Sentencia CIVIL Nº 140/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 673/2016 de 25 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
ALICANTE
NIG: 03063-42-2-2015-0006298
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000673/2016-
Dimana del Modificación Medidas Contencioso Nº 001140/2015
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE DENIA
Apelante/s: Flora
Procurador/es: INMACULADA MAS I CABRERA
Letrado/s: DAVID JOSE JIMENEZ SALOM
Apelado/s: Porfirio
Procurador/es : JUSTO JOSE CABRERA ROVIRA
Letrado/s: RAUL BOVER I BOLUFER
MINISTERIO FISCAL
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Iltmos. Sres.:
Presidente
D. Federico Rodríguez Mira
Magistrados
D. Manuel B. Flórez Menéndez
Dª. Paloma Sancho Mayo
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En ALICANTE, a veinticinco de abril de dos mil diecisiete
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
antes citados y
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 000140/2017

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Dª. Flora , representada por la
Procuradora Sra. MAS I CABRERA, INMACULADA y asistida por el Ldo. Sr. JIMENEZ SALOM, DAVID JOSE,
frente a la parte apelada D. Porfirio , representada por el Procurador Sr. CABRERA ROVIRA, JUSTO JOSE y
asistida por el Ldo. Sr. BOVER I BOLUFER, RAUL y Mº. FISCAL, contra la sentencia dictada por el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE DENIA, habiendo sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Paloma Sancho Mayo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE DENIA, en los autos de juicio Modificación Medidas Contencioso - 001140/2015 se dictó en fecha 19-05-2016 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Que debo ESTIMAR LA DEMANDA interpuesta por la Procurador SR. CABRERA ROVIRA en nombre y representación de DON Porfirio , contra DOÑA Flora representada por la Procuradora SRA. MAS I CABRERA y siendo parte el Ministerio Fiscal, se acuerda la modificación de las medidas adoptadas en el procedimiento de divorcio 1612/11 en los siguientes términos: Se encomienda a ambos progenitores la guarda y custodia del hijo menor en los siguientes términos: El menor permanecerá con cada progenitor en semanas alternas, desde el lunes a la salida del colegio hasta el lunes siguiente a la entrada en el centro educativo y si fuera festivo se retornará al menor en la vivienda del otro progenitor a las diez de la mañana. Será tarea del progenitor al que le corresponda la semana de estancia con el menor, recogerlo del colegio o de la casa del otro progenitor y la llevará al colegio o la casa al terminar su semana de estancia con él.

Este régimen no se alterará en periodo vacacional, salvo acuerdo de las partes, excepción hecha del periodo de navidades, que se dividirá en dos periodos, del 24 al 31 de diciembre (con cambio a las diez de la mañana), y del 31 de diciembre al 6 de enero (con cambio a las diez de la mañana), ambos inclusives, y siguiendo a partir de las diez de la mañana del día 6 de enero el régimen ordinario, por lo que restara de semana Eligiendo el periodo correspondiente a las vacaciones navideñas aquel al que le correspondiera según el sistema hasta hoy seguido conforme con el convenio anterior.

Régimen de guarda compartida que entrará en vigor una vez concluya el presente año escolar en el mes de junio, de tal forma que una vez concluyan las clases el menor pasará a disfrutar desde el lunes siguiente el régimen de guarda compartida.

Cada progenitor se hará cargo del mantenimiento del menor en tanto lo tenga en su compañía haciéndose cargo por mitades de los gastos extraordinarios.

No se hace especial pronunciamiento en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada Dª. Flora , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C.

1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000673/2016 señalándose para votación y fallo el día 24-04-2017.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandada, Dª. Flora , solicita la revocación de la sentencia dictada en la instancia en cuanto entiende que es procedente establecer un régimen de guarda y custodia compartida como había sido solicitado inicialmente, alegando que no se ha apreciado adecuadamente la prueba practicada en la instancia que asegura la existencia de un cambio en las circunstancia tenidas en cuenta en el divorcio de los litigantes y en concreto asegura que la Psicosocial llevada a cabo no establece de forma clara la procedencia del cambio en la custodia. A estas pretensiones se opone el Ministerio Fiscal, el cual mantiene, al igual que el apelado la procedencia del cambio en el régimen de custodia del hijo de los litigantes.

D. Porfirio y Dª. Flora , tienen un hijo en común, Juan María , nacido el NUM000 de 2010, y están divorciados por sentencia de 14 de mayo de 2012 que aprobó el convenio regulador de 19 de septiembre de 2011. Dicho convenio atribuía a la madre la guarda y custodia del menor, así como regulaba el resto de cuestiones dimanantes del mismo. En esta demanda, el padre solicitaba la modificación del régimen de custodia interesando la implantación de una custodia compartida por periodos semanales, al mantener que han variado las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de la firma del convenio regulador, dada la corta edad del niño cuando se separaron sus padres de hecho y por ser lo mejor para su hijo.



