Sentencia Civil Nº 140/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 220/2015 de 18 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA

TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA

ROLLO DE SALA N.º 220 ( 127 ) 15.

PROCEDIMIENTO: juicio ordinario n.º 292 / 14.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 4 DE BENIDORM.

SENTENCIA NÚM. 140/16

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a diecinueve de mayo del año dos mil dieciséis.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Istmos. Sres. arriba expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del procedimiento anteriormente indicado, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Benidorm; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud del recurso interpuesto por D. ª Eva , apelante por tanto en esta alzada, interviniendo con su Procurador D. VICENTE FLORES FEO, con la dirección letrada de D. JAIME NAVARRO GARCÍA; siendo la parte apelada BANCO ESPIRITO SANTO, SA SUCURSAL EN ESPAÑA, actuando con su Procurador D. JUAN CARLOS OLCINA FERNÁNDEZ, con la dirección letrada de D. ROGER CANALS VAQUER.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos referidos, del Juzgado de Primera Instancia Núm. 4 de Benidorm, se dictó Sentencia, de fecha 24 febrero del 2015 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Desestimo íntegramente la demanda interpuesta por Eva contra Banco Espirito Santo S.A. y en consecuencia , Declaro que la parte demandada queda liberada de los pedimentos de la demanda que han dado origen a este procedimiento .

Se imponen las costas a la parte actora.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 9 / 2 / 15, en que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción del plazo para dictar sentencia, debido al volumen y complejidad del litigio.

Fundamentos

PRIMERO.-

La sentencia dictada en primera instancia ha desestimado la demanda (en la que se deducían, articuladas de modo subsidiario unas respecto de otras, diversas acciones contra la entidad bancaria demandada, que giraban en torno a ciertos contra tos y productos estructurados concertados con ella) al considerar, dicho sea en síntesis, y en lo que interesa al ámbito de la apelación, y tras la valoración de la prueba practicada en el procedimiento, que ni los productos estructurados ni las acciones de una SICAV que la cliente contra tó lo fueron en el marco del contra to de gestión de carteras que vinculaba a las partes, sino que lo fueron de modo separado, razón por la que no acogió tales pretensiones, ' sin perjuicio de la acción que pueda ejercitarse respecto de los contra tos en que se ordenaron los estructurados o las SICAV, teniendo efecto de cosa juzgada esta sentencia con relación al contra to de gestión de carteras...'.

Frente a dicha decisión se alza la otrora demandante, reiterando las alegaciones y pretensiones deducidas en la primera instancia.

SEGUNDO.-

Cierto es que el suplico de la demanda no es paradigma de concisión ni precisión, pero no lo es menos que permite identificar las distintas acciones ejercitadas y las pretensiones deducidas, en conjunción con los hechos y fundamentos de derecho invocados ampliamente en aquélla.

La pretensión deducida con carácter principal fue la de declaración, y correlativa condena, de responsabilidad por incumplimiento (o cumplimiento defectuoso) del contra to de gestión de carteras concertado entre las partes, con sustento en los arts. 1101 , 1104 y 1124 del Código Civil y TRLGDCU, con cita de varios preceptos. Esta acción se fundaba en el alegato de que la entidad bancaria actuó de modo negligente en la contra tación de productos de riesgo, de forma 'incoherente' con las directrices dadas por la cliente y con su perfil de riesgo, así como en que, durante la vigencia del contra to, no se informó adecuadamente sobre las contra taciones efectuadas y las variaciones en los saldos de los productos.

De modo subsidiario, se dedujeron dos pretensiones alternativas: la de nulidad o anulabilidad de dicho contra to de gestión de carteras y la de nulidad o anulabilidad de los contra tos derivados de compra o suscripción objeto de la litis (sobre productos estructurados, fondos de inversión, SICAV...). En el folio 15 de la demanda (folio 15 del procedimiento) se indica ' como acción subsidiaria, se solicita la nulidad o anulabilidad de los contra tos objeto de esta litis,ya que se puede considerar que mi principal contra tó los mismos con error en el consentimiento... '.

Por último, y de modo subsidiario a las anteriores, también se ejercitó una acción de responsabilidad civil extra contra ctual.

La cuantía de la pretensión de condena anudada a las tres anteriores es idéntica: 410.214,94 € (397.768,33 € por los productos estructurados y 12.473,61 € por las acciones SICAV, como es de ver en el fundamento de derecho primero, a la vista de lo acontecido en el acto de la audiencia previa).

