Sentencia CIVIL Nº 140/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 900/2016 de 06 de Abril de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoquinta

C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008

Tfno.: 914933866

37007740

N.I.G.:28.106.00.2-2016/0000136

Recurso de Apelación 900/2016

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 01 de Parla

Autos de Procedimiento Ordinario 30/2016

APELANTE::D. Pelayo

PROCURADOR Dña. SILVIA PEREZ MACARRILLA

APELADO::INMOBILIARIA EGIDO S.A.

PROCURADOR D. FELIX GONZALEZ POMARES

SENTENCIA Nº 140 / 2017

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO

D. GONZALO LAGUNA PONTANILLA (SUPLENTE)

En Madrid, a seis de abril de dos mil diecisiete.

La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 30/2016 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Parla, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 900/2016, a instancias de D. Pelayo , representado por la Procuradora Sra. Silvia Pérez, y asistida por la Letrada Sra. Teresa Villa, como parte apelante-demandante, frente a la mercantil INMOBILIARIA EGIDO, S.A, representada por el Procurador Sr. Felix González y asistida por el Letrado Sr. Pedro Alfonso Algarra, como demandada y parte apelada-impugnante, todo ello en virtud de recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado de fecha 15 de junio de 2016 , sobre acción de reclamación de cantidad por incumplimiento contractual derivado de defectos constructivos, siendo ponente el Magistrado Suplente D. GONZALO LAGUNA PONTANILLA, por quien, previa la preceptiva y oportuna deliberación y votación, se expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Parla, se dictó sentencia con fecha 30 de mayo de 2016 en los autos de Procedimiento Ordinario nº 30/2016, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'...Se desestima íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Silvia Pérez Macarrilla, en nombre y representación de D. Pelayo , frente a SOCIEDAD INMOBILIARIA EGIDO, S.A, absolviendo a la demandada de los pedimentos frente a ella deducidos. Todo ello, con expresa imposición de las costas a la parte actora...'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de D. Pelayo se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimó oportuno y solicitando la estimación del recurso de apelación y la revocación de la sentencia apelada. La representación procesal de mercantil demandada, dentro del término legal conferido al efecto, formuló oposición al precedente recurso de apelación interpuesto de adverso e impugnó a su vez la sentencia de instancia, solicitando se dicte resolución en la que se desestime el recurso de apelación y se confirme íntegramente la sentencia dictada por el Juzgado de Instancia, con imposición a la parte apelante de las costas ocasionadas en esta alzada, así como impugnando la sentencia de instancia por los motivos expuestos en su escrito. Finalmente, la representación del actor se opuso conforme a lo dispuesto en el art. 461.4 LEC a la impugnación deducida de contrario.

Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, correspondió su conocimiento por turno de reparto a esta Sección, en la que se formó el correspondiente Rollo de Sala, y, una vez transcurrido el término legal de emplazamiento conferido a las partes, y personadas éstas ante este tribunal, se acordó señalar, para el examen, deliberación, votación, decisión y fallo del meritado recurso, la audiencia del día 16 de marzo de dos mil diecisiete, en que tuvieron lugar.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-OBJETO DEL PROCESO.

Sostiene el apelante principal que ejercita una acción de incumplimiento contractual al amparo del art. 1124 CC , derivada de un defecto de ejecución en la pared medianera de su vivienda, que provoca ruidos y afecta a la habitabilidad del inmueble, reclamando como indemnización el coste de la correcta ejecución de la misma, con el objetivo de acabar con la causa de los ruidos.

Señala la defensa del Sr. Pelayo que se ha declarado probado en la sentencia de instancia el defecto constructivo consistente en la incorrecta ejecución del tabique medianero y la defectuosa colocación de los paneles entre ambas viviendas, que provoca una continua comunicación de ruidos entre las viviendas colindantes, y mantiene que la resolución recurrida no aplica correctamente el art. 1124 CC en relación con la L.O.E. 38/1999, argumentando que las acciones derivadas de ambas normativas son plenamente compatibles, y que el promotor debe responder de los defectos constructivos descritos en el informe pericial que acompaña a su demanda inicial.

Añade el recurrente en síntesis que la promotora demandada incurrió en responsabilidad contractual por incumplimiento de la memoria de calidades y de las condiciones de habitabilidad de la vivienda, pues debía garantizar que la cosa sirviera adecuadamente al fin destinado y pactado, considerando que la demandada incurrió en un incumplimiento grave de sus obligaciones contractuales y en consecuencia debe responder de aquellos defectos de la vivienda entregada que impidan su uso normal.

