Sentencia Civil Nº 140/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 111/2015 de 02 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.2-13/023862

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.020.42.1-2013/0023862

A.p.ordinario L2 111/2015

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 13 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 1142/2013(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Hipolito

Procurador/a / Prokuradorea:MARIA VICTORIA GUILLEN ORTEGO

Abogado/a / Abokatua:VICTOR MARTINEZ LOPEZ

Recurrido/a / Errekurritua: C.P. DIRECCION000 NUM000 DE ARRIGORRIAGA

Procurador/a / Prokuradorea:GERMAN ORS SIMON

Abogado/a / Abokatua:GERARDO ARIZTIMUÑO QUINTANILLA

SENTENCIA Nº: 140/2015

PRESIDENTE

Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ

MAGISTRADOS

Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En la Villa de Bilbao, a 2 de julio de 2015.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 1142/2013seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº13 de Bilbao y del que son partes como demandante LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE ARRIGORRIAGA , representada por el Procurador D.German Ors Simon y dirigido por el Letrado D. Gerardo Ariztimuño Quintanilla, y como demandado D. Hipolito , representado en primera instancia por la Procuradora Dª Saioa Pradas de Pablo y dirigido por el Letrado D. Victor Martinez Lopez, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 16 d enero de 2015, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: FALLO:

'

'Estimo sustancialmentela demanda deducida por la representación procesal de C. DIRECCION000 NUM000 DE ARRIGORRIAGA contra Hipolito y condeno al demandado a ejecutar a su costa las obras concretadas en el punto 6 del informe pericial del Sr. Miguel Ángel aportado como documento nº 7 de la demanda.

Las obras serán ejecutadas por el demandado en el periodo mínimo indispensable, contratando él a los técnicos que sean necesarios y obteniendo las licencias administrativas a su costa.

Se imponen las costas del procedimiento a la parte demandada.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Hipolito ; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.

TERCERO.-Para la votación y fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia ha estimado, en los términos que han quedado expuestos en los Antecedentes de Hecho de esta resolución, la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios del nº NUM000 de la C/ DIRECCION000 de Arrigorriaga por incumplimiento por el demandado del contrato de arrendamiento de obra suscrito entre las partes con referencia al acondicionamiento del semisótano del inmueble comunitario con destino a trasteros.

Pronunciamiento frente al que se alza la representación del Sr. Hipolito en un alegato en que, tras sostener el informe pericial aportado por su parte, emitido por la Sra. Belen y que entiende más ajustado a la realidad de la situación que el emitido por el perito de adverso Sr. Miguel Ángel , aduce que la resolución impugnada no se ajusta a derecho ni tampoco a la prueba practicada. En este sentido señala que los motivos por los cuales los problemas de humedades que se plantearon en la ejecución de la obra no se solucionaron fueron no solo porque hubiera trabajos mal ejecutados - según admite en lo que se recogen en el informe de la perito y entiende obvio habrá de ejecutar debidamente - sino por la insuficiencia de la obra presupuestada y ejecutada por este contratista, a lo que incide también en que la realización de la zanja perimetral a que se refiere el perito Sr. Miguel Ángel no se contiene en el presupuesto, habiendo de ser ésta a cargo de la Comunidad tal y como se detalla en el mismo. Añade que por demás solicitó la intervención de un técnico en la obra, cuestión que fue desechada por la Comunidad por el incremento de gasto que suponía. Y entiende no ajustada a derecho la sentencia de primera instancia en lo que sanciona a su representado, más allá de su obligación de rehacer lo mal hecho, con ejecutar una obra obteniendo los permisos municipales a su costa y abonando los honorarios de los técnicos que tuvieran que participar en la misma, cuando ni un gasto ni otro ha sido desembolsado por la Comunidad hasta la fecha, para dejar unos trasteros perfectos a un precio que no había sido contratado y con la ejecución de unos trabajos que tampoco habían sido contratados cuales las partidas de pintura, jardinería, bombas de achique etc contempladas en el informe del Sr. Miguel Ángel , produciéndose con ello un enriquecimiento injusto de la Comunidad de Propietarios demandante.

Solicita por todo ello se dicte sentencia por la que, con revocación de la apelada, se desestime la demanda en lo que exceda del contenido del informe pericial de Doña. Belen .