Realmente, aún cuando no haya sido con la más ortodoxa y precisa técnica legal, la demanda no deja lugar a dudas acerca de cuáles son los motivos por los que, desde distintas perspectivas jurídicas, se atacan los contra tos celebrados entre las partes y, fundamentalmente, los productos suscriptos por la demandante, que le ocasionaron el daño. Lo relevante, en cualquier caso, es que ello ha sido perfectamente apercibido por la demandada, que ha contestado con gran extensión a todas las pretensiones, y ha deducido la prueba consecuente con su posición procesal, sin que pueda apreciarse atisbo alguno de indefensión por su parte. Así, los principales argumentos de defensa de BANCO ESPIRITO SANTO, SA SUCURSAL EN ESPAÑA (en adelante, BES) se exponen con meridiana claridad, y debida separación, en el folio tercero de la contestación a la demanda (folio 227 del procedimiento): a) ' no es cierto que todas las inversiones litigiosas se hayan realizado con base en el contra to de gestión discrecional de carteras..., b) ' La inversiones realizadas en el marco del contra to de gestión discrecional de carteras (...) tienen perfecta cabida en su cartera en el sentido de que respetan los parámetros de riesgo y tipología de producto predefinidos por la clienta'; c) ' La Demandante ha prestado su consentimiento expreso y plenamente informado a realizar cada una de las inversiones contra tadas al margen del contra to de gestión discrecional de carteras (acciones y bonos estructurados);d) BES ' ha informado mes a mes a la Demandante sobre la evolución de su cartera después de la contra tación de las inversiones...'; e) ' la Demandante solicitó la póliza de crédito y sus consiguientes renovaciones y ampliaciones con la intención de incrementar sus posiciones inversoras;f) ' La actora ha cuantificado incorrectamente el daño que reclama...'.

TERCERO.-

En lo que concierne al incumplimiento, o cumplimiento defectuoso del contra to de gestión de cartera celebrado entre las partes, no podemos sino compartir la decisión de la juzgadora de instancia.

Ambas partes concertaron un primer contra to tipo de depósito y administración de valores, en fecha 30 de marzo del 2005, cuyo objeto era reglamentar el depósito y administración de valores negociables, tanto representados mediante títulos como mediante anotaciones en cuenta, que la cliente entregara a la entidad.

El 18 de octubre de ese mismo año celebraron otro contra to, denominado de gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión(que hemos venido identificando como el ' contra to de gestión de carteras') en cuya virtud se autorizaba a BES para que, en nombre y representación de la cliente, pudiera realizar toda clase de operaciones de compra, venta, suscripción, etc, de valores mobiliarios y activos financieros en general, con los límites y términos en él establecidos: perfil general de riesgo, moderado; autorización para operaciones de cobertura y de inversión, con un horizonte temporal de más de cinco años, pudiendo realizarse operaciones de renta fija, de renta fija indicada o con opciones, de renta variable, ICC, y derivados.

Como se advirtiera en la instancia, y queda corroborado por la prueba practicada, los productos cuyo funcionamiento ha ocasionado daño a la actora (y sobre los cuales, anticipamos y, existió error, como vicio invalidante del consentimiento) fueron concertados al margen de este contra to de gestión de carteras, de forma individualizada por la cliente. Así resulta de la documental (documento doce de la contestación) y de la pericial practicada a instancia de la entidad bancaria, que concluye que '... los productos estructurados suscritos por el Cliente así como las acciones de la SICAV en que invirtió el Cliente no se enmarcaron dentro del contra to de Gestión de Carteras suscrito por las partes... '. Por tanto, ninguna responsabilidad contra ctual puede exigir cuando no ha existido daño, siendo la rentabilidad de los fondos de inversión gestionados dentro de su ámbito positiva, incluso produciendo una ganancia (apartado 12.3 informe pericial parte demandada).

Con ello, se confirmará la desestimación de la acción deducida con carácter principal.