Por su parte, la mercantil demandada se opuso al recurso interpuesto de adverso y a su vez impugnó la sentencia de instancia. Mantiene la apelada que la resolución impugnada incurre en incongruencia, al declarar como hecho probado la existencia de unos daños cuyo origen tiene lugar por la incorrecta ejecución del tabique medianero, pues de la prueba practicada se concluye que el nivel de aislamiento acústico y de ruido entre ambas viviendas cumple con la normativa existente en el momento de construcción de las viviendas.

Argumenta la mercantil impugnante que la sentencia incurre en una errónea valoración de la prueba practicada por lo anteriormente expuesto, pues si el nivel de ruido se ajusta a la normativa, no puede extraerse la consecuencia jurídica de que se ha ejecutado incorrectamente la pared medianera, ni puede estimarse como hecho probado que exista ningún 'defecto de ejecución' en la vivienda.

Por otra parte, impugna la defensa de la mercantil SOCIEDAD INMOBILIARIA EGIDO, S.A la resolución de instancia, alegando en primer lugar la prescripción de la acción ejercitada, la incorrecta valoración de la prueba, en el sentido de que no puede darse por probado la existencia de un vicio o defecto constructivo, dado que el aislamiento acústico de la vivienda cumple con la normativa en materia de ruidos, y la incongruencia de concluir que efectivamente se ha producido dicho defecto, y sin embargo se cumplió la normativa sobre ruido aplicable en la fecha de la edificación.

Vistas las alegaciones de ambas partes, con carácter previo deberá fijarse en primer lugar si cabe o no que la parte inicialmente favorecida por la sentencia de instancia, la mercantil demandada, puede o no impugnar la misma y solicitar su revocación parcial. Asimismo, deberá verificarse si es o no compatible el ejercicio de la acción de incumplimiento contractual en el presente caso con las acciones derivadas de la LOE, y una vez examinadas ambas cuestiones de índole procesal, entrar a analizar la valoración de la prueba realizada por la juez a quo, a efectos de determinar si concurre o no incumplimiento contractual por la promotora demandada en el presente caso.

SEGUNDO.- IMPUGNACIÓN DE LA SENTENCIA FAVORABLE POR EL APELADO INICIAL.

Sostiene el apelante principal que la inicialmente demandada no puede impugnar una resolución que le ha sido favorable en primera instancia. En relación con la impugnación de sentencias, la oposición inicial supone que el apelado interpone dicho escrito ante el tribunal que dictó la resolución apelada. La forma que debe revestir este escrito es la misma que para la interposición del recurso, exponiendo las alegaciones en que basa su oposición. La parte apelada podrá alegar la inadmisibilidad de la apelación, pues contra la providencia en la que se tiene admitido el recurso, no cabe recurso alguno, pero sí cabe oposición ( art. 458.3 LEC ). El apelado en su escrito de oposición podrá alegar todos los motivos de fondo o procesales en los que basa su oposición, con la única intención de conseguir evidenciar la inadmisibilidad, desestimación o improcedencia del recurso de apelación interpuesto.

El objeto del recurso no siempre habrá de circunscribirse a lo que conste en el escrito de presentado por el apelante. La Ley da a la parte apelada una segunda oportunidad para impugnar la sentencia de primera instancia a la vista de la apelación iniciada por su contrario. Anteriormente este instrumento se denominaba 'adhesión a la apelación', si bien ahora se le denomina impugnación por el inicialmente apelado. Esta impugnación a la apelación, habrá de realizarla el apelado mediante escrito ante el órgano a quo en el plazo de 10 días (461.1 LEC). En lo que se refiere al contenido de éste escrito, la propia Ley remite a lo previsto para el escrito de interposición del recurso ( art. 461.2 LEC ). De esta manera, el apelado (que en este caso se convierte en apelante) deberá formular 'las alegaciones en que base la impugnación'. Resulta evidente que ésta impugnación por la parte inicialmente apelada, se convierte en un verdadero recurso. Interpuesta la impugnación, el apelado se convierte en apelante, solicitando en su escrito la revocación de la sentencia de instancia, o de parte de ella, y su sustitución por otra que le sea más favorable, erigiéndose dicho mecanismo en 'una apelación subordinada en el tiempo', ya que es condición indispensable para la interposición de este recurso que la otra parte apele.

