Sentencia CIVIL Nº 140/2017, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1118/2016 de 04 de Abril de 2017

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-00-50-10. Fax: 950-00-50-22
SENTENCIA 140/17
=====================================
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
MAGISTRADOS:
D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ.
D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ.
=====================================
En Almería, a 4 de abril de 2017.
Vistos por los magistrados reseñados de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial en grado de
apelación, Rollo 1118/16, los autos procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer 1 de Almería, juicio
80/15, de una como apelante D. Adrian , representado por el/la procurador Sr/Sra. Contreras y defendida
por el/la letrado/a Sr./Sra Soria Bonilla, frente a DOÑA Sonsoles , representado por el/la procurador Sr./Sra.
Moreno y defendido por el/la letrado/a Sr./Sra Gila Casado,en donde ha intervenido el MINISTERIO FISCAL,
venimos a resolver conforme a los siguientes.
El objeto del procedimiento ha sido modificación de medidas en familia.

Antecedentes

PRIMERO: Por sentencia de fecha 16 de junio de 2016 dictada en el procedimiento de modificación de medidas registrado con el número 80/2015 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer 1 de Almería, se estimó parcialmente la demanda presentada fijando un régimen de visitas a favor del menor por el progenitor no custodio , tutelado en el Punto de Encuentro Familiar , dos veces al mes de forma alternativa en Almería y en DIRECCION000 , siendo el menor el que se desplace, acompañado por una persona adulta responsable del mismo, una de estas veces a Almería y el padre la otra a DIRECCION000 , pudiendo visitar el padre a su hijo cada una de estas dos veces mensuales los sábados y los domingos durante dos horas de forma tutelada en el horario que el citado centro indique y según las posibilidades del mismo.



SEGUNDO: Con fecha 15 de julio de 2016 se interpuso recurso de apelación alegando error en la apreciación de la prueba.

Dado traslado al Ministerio Fiscal se muestra conforme con la sentencia.



TERCERO: No ha habido oposición por la demandante.



CUARTO: Elevados los Autos a esta Audiencia provincial y tras designación de ponente, quedaron vistos, tras estudio, para deliberación, votación y fallo para el día 4 de abril de 2017.

En las presentes actuaciones fue designado ponente D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero: Delimitación del objeto del recurso.

La cuestión elevada a esta Audiencia Provincial parte de una apelación por la parte demandada (demandante de reconvención) en cuanto a la modificación del régimen de visitas que supone la sentencia respecto de una modificación anterior a la sentencia de divorcio. El régimen anterior partía de unos hechos diferentes a los actuales puesto que los progenitores se encontraban en Almería y habiéndose producido un cambio de domicilio de la madre (por razones laborales) a Madrid. Entiende el recurrente que este cambio se produce sin consultarle y de forma voluntaria y no por razones devenidas. La documental aportada por la actora ( folio 12) muestra una carta de despido por la anterior empresa y - a continuación- tras ello una nueva contratación por otra empresa en Madrid ( folio 14 de autos). Se muestran en autos diferentes informes de los Equipos Técnicos finalizando con uno de 4 de octubre de 2015 que se muestra favorable a la propuesta de la actora considerando la necesidad de seguir la evolución paterno-filial a través de los puntos de encuentro.

Consta en dichos informes y es reconocido en el interrogatorio por el demandado que padece una enfermedad (esquizofrenia) que está siendo controlada y que en los últimos meses (minuto 8:20 y ss.) ha tenido ingresos derivados de determinados problemas. Es reconocido- a preguntas del abogado del demandado- por la actora que desde que se fue a Madrid el régimen ha cambiado bajando la madre con el hijo al punto de encuentro de Almería cuando ella ha podido. El padre propone un régimen normalizado de visitas con pernocta.

Segundo: Criterios del Tribunal Supremo en la materia.