CUARTO.-

Ya hemos dicho que, de modo subsidiario, la actora ha solicitado la nulidad o anulabilidad de los productos que había contra tado con la entidad ES, y que le habían ocasionado un daño (por la pérdida parcial, pero cuantiosa, de la cantidad invertida), por error en el consentimiento, motivado por la ausencia de una información adecuada sobre las características de dichos productos, a la vista de su complejidad y riesgo, y por no ser adecuados al perfil inversor de la actora. También hemos dicho que los términos en que las partes han planteado la litis obliga al análisis de dichos productos, aun cuando fueron contra tados al margen del contra to discrecional de carteras, razón por la que no es aceptable la tesis, simplista, acogida por la sentencia de instancia de no abordar tales cuestiones al considerar que aquéllos se suscribieron al margen de dicho contra to. Y sin que, como también hemos destacado con anterioridad, ello pueda ocasionar indefensión alguna a la parte demandada, que ha alegado extensamente sobre esta cuestión, articulando sobre ella la prueba precisa en orden a mantener que la demandante había prestado en todo caso ' un consentimiento cabal e informado', por haber cumplido perfectamente sus obligaciones de información.

Conviene, desde esta perspectiva, y antes de seguir adelante, identificar los productos contra tados, y sus características principales, de interés para el caso, limitados a aquéllos que ocasionaron daño a la actora, por haberle supuesto una pérdida de la cantidad invertida.

Tales productos pueden ser clasificados en dos grupos: inversión en productos estructurados e inversión en acciones de una SICAV.

A) Inversión en productos estructurados.-

A partir de noviembre del 2007 (hasta junio del 2008), cliente y BES suscribieron una serie de productos estructurados (ocho, por un importe nominal total de 985.000 €), algunos de los cuales son objeto de impugnación, por haberle supuesto cuantiosas pérdidas. Tres de tales productos tenían el capital garantizado a vencimiento; no así los cinco restantes, en que la rentabilidad y el reintegro del capital invertido dependían de la evolución de un índice. Por ese motivo, los productos garantizados fueron calificados por el Banco como de riesgo bajo y, el resto, estos cinco últimos, como de riesgo medio (éstos fueron, precisamente, los que conllevaron pérdidas parciales de la cantidad inicialmente invertida).

Así, los productos estructurados contra tados por la actora, que le supusieron una pérdida, fueron los siguientes (ordenados por fecha de inicio y atendiendo al contenido de la prueba pericial de la parte demandada):

1º) Depósito estructurado denominado ESTRUCT SX5E 7,75 % 5Y (fecha inicio 31.1.08, fecha vencimiento 1.4.13), con un nominal de 40.000 €, que supuso una pérdida de 12.060 € (tomando en cuenta el cupón neto de 2.449, resulta un neto líquido de 30.389 €). El contra to firmado se denominó ' Contrato de producto financiero estructurado sobre hiperión EUROSTOXX50' (documento n.º 23 de la contestación). En el 'Detalle Patrimonio Financiero' confeccionado por BES se integraba dentro de un apartado titulado 'Depósitos Estructurados' (documento número 24).

De este contra to, entendemos de interés destacar las siguientes circunstancias: i) era un contra to basado en la evolución del índice EUROSTOXX50; ii) dicho contra to contiene continuas referencias a la Hoja de Términos indicativos (llamada Term Sheet) que se adjuntaba al mismo, al margen de las condiciones particulares y generales; iii) en la condición general 8.2 se contiene el aviso legal de que ' el titular manifiesta que ha tomado su propia decisión libre e independientemente sobre la conveniencia u oportunidad de contra tar el producto estructurado. El titular manifiesta que ha recibido las oportunas advertencias por parte de Banco ESPIRITO SANTO sobre los riesgos de este producto y en concreto sobre la posibilidad de que la rentabilidad del mismo sea negativa'.

Se acompaña un documento, firmado por la cliente, en que manifiesta que conoce los riesgos del producto, que el capital no está garantizado a su vencimiento, que el resultado del producto está sujeto a un riesgo en relación con el comportamiento del índice, por lo que se recomienda a inversores familiarizados con los mercados de renta variable, que el producto se desglosa en una imposición a plazo fijo y una combinación de opciones sobre el comportamiento del índice; que el producto incluye opciones exóticas 'knock in' cuyo resultado depende de la evolución del subyacente durante toda la vida de la estructura; que parte de la documentación recibida podría haber sido entregada en inglés, que comprende perfectamente.

La Hoja de Términos (documento número 23) contiene numerosas fórmulas matemáticas.