SEGUNDO.-Alegaciones las anteriores ante las que hemos de comenzar recordando, en lo que por esta parte apelante sienta la inhabilidad de la obra entregada - que no cuestiona y en cualquier caso suficientemente constatada en las actuaciones habida cuenta las acumulaciones de agua que consecuencia de filtraciones no solventadas se producen en el semisótano, de las que informa el Sr. Miguel Ángel y pueden observarse en las fotografías incorporadas a las actuaciones, y que hacen prácticamente impracticables sus dependencias -, que encontrándonos en sede de contrato de arrendamiento de obra la prestación a que viene obligado el contratista de entregar la obra ejecutada no se agota con la mera ejecución sino en una realización que, además de reunir las cualidades prometidas, no adolezca de vicios o defectos que disminuyan el valor o utilidad previstos al contratar, debiendo ajustarse en su quehacer a las buenas prácticas de construcción de las que ha de ser conocedor.

En definitiva, lo que asume el constructor frente al comitente es una obligación de resultado y viene obligado ( artículo 1258 del Código Civil ) no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado sino a todas las consecuencias que, según la naturaleza del contrato de obra, sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley, lo que incluye el deber de ejecutar su trabajo conforme a la lex artis que rige su saber profesional; sin que, como declara la STS de 3 de diciembre de 2008 '..sin que quepa acoger el argumento de que por contrato sólo estaba obligada a lo proyectado, pues su responsabilidad se residencia en la infracción de sus obligaciones y que, más allá de lo proyectado respecto de cada específico elemento constructivo, su obligación era la de actuar conforme a la 'lex artis' para entregar un bien idóneo para el fin previsto';abundando además la antedicha sentencia sobre el alcance de la obligación del contratista ,lo que se reitera en STS de 27 de abril de 2009 , en que ' Esta Sala tiene declarado que 'el contratista, como profesional que es en el ramo para el que ha sido contratado, debe indicar las consecuencias perjudiciales que se puede seguir de determinadas órdenes y direcciones en la ejecución de una obra, salvando su responsabilidad, siempre que por su profesión pueda conocerlas, no requiriendo para ello otros conocimientos. Lo que no puede escudarse es en la simple y socorrida excusa de que hace lo que le mandan, pues de la contrario sobraría su mención entre los responsables de los daños que enumera el artículo 1591: siempre estaría de su mano huir de la responsabilidad pretextando las órdenes recibidas de los técnicos' ( STS de 8 de febrero de 1994 y, en igual sentido, STS de 26 de diciembre de 1995 ).'; lo que aquí podemos equiparar a la carencia que dice la apelante, para su justificación, de dirección facultativa pues ello no le exonera de actuar conforme a la lex artis; habiendo en todo caso, en lo que el alcance de la obra excediera de los conocimientos que le son exigibles, de haber requerido a la Comunidad de Propietarios para su contratación, lo que no se acredita realizase, o, caso de haberlo efectuado con resultado infructuoso por negativa a ello de la demandante, haberse abstenido de continuar en la obra en tales condiciones.

Y lo cierto es que no ha actuado esta parte apelante en la ejecución de la obra de acondicionamiento del semisótano del edificio con destino a trasteros con la diligencia profesional que le era exigible. Existen partidas deficientemente ejecutadas o simplemente inejecutadas pese a estar comprometidas y, junto a deficiencias de ejecución puntual otras de mayor alcance que dan lugar a las patologías por humedades, punto en que llegado hemos de remitirnos al informe pericial del Sr. Miguel Ángel en la medida en que coincidimos con el criterio de la juzgadora a quo en torno a que este dictamen presenta un mayor rigor que el emitido por Doña. Belen - cuyas críticas en la sentencia apelada que aquí compartimos no estimamos preciso reiterar -, habiendo señalado el perito de la parte actora tres tipos de deficiencias originadoras de dichas humedades: - Una localizada en el sistema de saneamiento separativo de aguas pluviales y fecales del edificio; - Otra en la impermeabilización exterior de los muros de sótano perimetrales y en la conexión del saneamiento enterrado exterior; - Y otra situada bajo la solera del lado izquierdo de la planta sótano que carece de encachado de grava inferior y provoca humedades por capilaridad en la zona inferior de las divisiones interiores.