SEGUNDO.- Entrando en el análisis del recurso hay que analizar si ha habido o no cambio de circunstancias que habilite al demandante para solicitar la modificación de las medidas reguladoras del divorcio, y que supondría la nueva regulación de la relación parental en este tipo de custodia.

En cuanto a la procedencia o no de la misma la respuesta debe ser afirmativa, pues no hay que olvidar que en el momento de suscribirse el convenio regulador el menor, hijo de los litigantes, tan solo contaban con veinte meses de edad, teniendo actualmente siete años, lo que en si ya constituye un cambio sustancial, no por el mero paso de los años, sino por la corta edad del mismo en el momento del divorcio, pretensión que es igualmente mantenida por el Ministerio Fiscal, lo que permite revisar el contenido de los acuerdos alcanzados en el divorcio de los litigantes, siendo ello a lo que responde el contenido de los artículos 90 y 91 del Código Civil , en los que se habla del cambio sustancial de circunstancias. Y así, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, para que pueda darse lugar a la modificación de las medidas ya adoptadas de forma definitiva es necesario que concurra una alteración de las circunstancias tenidas en cuenta para la adopción de las medidas, es decir, que tengan una importante incidencia y que se trate de hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues aunque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tiene el límite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior, pues lo contrario produciría una revisión de conductas y hechos ya valorados en su momento y sobre los cuales no cabe pronunciarse de nuevo, circunstancias todas ellas que concurren en el presente supuesto como se ha reseñado con anterioridad.



TERCERO.- Analizando el supuesto concreto y aunque resulte conocido y sabido por las partes, ha de señalarse que la prioridad del interés del menor la que ha de presidir la resolución que se adopte, en los casos de confrontación entre ambos progenitores. Como precisa la sentencia del TS de 19 de julio de 2013 : 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el anterior artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos.' En la actual Ley de protección Jurídica del menor, LO 8/2015, de 22 de julio, se fija lo que debe entenderse por 'interés superior del menor' el cual, debe ser una consideración primordial que deberá tenerse en cuenta en la satisfacción de las necesidades básicas del menor, en la consideración de sus deseos, sentimientos y opiniones y en la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia.

Para cualquier decisión que deba tomarse sobre un menor, habrá de ponderarse la edad y madurez del menor, la necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad y la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten, respetando siempre las garantías procesales y los derechos del menor a ser informado, oído y escuchado; deberán intervenir en los procesos sobre menores, profesionales expertos y cualificados quienes deberán incluir en sus decisiones y/o motivaciones los criterios utilizados, primando el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo.

Analizando ya la procedencia del cambio de custodia solicitado por el padre, de la prueba practicada y en concreto la pericial realizada por la psicóloga Dª. María Consuelo , (folios 125 ss.), ratificada y concretada a presencia judicial, si bien establece de forma poco precisa la procedencia de la misma, no la descarta abiertamente por lo que se deduce la procedencia de esta solicitud pues se considera que en el momento actual no existe inconveniente y además es lo más beneficioso para el niño, lo que en por si también constituye un cambio en las circunstancias que en su momento fueron tenidas en cuenta para establecer un régimen de custodia determinada como fue establecido en el convenio regulador. Ninguna prueba indica la inviabilidad de este régimen solicitado por el padre y sobre el que el Ministerio Fiscal, como garante de los derechos de los menores, así lo entiende. En autos, atendiendo a los criterios jurisprudenciales establecidos para valorar la conveniencia de establecer un sistema de guarda compartida, no se aprecia circunstancia alguna relevante que aconseje mantener el sistema de guarda materna. Ambos progenitores, en principio, están plenamente capacitados para ejercerla de forma responsable; en particular, con respecto al padre, no hay razones de índole laboral o familiar acreditadas, que impidan considerar que el ejercicio de la guarda por su parte no fuera ni vaya a ser correcta.

Teniendo todo ello en cuenta, más allá de que efectivamente se constata que el menor ha estado adecuadamente cuidado, y sin que existan conflictos entre los progenitores que hagan inviables la custodia compartida, y si bien la ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat Valenciana, de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, ha sido recientemente declarada inconstitucional por sentencia del Tribunal Constitucional de 27 de noviembre de 2016 , la evolución jurisprudencial en torno al sistema de guarda y custodia compartida, en la actualidad se perfila como el régimen de guarda y custodia deseable y normalizado, por considerarse el sistema más beneficioso para el menor y que le aportará mayor equilibrio emocional y afectivo, viendo así lo menos alterada posible su situación personal a raíz de la ruptura marital de sus padres.

Por tanto se entiende que ha existido una modificación sustancial en las circunstancias que llevaron a las partes a suscribir el convenio regulador de su divorcio y además es lo mas conveniente para el niño, por lo que esta Sala entiende procedente mantener el régimen de custodia acordado en la instancia.



CUARTO.- Por tanto, al desestimar el recurso de apelación procede la condena en costas de la apelante ( art. 394 y 398 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª. Flora , representada por la Procuradora Sra. Mas i Cabrera, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Denia, con fecha 19 de mayo de 2016 , en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia.

Dese al depósito constituido para el presente recurso el destino legal.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 673/16