La pericial indica que existía garantía del capital invertido siempre que durante toda la vida del producto el índice cotizara por encima del 50 % de su valor inicial. En caso contra rio, el cliente podría asumir la pérdida acumulada desde el valor inicial del índice. Es decir, la rentabilidad dependía de la evolución del índice, pero también la devolución del capital invertido estaba supeditada al comportamiento de dicho índice durante la vigencia de la operación, de modo que se recuperaría el 100 % de dicho capital si el índice cotizara durante este periodo de tiempo por encima del 50% de su precio inicial.

2º) ESTRUCT SX7E 9% 5Y (fecha inicio 28.2.08, fecha vencimiento 1.3.13), con un nominal de 550.000 €, que supuso una pérdida de 354.354,67 € € (neto líquido 71.143,76 €). ' Contrato de producto financiero estructurado sobre HIPERION SOBRE DJ STOXX BANKS'. En el 'Detalle Patrimonio Financiero' confeccionado por BES se integraba dentro de un apartado titulado 'Depósitos Estructurados' (documento número 24; realmente, en dicho extracto aparecen dos contra tos de idéntico contenido, con numeración distinta, uno por importe de 200.000 € y otro, de 350.000 €).

De este contra to, entendemos de interés destacar las siguientes circunstancias: i) era un contra to basado en la evolución del índice DJ STOXX BANKS (SX7E); ii) dicho contra to contiene continuas referencias a la Hoja de Términos indicativos (llamada Term Sheet) que se adjuntaba al mismo, al margen de las condiciones particulares y generales; iii) en la condición general 8.2 se contiene el aviso legal de que ' el titular manifiesta que ha tomado su propia decisión libre e independientemente sobre la conveniencia u oportunidad de contra tar el producto estructurado. El titular manifiesta que ha recibido las oportunas advertencias por parte de Banco ESPIRITO SANTO sobre los riesgos de este producto y en concreto sobre la posibilidad de que la rentabilidad del mismo sea negativa'.

Se acompaña un documento, firmado por la cliente, en que manifiesta que conoce los riesgos del producto, que el capital no está garantizado a su vencimiento, que el resultado del producto está sujeto a un riesgo en relación con el comportamiento del índice, por lo que se recomienda a inversores familiarizados con los mercados de renta variable, que el producto se desglosa en depósito cuyo nominal no está garantizado y una combinación de opciones sobre el comportamiento del índice.

La Hoja de Términos contiene numerosas fórmulas matemáticas.

La pericial indica que existía garantía del capital invertido siempre que durante toda la vida del producto el índice cotizara por encima del 50 % de su valor inicial. En caso contra rio, el cliente podría asumir la pérdida acumulada desde el valor inicial del índice. Es decir, la rentabilidad dependía de la evolución del índice, pero también la devolución del capital invertido estaba supeditada al comportamiento de dicho índice durante la vigencia de la operación, de modo que habría pérdidas a vencimiento si el índice cotizara a esa fecha por debajo del 50 % de su precio de cierre inicial.

La pericial califica el producto de complejo, con un nivel de riesgo medio.

3º) ESTRUCT IBEX 4,25% 5Y (fecha inicio 23.4.08, fecha vencimiento 1.4.13), con un nominal de 40.000 €, que le supuso una pérdida de 16.572 € (neto líquido 23.428 €). El contra to suscrito se titulaba ' Contrato de producto financiero estructurado sobre el Índice IBEX35. 'HIPERION SEMESTRAL SOBRE IBEX35'.En el 'Detalle Patrimonio Financiero' confeccionado por BES se integraba dentro de un apartado titulado 'Depósitos Estructurados' (documento número 24).

De este contra to, entendemos de interés destacar las siguientes circunstancias: i) era un contra to basado en la evolución del índice IBEX 35; ii) dicho contra to contiene continuas referencias a la Hoja de Términos indicativos (llamada Term Sheet) que se adjuntaba al mismo, al margen de las condiciones particulares y generales; iii) en la condición general 8.2 se contiene el aviso legal de que ' el titular manifiesta que ha tomado su propia decisión libre e independientemente sobre la conveniencia u oportunidad de contra tar el producto estructurado. El titular manifiesta que ha recibido las oportunas advertencias por parte de Banco ESPIRITO SANTO sobre los riesgos de este producto y en concreto sobre la posibilidad de que la rentabilidad del mismo sea negativa'.