De conformidad a la STS (Sala 1ª) de 11 de diciembre de 2014, rec. nº 30/2014, el criterio debe considerarse desde la siguiente perspectiva: 'Esta Sala en orden a la valoración del interés del menor en casos de traslado del progenitor custodio ha declarado que: Dice la sentencia de esta Sala de 26 de octubre de 2012 lo siguiente: '(...) La ruptura matrimonial (...) obliga a los progenitores a ponerse de acuerdo para (...) fijar el nuevo domicilio (...) de los hijos que se integran dentro del grupo familiar afectado por la ruptura (...). Solo en defecto de este acuerdo corresponde al juez resolver lo que proceda previa identificación de los bienes y derechos en conflicto a fin de poder calibrar de una forma ponderada la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada'. (...) Establece la STS, del 20 de octubre de 2014, sentencia: 536/2014, recurso: 2680/2013: El cambio de residencia afecta a muchas cosas que tienen que ver ... con los hábitos, escolarización, costumbres, posiblemente de más fácil asimilación cuando se trata de un niño de corta edad, e incluso con los gastos de desplazamiento que conlleva el traslado cuando se produce a un país alejado del entorno del niño por cuanto puede impedir o dificultar los desplazamientos tanto de este como del cónyuge no custodio para cumplimentar los contactos con el niño. Es el interés del menor el que prima en estos casos, de un menor perfectamente individualizado' (F.D.3º). 'En la sentencia recurrida se ha respetado la doctrina jurisprudencial a la hora de autorizar el traslado, pues se ha tenido en cuenta el interés de la menor al referir expresamente que es beneficioso para ella el contacto con su nuevo hermano (...) 1. La custodia estaba atribuida de común acuerdo a la madre. 2. El cambio de residencia de la madre no es determinante, ni a favor ni en contra, pues lo esencial es si ello redunda en beneficio de la menor. 3. Los informes sicosociales no consideran perjudicial el traslado, si bien apuntan por una postura conservadora, en tanto muestran su recelo a los cambios, sin causa que lo justifique. 4. Con la edad de la menor los cambios son fácilmente asumibles para la hija, incluido el cambio de lengua vehicular para la enseñanza que pasa del castellano y euskera al catalán y castellano. 5. El poder mantener el contacto diario con su nuevo hermano redunda en beneficio de la menor. 6. La atribución, en este caso, de la totalidad del coste del traslado a la madre (extremo no impugnado), potencia el contacto del padre con la menor, lo que redunda en beneficio de ésta. 7. Se ha fijado un régimen de visitas como consta en los antecedentes de hecho de esta sentencia que lejos de anular la figura paterna, le reconoce un papel relevante durante los fines de semana alternos y los períodos vacacionales, permitiendo visitas no programadas (sin perjuicio del previo aviso). Ha establecido el Tribunal Constitucional: En relación con el principio de proporcionalidad , y las medidas restrictivas de derechos que se ha de concretar, en las tres siguientes condiciones: 'si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)' ( STC 199/2013, de 5 de diciembre , FJ 7). STC, Constitucional sección 1 del 13 de febrero de 2014, sentencia: 23/2014, recurso: 3488/2006. De la referida doctrina se deduce que en la sentencia recurrida se respeta el principio de proporcionalidad en tanto que se adopta la medida que más se adapta a la protección del interés de la menor, equilibrando, en la medida de lo posible, el contacto con ambos progenitores, dado que nunca podrá ser igual que antes de la crisis conyugal'.

En conjunto entonces es que debemos respetar los principios de idoneidad y proporcionalidad partiendo de la necesidad (acreditada) de cambio de trabajo por la progenitora custodia y el régimen que ha venido teniendo el progenitor no custodio que ha venido siendo, conforme al informe del equipo técnico, adecuado.

Este informe muestra entonces- y no se ha aportado ninguna razón que lo contradiga- que el régimen que se mantenía debe seguirse (en general) en cuanto a lo positivo que es para el menor dichos encuentros con el padre y por lo tanto sin que se motive un cambio tan trascendental como el propuesto por el padre; todo ello considerando que además sigue manteniendo una situación de conflicto con la madre y de recientes (como así ha señalado) ingresos derivados de su enfermedad ( y ello al margen de que la experta que declara en juicio señaló que ello no es un obstáculo pero que el vínculo entre padre e hijo no está del todo fortalecido para ello). Ello nos permite considerar el mantenimiento del régimen general previsto de puntos de encuentro para realizar las visitas necesarias. Aunque la primera de las expertas señalaba que la pernocta no le parecía mal entendía que el hijo no lo aceptaba bien (no tenemos exploración del menor al ser - por ello posiblemente- desaconsejado por dicho equipo médico) y que este es el interés que debe primar. El segundo experto manifestó que primero hay que recuperar el vínculo del padre y menor completamente y posteriormente avanzar en ello.

