustantivo, precepto en el que se establece, que declarada la nulidad de una obligación, 'los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubieren sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses,' Consecuentemente, declarada como ha sido la nulidad por vicio en el consentimiento de los contratos convenidos entre los actores y la entidad bancaria demandada, el banco demandado viene obligado a devolver el precio recibido por los títulos adquiridos por los actores, más intereses legales, y los actores, obligados a devolver 'la cosa ' adquirida, es decir, los títulos con el valor y los derechos que le son inherentes (obligaciones subordinadas preferentes o bonos convertibles) más los 'frutos', que no son sino los rendimientos o intereses obtenidos y derivados de tales títulos. El que estos rendimientos consistan en una suma de dinero, no desnaturaliza su condición de frutos ( frutos civiles ex artículos 354 y 355 C Civil ) ni impone el devengo de un interés legal, pues el artículo 1303 C. Civil , en su literalidad y sentido propio, no obliga más a que la restitución de los frutos pero no los frutos de los frutos, que es lo que de hecho comportaría el pago de un intereses legal sobre los rendimientos percibidos. No cabe invocar para ello la doctrina del enriquecimiento injusto incompatible con la cobertura que ofrece el citado precepto ni tampoco acudir a una interpretación forzada y extensiva del mismo máxime cuando lo sería en perjuicio del contratante consumidor que no fue responsable, sino víctima, del vicio de consentimiento que determinó la nulidad del contrato y sus consecuencias. Y añadíamos, el que el articulo 1303 C. Civil parezca estar ideado desde la perspectiva de un típico contrato de compraventa no obsta a su aplicación a un tipo contractual análogo como es el presente en el los actores adquieren del Banco demandado que les transmite unos determinado títulos valores pagando con precio su valor propio al margen de los rendimiento e intereses que eventualmente puedan producir.

TERCERO. En mérito a todo lo expuesto desestimamos el recurso de apelación y confirmamos la Sentencia de instancia de instancia imponiendo las costas de esta Alzada a la parte demandada recurrente de conformidad con lo estatuido en el artículo 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación;

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de Apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 17 de Noviembre de 2014 dictada Juicio Ordinario 561/14 A seguido ante el Juzgado de Primera Instancia Número 8 de Valladolid, y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE dicha resolución, sin hacer especial pronunciamiento con respecto a las costas originadas por esta Alzada.

Acordamos, también, la pérdida del depósito constituido al recurrente al haberse confirmado la resolución recurrida, debiéndose dar a aquel el destino previsto en dicha disposición.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe interponer, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, interposición que deberá hacerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla para su resolución por el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.