Se acompaña un documento, firmado por la cliente, en que manifiesta que conoce los riesgos del producto, que el capital no está garantizado a su vencimiento, que el resultado del producto está sujeto a un riesgo en relación con el comportamiento del índice, por lo que se recomienda a inversores familiarizados con los mercados de renta variable, que el producto se desglosa en depósito cuyo nominal no está garantizado y una combinación de opciones sobre el comportamiento del índice.

La Hoja de Términos contiene numerosas fórmulas matemáticas.

La pericial indica que no existía garantía de capital a vencimiento pero que, caso de que el índice se depreciara en menos de un 40 %, se recuperaría la totalidad del capital invertido. En caso contra rio, el cliente tendría pérdidas.

La pericial califica el producto de complejo, con un nivel de riesgo medio.

B) Inversión en una SICAV.-

En el año 2009, la cliente suscribió acciones de una SICAV ('AC. B.I. PREMIER SICAV SA'). En lo que se refiere al perfil de riesgo de la inversión, en el folleto se indicaba que ' el perfil de riesgo para la sociedad y del inversor es de 5, en una escala del 1 al 7'.

QUINTO.-

A los efectos de resolver sobre el error vicio en el consentimiento, conviene detenernos en el perfil inversor otorgado por la entidad bancaria a la cliente ahora demandante y en la complejidad de los productos contra tados por ella.

No ofrece duda que los productos estructurados a que se ha hecho referencia, y la suscripción de las acciones de la SICAV, son productos complejos, aconsejados además a suscriptores familiarizados en los mercados de renta variable.

La vinculación de la cliente con BES, anterior a la suscripción de estos productos, se había limitado a la apertura de una cuenta de ahorro y de una cuenta especial, así como al contra to de depósito y administración de valores, del año 2005.

En el marco del contra to de gestión discrecional de carteras, se calificó a la cliente como de perfil moderado, lo que se hizo en base al ' conocimiento de la experiencia inversora y capacidad financiera del cliente'. De lo que resulta del procedimiento, capacidad financiera de la cliente sí que había, pero no se acredita experiencia inversora alguna, con lo que desconocemos las fuentes utilizadas por la entidad bancaria para otorgar tal calificación, por más que fuera aceptada por la cliente.

Con bastante posterioridad al periodo que nos interesa (ya en el año 2011) se sometió a la cliente a un cuestionario de perfil inversor (documento número 14 de la contestación), resultando que 'de acuerdo con sus respuestas', BES le adjudicaba un perfil de inversión minorista-moderado, considerándose moderado al ' inversor que está dispuesto a asumir un riesgo considerable en las inversiones, con el fin de potenciar un crecimiento sustentable del capital aplicado a medio y largo plazo'. No se han aportado al procedimiento ni el cuestionario ni las respuestas, lo que impide conocer si la valoración de la entidad bancaria fue correcta.

En el año 2012 se le practicó un nuevo cuestionario (desconocemos el motivo, con tanta proximidad temporal con el anterior), con el mismo resultado. Nuevamente, se echa en falta la aportación del cuestionario y las respuestas.

También entendemos son circunstancias de extraordinaria relevancia, en orden a la existencia del error vicio, las siguientes:

1ª) De modo coetáneo a la contra tación de los productos que no garantizaban el capital invertido (que son los previamente analizados), la cliente contra tó otros que sí lo tenían. Así: i) ESTRUCT USD/EUR 3Y BESSY, en fecha 4.3.2008, que era una imposición a plazo fijo más una serie de opciones sobre tipos de cambio, pero con capital garantizado a vencimiento (página 15 informe pericial demandada); ii) ESTRUCT COMMODITIES 3Y, en fecha 1.4.2008, con capital garantizado y una rentabilidad variable en función de la evolución de las materias primas que componían su subyacente (página 17), con un nivel de riesgo bajo iii) ESTRUCT EUR/USD 10 % 3Y,. en fecha 30.6.2008, compuesto por una imposición a plazo fijo más una serie de opciones sobre el comportamiento del tipo de cambio EUR/USD, con un nivel de riesgo bajo.

2ª) Los productos estructurados anteriormente analizados contenían en algún caso, como se ha visto, referencias ' depósito' e ' imposición a plazo fijo'.