Todo ello es imputable a una incorrecta ejecución de la habilitación del sótano, debiendo aquí precisar en lo que en el escrito de recurso se dice que había de ser a cargo de la Comunidad de Propietarios actora la ejecución dela zanja perimetral a que se refiere el antedicho perito cuestionando que se hubiera dado a la misma la altura necesaria, que en el presupuesto documento nº 3 de la demanda que contempla las actuaciones en el exterior perimetral del edificio para impermeabilización y canalización de agua puede leerse en su primera partida la ' Realización de excavación perimetral de todo el bloque para eliminar filtraciones de agua ' por lo que era a cargo de la contratista al menos en lo que asumió, según ha quedado acreditado, la dirección y supervisión del quehacer manual de uno de los vecinos del inmueble que intervino en tal tarea. Y precisar también que si el precio pactado, el total presupuestado para cubrir todos los trabajos a ejecutar para una obra correcta resulta insuficiente como apunta la apelante, no por ello queda exonerado el Sr. Hipolito de la ejecución en forma debida, como tampoco lo queda por cuanto hemos dejado ya expuesto con respecto al alcance de su obligación de entrega, por la ausencia de definición en los presupuestos de los concretos trabajos a realizar ( así por ejemplo en el segundo de los aportados no se indica la altura de la zanja ni tampoco el número de arquetas que iban a ser reparadas ), falta de mayor precisión en las descripciones presupuestarias que, por otro lado, únicamente es imputable a esta parte.

Probada que ha sido la inutilidad de lo ejecutado y la necesidad de realización a nuevo, lo que resulta incumplimiento contractual sustancial por el ahora apelante que frustra la finalidad del contrato, resulta facultada la actora ( artículo 1124 del Código Civil ) para exigir, como lo ha hecho, el correcto cumplimiento del contrato y también la reparación del daño sufrido.

TERCERO.-Ahora bien, el recurso va a ser parcialmente acogido pues entendemos que el alcance de la condena que ha sido impuesta al demandado en la sentencia apelada excede de lo amparado por el antedicho artículo 1124 del Código Civil .

No en lo que atañe a los trabajos precisos para alcanzar el fin comprometido con la obra, la que ha de ser entregada también con sus acabados correspondientes inherentes a cada partida contratada y por ello entre otras con los conceptos discutidos en torno al relleno, compactado y cobertura de la zanja perimetral que ha de ejecutarse, que no son meros trabajos de jardinería, ni tampoco en lo que hace referencia a la partida de pintura, que lo es para reparación de los daños por humedad, ni obtención de licencia de obra pues es de ver en el clausulado del documento nº 2 de la demanda que el permiso de obra estaba incluido en el presupuesto, sino en lo que le impone la contratación de los técnicos que sean necesarios pues esta contratación ni fue asumida por el recurrente, no siendo por consiguiente obligación contractual, ni tampoco encuentra justificación en el resarcimiento de perjuicios ya que la Comunidad no ha sufrido ningún gasto por este concepto, el que en todo caso, en las relaciones entre los litigantes que aquí nos ocupan, había de ser por ella sufragado siendo que su repercusión al apelante no comporta sino enriquecimiento injusto en favor de la actora.

CUARTO.-De conformidad a lo establecido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación parcial de las pretensiones de la parte demandada apelante no se hace especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas, tanto en primera como en segunda instancia.

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia, y demás pertinentes y de general aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Hipolito contra la sentencia dictada el día 16 de enero de 2015 por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de los de Bilbao en el Juicio Ordinario nº 1142/13, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, en sus pronunciamientos siguientes: - De condena al demandado a contratar a los técnicos que sean necesarios para la ejecución de la obra, el que queda sin efecto absolviendo al antedicho recurrente del correlativo pedimento en la demanda, - E impositivo de costas procesales en la primera instancia, acordando en su lugar la no expresa imposición de dichas costas procesales; y confirmándola en cuanto al resto. Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno, a salvo el de casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo si se acredita interés casacional ( artículo 477.3 LEC ). En este caso cabría también recurso extraordinario por infracción procesal ante la misma Sala ( Disposición Final Decimosexta LEC ).

Uno u otro recurso se interpondrán mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación ( artículos 477 y 479 LEC ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de recurso de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto ( Banco Español de Crédito ) con el número 4738 0000 00 011115. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso ' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos ( DA 15ª LOPJ )

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo el Secretario doy fe.