La opción adoptada es pasar de un régimen semanal a un régimen de dos semanas y por ello restringiendo el número de visitas. Por otro lado, un sistema de visitas con subidas y bajadas de ambos progenitores. Cuestión esta que ya está también resuelta por la jurisprudencia. Así la STS de 26 de mayo de 2014, rec. 2710/2012, señalaba que era preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc. Se trataba de supuestos de posibilidad de viaje de los menores que indica (como también la STS de 23 de septiembre de 2015 (1420/2014) ) la necesidad de atemperar las circunstancias del caso y la congruencia de lo pedido. La STS de 26 de mayo de 2014 (28079110012014100299) interpreta y aplica por un lado el interés al menor, art. 39 Constitución y art. 92 Código Civil y por otro el reparto equitativo de cargas, art. 90 c) y art. 91 del Código Civil, como dos puntos esenciales a considerar. Nos señala que ' [e]s esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores. Por otro lado, es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc. Para determinar el criterio que contribuya a clarificar la cuestión es preciso que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación. En base a ello la Sala declara que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual. Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial. Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas adoptables.' Tercero: Valoración de prueba.

Conforme a lo dicho tenemos un informe técnico que aconseja (y ratificación) el mantenimiento de visitas tuteladas si bien por falta de información al respecto ( que manifiesta la experta) de la posibilidad de dar un paso más en dichas relaciones. Es decir, el informe emitido es notoriamente insuficiente a la hora de decidir un cambio que evidentemente debe estar sustentado sobre bases sólidas. El vínculo paterno-filial, tal y como afirma el segundo experto, parece no estar del todo construido por lo que evidentemente esto nos tendencia a considerar que no es posible cambiar- por el momento- el régimen de visitas tuteladas en tanto no se obtengan dichos informes y se asiente esa relación.

Asimismo, existe una necesidad de cambiar el régimen que hasta ahora venía rigiendo dado que se ha producido un traslado necesario por razones laborales de la madre a otra provincia más lejana. Esto supone la necesidad de adaptar el interés del menor - y fundamentalmente este- al nuevo régimen de los progenitores.

En tercer lugar, debemos considerar que tanto la madre como el padre tienen ingresos insuficientes (cuestión no discutida) para establecer un régimen de visitas de cada semana (subida y bajada) con reparto proporcional de los gastos, además del esfuerzo y afectación que esto producirá en el menor de ser así. Esto motivó la petición del Ministerio Fiscal de fines de semanas alternos, pero de dos días, que la sentencia acoge fijando un régimen de dos veces al mes, pero en dos días (sábados y domingos) durante dos horas cada día ,de forma tutelada en el horario que el citado centro indique y según las posibilidades del mismo. Debemos añadir a ello - y sin necesidad alteración- que este régimen siempre sucederá en defecto de acuerdo de los progenitores para adecuarse a sus posibilidades. Por tanto la medida adoptada por la juzgadora atiende a esos principios de idoneidad y proporcionalidad que la doctrina del alto Tribunal considera suficientes para confirmar la sentencia.

Cuarto: Costas y depósitos.

Procede la aplicación del artículo 398 de la LEC en costas y el destino que legalmente corresponda a los depósitos para recurrir. Dado el interés mayor del menor a proteger no hay imposición de costas en esta instancia.

De conformidad a los anteriores hechos y fundamentos de derecho venimos a resolver.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto frente a la Sentencia de fecha 16 de junio de 2016 dictada en el procedimiento de modificación de medidas registrado con el número 80/2015 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer 1 de Almería y en consecuencia DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, sin expresa imposición de costas en esta instancia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos .

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en el mismo día de su fecha, estando este Tribunal constituido en Audiencia Pública. CERTIFICO.