SEXTO.-

En el caso que nos ocupa, vemos que todos los productos contra tados que ahora nos interesan lo fueron con posterioridad a la normativa MIFID (la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de reforma de la LMV, que traspuso al ordenamiento interno las disposiciones de la Directiva MIFID, no entró en vigor hasta el 21 de diciembre de ese año), por lo que les será de aplicación los artículos 78 y siguientes de la LMV, en su redacción vigente tras la reforma parcial operada por la Ley 47/200 , y normativa de desarrollo (Decreto 217/2008, en vigor desde el 17 de febrero de 2008).

Como punto de partida, el hecho de que los productos estructurados y las acciones SICAV suscritas constituyan un producto financiero complejo y de riesgo exige que la libre y válida prestación del consentimiento por parte del inversor-consumidor vaya precedida de la oportuna y completa información facilitada por la entidad bancaria oferente. Si no hubo información de ninguna clase (o si la información no fuera adecuada o bastante o, en fin, si la información no cubriera las exigencias del control de inclusión previsto en los artículos 5 y 7 LCGC) debería apreciarse un error en la conformación del consentimiento de la cliente, que debe ser valorado conforme a lo razonado en la reciente STS de 30 de junio de 2015 , que declara acerca de la relación entre la falta de información por la entidad financiera y el error-vicio del cliente: ' La omisión en el cumplimiento de los deberes de información que la normativa general y sectorial impone a la entidad bancaria permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contra tado y los riesgos asociados, que vicia el consentimiento, pero tal presunción puede ser desvirtuada por la prueba de que el cliente tiene los conocimientos adecuados para entender la naturaleza del producto que contra ta y los riesgos que lleva asociados, en cuyo caso ya no concurre la asimetría informativa relevante que justifica la obligación de información que se impone a la entidad bancaria o de inversión y que justifica el carácter excusable del error del cliente'.

Corresponde, pues, analizar si la parte demandada cumplió las exigencias informativas que debía observar en tanto que banco comercializador de esos productos de riesgo, en que el inversor corre el riesgo de pérdida del capital invertido.

En cuanto productos contra tados con posterioridad a la normativa MIFID, son de aplicación las reglas, más exigentes que las existentes con anterioridad, introducidas en la Ley del mercado de valores por la Ley 47/2007. Una de las obligaciones que, en relación a los clientes, impone la normativa MiFID es la de clasificar a los clientes en función de sus propias características, con la finalidad de proporcionarles el nivel de protección que les sea más adecuado y apropiado. De acuerdo con la normativa incorporada -art 78 bis LMV-, los clientes pueden ser clasificados en tres categorías: minorista, profesional o contra parte elegible, siendo de estos los primeros los que merecen mayor protección, ya que la ESI debe asegurarse que el producto que el cliente va a comprar es adecuado para él, lo comprende y asume el nivel de riesgo. La demandante tiene, obviamente, la calificación de cliente minorista. En relación a ello, son deberes básicos los de diligencia y transparencia -art 79 LMV-, y específicos los métodos para cumplir con la obligación de información - art 79 bis LMV-. Estos deberes que se traducen en la legislación referida en un conjunto de obligaciones que se imponen a las ESI y que se traducen en un conjunto de derechos exigibles por el cliente. En concreto se pueden resumir en las siguientes:

1º En la obligación de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios.

2º.- En la obligación de mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes.

3º.- En la obligación de prestar información que deberá ser imparcial, clara y no engañosa.

4º.- En la obligación proporcionar a los clientes, incluidos los clientes potenciales, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

5º.- En la obligación de asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes.

6º.- En la obligación, cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, de obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan (test de idoneidad, regulado en el artículo 19-4 Directiva 2004/39/CE , desarrollados en los artículos 35 y 37 Directiva 2006/73/CE ).

7º.- En la obligación, cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior, de solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente (test de conveniencia, regulado en los artículos 19-5 y 19-6 Directiva 2004/39/CE , desarrollados en los artículos 36 y 37 Directiva 2006/73/CE ).

Como dice la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero del 2014 , 'sobre la base de la apreciación legal de la necesidad que el cliente minorista tiene de conocer el producto financiero que contra ta y los concretos riesgos que lleva asociados, y del deber legal que se impone a la entidad financiera de suministrar a dicho cliente una información comprensible y adecuada sobre tales extremos, para salvar la asimetría informativa que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses en que incurre en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, la prestación de asesoramiento financiero para su contra tación.

En el primer caso, en que la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la entidad debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contra tar, mediante el denominado test de conveniencia. En el segundo, si el servicio prestado es de asesoramiento financiero, además de la anterior evaluación, la entidad debería hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de idoneidad'.

En el caso que nos ocupa, ninguno de tales test se efectuó a la cliente, pues el primero que se hizo fue en fecha muy anterior, y arrojó el perfil moderado.

Desde luego, el perfil de la cliente, al entender del Tribunal, distaba mucho de la complejidad y riesgo de los productos contra tados (en el caso de las acciones de la SICAV, el riesgo era de 5 sobre 7), que no le fueron debidamente informados.

Como dice la reciente STS 6 julio 2015 ' ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contra tación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contra tar un determinado producto'.

Y la anterior, de 10 septiembre 2014 que, ' en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contra tar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contra tado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 '.

En el caso que ahora enjuicia el Tribunal, entendemos que existe error invalidante del contra to, en tanto esencia, excusable y no imputable a la cliente.

La escasa cultura de inversión que ella tenía en el momento de la concertación de tan complejos productos, de la que era perfectamente conocedora la entidad bancaria, debía haber sido suplida con una información más exhaustiva, completa y, sobre todo, clara y comprensible del funcionamiento del producto y de los riesgos que conllevaba, particularmente en orden a la pérdida del capital invertido. Damos relevancia al hecho de que, de modo coetáneo con la suscripción de esos productos, la demandante aceptaba otros que sí tenían el capital invertido debidamente cubierto. El empleo, en las muy insuficientes Hojas de Términos, de palabras tales como ' imposición a plazo fijo', y el hecho incluso de que en los extractos la entidad bancaria incluyera los productos dentro de un epígrafe titulado ' Depósitos estructurados' podían, indudablemente, inducir a la contra tante a considerar que estaba contra tando productos que en ningún caso le podían suponer la pérdida del capital invertido (como pudiera ser un depósito o una imposición a plazo fijo). Desde luego, el eufemismo contenido en el condicionado general, en el sentido de que existía la posibilidad de que la rentabilidad del producto fuera negativa, aparece absolutamente insuficiente en orden a informar a la suscriptora de la probabilidad de que pérdida del capital invertido.

Consideramos que la información suministrada a la cliente en las Hojas de Términos (o en el estereotipado documento en que ella reconoce haber sido informada de ellos, sin que la entidad bancaria haya indicado de qué forma y modo se proporcionó la información; información que, dicho sea de paso, en absoluto se produjo respecto de las acciones de la SICAV) no la informaba adecuadamente, y de modo inteligible, ni del funcionamiento de tales productos ni del riesgo de pérdida del capital invertido. La complejidad de la Hoja, con fórmulas matemáticas y anglicismos en el contra to, desde luego no ayudaron a tal fin. Teniendo en cuenta, además, que los productos ofrecidos eran de tal complejidad y riesgo que sólo se aconsejaban a personas familiarizadas con el mercado de renta variable, sin que conste (porque BES tampoco se preocupó por averiguarlo) que la cliente lo tuviera.

Las referencias a que el capital no estaba garantizado a vencimiento curiosamente no se incluían ni en el contra to, ni en su condicionado general ni particular, sino en una simple hoja estereotipada firmada por la cliente. Pero esa reseña choca frontalmente con otras frases de la misma, donde se habla de ' imposición a plazo fijo', expresión que, para cualquier persona con una mínima cultura financiera, se asocia a la recuperación del capital impuesto.

De suma relevancia es también que esas hojas no aparecen fechadas, con lo que la entidad bancaria no ha acreditado que cumpliera con su deber de informar con la suficiente antelación. BES infringió la obligación de informar a a la cliente, al ofertarle los productos, con la suficiente antelación respecto de la suscripción de los contra tos. El art. 11 Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente «en el marco de las negociaciones con sus clientes».

En definitiva, para excluir la existencia de un error invalidante del consentimiento no basta con la conciencia más o menos difusa de estar contra tando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contra tación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores (obviada en el caso que nos ocupa, pues no se sometió a la cliente a ninguno de los test de la normativa MIFID), que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente. Como dice la STS de 20 de enero del 2014 , la entidad bancaria tenía el deber de cerciorarse de que la cliente conocía los productos que contra taba y los concretos riesgos asociados a los mismos, así como el de haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía. Pero ni se le realizó test de conveniencia, ni tampoco un test de idoneidad, por lo que difícilmente puede afirmarse que el producto era adecuado al perfil del cliente, lo que, como se ha razonado con anterioridad, tampoco era compatible con su formación financiera y el perfil otorgado por la entidad bancaria. En suma, parafraseando nuevamente la citada Sentencia, ' la omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contra tar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contra tado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'. Sin que, insistimos, se le proporcionara con la suficiente antelación la información completa, clara, inteligible sobre los complejos productos que contra tó y sobre el gran riesgo de pérdida del capital invertido que conllevaban.

En definitiva, todo lo razonado con anterioridad nos conduce a la estimación de la demanda, en lo que se refiere a la acción de anulabilidad, por error vicio, de los productos estructurados y de la suscripción de acciones de la SICAV.

En lo que atañe a las consecuencias de la declaración de nulidad, habrá lugar a condenar a que se abone a la actora la pérdida sufrida por los productos estructurados (resultado económico, tabla 5, informe pericial de la demandada), que es de 382.986 €).

En lo que se refiere a la suscripción de las acciones de la SICAV, la actora deberá devolver los 99.455 títulos que tiene en su poder y BES abonarle la cantidad en que estaban valorados en el momento de la misma (a razón de 1,9 € título, que resulta - tabla 12.2 informe pericial de la demandada- de dividir los 500.001,7 € que se invirtieron en los 263.055 títulos que se adquirieron), que hace un total de 189.039,05 €. No es aceptable la petición de condena al pago de 12.473,61 €, pues ello supondría que la actora mantuviera la titularidad de las acciones de la SICAV, lo que es incompatible con la nulidad que se declara.

En cualquier caso, y a fin de ser congruente con la cuantía de la pretensión deducida por la actora en el pleito (410.214,94 €, como se concretó en la audiencia previa), ésta será la cantidad que deba serle abonada.

SÉPTIMO.-

En materia de costas será de aplicación el art. 398.2, que dispone que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes. En cuanto a las costas de la primera instancia, de conformidad con el art. 394.1, habrán de imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, sin que este tribunal aprecie la existencia de serias dudas de hecho o de derecho.

De conformidad con la D. A. 15ª.8 LOPJ , en caso de estimación total o parcial del recurso, procederá la devolución de la totalidad del depósito constituido por la parte para poder interponerlo.

OCTAVO.-

La presente sentencia no es firme y podrá interponerse contra ella, ante este tribunal, recurso de casación (bien porque la cuantía del proceso exceda de 600.000 € - art.477.2.2º;LEC -, bien porque se considere que su resolución puede presentar interés casacional) - art. 477.2.3º LEC ) y, en su caso, también, y conjuntamente, recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, del/los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Al tiempo de la interposición de dicho/s recurso/s deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 €, por cada uno de ellos, que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER y el ingreso de las TASAS legales correspondientes en el Tesoro Público, advirtiéndose que sin la acreditación de la constitución del depósito indicado no será/n admitido/s.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS:Que con estimacióndel recurso de apelación interpuesto por la representación de D. ª Eva , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Benidorm, de fecha 24 de febrero del 2015 , en los autos de juicio ordinario n.º 292 / 14, debemos revocar yrevocamos dicha resoluciónen el sentido de dictar otra que, con estimación de la demanda interpuesta por aquélla contra BANCO ESPIRITO SANTO, SUCURSAL EN ESPAÑA, SA, declara la nulidad de la contra tación de los siguientes productos, concertada entre las partes: Depósito estructurado denominado ESTRUCT SX5E 7,75 % 5Y, ESTRUCT SX7E 9% 5Y, y ESTRUCT IBEX 4,25% 5Y, así como la de la suscripción de las acciones de la SICAV 'AC. B.I. PREMIER SICAV SA', condenando a dicha entidad bancaria a pagar a aquélla la cantidad de 410.214,94 €, que producirá el interés legal desde la fecha de presentación de la demanda, incrementado en dos puntos desde la de la presente resolución; debiendo la actora devolver a la entidad bancaria los 99.455 títulos que tiene en su poder; imponiendo a la parte demandada las costas de la primera instancia y sin hacer en esta alzada expreso pronunciamiento sobre las mismas.

Procédase a la devolución de la totalidad del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/impugnación haya sido total o parcialmente estimado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución podrá ser objeto de recurso, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.