La reciente STS, Sala 1ª de 6 de marzo de 2014 (Roj: STS 734/2014 ) vuelve a delimitar la impugnación en el recurso de apelación en los siguientes términos: 'La impugnación de la sentencia a que hace referencia el art. 461.1 LEC es una oportunidad que se brinda a quien inicialmente presta conformidad con el gravamen que la sentencia le supone, para que el mismo no se vea agravado por el resultado eventual del recurso que interponga la contraparte. Presupone que estamos ante sentencias que no estiman plenamente las pretensiones de las partes. Se fomenta el aquietamiento de los litigantes ante sentencias que le sean parcialmente desfavorables, de modo que solo si la parte contraria la recurre y su situación puede agravarse respecto de la que resulta de la sentencia, el litigante que inicialmente no apeló pueda también formular su impugnación.

Son dos los requisitos que se exigen para que sea admisible la impugnación de la sentencia, que resultan de la consideración conjunta de los apartados 1 y 4 del art. 461 LEC :

I.- El primero consiste en que el impugnante no haya apelado inicialmente la sentencia. La impugnación no puede utilizarse para ampliar los pronunciamientos sobre los que el apelante ha formulado su recurso aprovechando el trámite de oposición al recurso formulado por quien resulta apelado ( sentencia de esta sala núm. 869/2009, de 18 enero de 2010 ).

Este requisito ha sido matizado en los casos de pluralidad de partes. Si en el litigio hay varios litigantes porque se ha producido una acumulación subjetiva de acciones (normalmente de un demandante contra varios demandados, pero no necesariamente, aunque para mayor claridad nos referiremos al supuesto más habitual), este tribunal ha considerado que la regla del art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha de aplicarse independientemente en cada relación actor-codemandado, de tal modo que el recurso de apelación que el demandante interponga respecto de uno de los codemandados no le impide impugnar la sentencia con motivo del recurso de apelación interpuesto por otro de los codemandados respecto del que inicialmente el demandante no hubiera recurrido, por aplicación del brocardo 'tot capita, tot sententiae' [tantas sentencias cuantas personas]. Así se ha declarado en la sentencia núm. 865/2009, de 13 de enero de 2010 .

II.- El segundo requisito es que la impugnación vaya dirigida contra el apelante. Las pretensiones formuladas en el escrito de impugnación no pueden ir dirigidas contra las partes que no hayan apelado. La sentencia núm. 865/2009, de 13 de enero de 2010 , declara sobre este particular que «el art. 461.4 LEC , al ordenar que del escrito de impugnación se dé traslado únicamente al apelante principal, revela que el escrito de impugnación no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado». La posterior sentencia num. 632/2013, de 21 de octubre , ha declarado: «No sucede lo mismo con quien ahora recurre, puesto que inicialmente no apeló y dejó transcurrir el plazo concedido para oponerse al recurso interpuesto por el otro codemandado, utilizando el trámite de impugnación de la parte actora, inicialmente apelado, para introducir una nueva impugnación en ningún caso autorizada por el art. 461.4 LEC , al ordenar que del escrito de impugnación se de traslado únicamente al apelante principal, lo que revela que este escrito no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado ( STS 13 de enero 2010 )'.

Partiendo de la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta, si la mercantil inicialmente demandada considera que la sentencia inicial, aunque le es favorable al ser desestimatoria, le perjudica por estimar probada la existencia de un defecto constructivo, y su situación procesal puede empeorar y resultar agravada como consecuencia del recurso interpuesto por el apelante inicial, está en definitiva legitimada para impugnar los pronunciamientos de la sentencia de instancia si a su derecho conviene.

TERCERO.- COMPATIBILIDAD DE LAS ACCIONES DERIVADAS DE LA LOE CON LA ACCIÓN DE INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL EX ARTS. 1124 Y 1101 DEL CÓDIGO CIVIL .

Al hilo de lo alegado por las partes, se plantea si resulta compatible el ejercicio de las acciones derivadas de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, y las generales derivadas de incumplimiento contractual con base en los artículos 1124 y 1101 CC .

Como expone detalladamente la sentencia de instancia, tras la entrada en vigor de la Ley 38/1999, de 5 noviembre, de Ordenación de la Edificación con el transcurso de los breves plazos de garantía anual y trienal que contempla su art. 17 para los defectos de terminación o acabado y de habitabilidad, respectivamente, el propietario puede quedar desprotegido en su reclamación, pues conforme al art. 6 LOE los plazos de garantía comienzan a contar no desde la fecha del otorgamiento de la escritura de compraventa, sino desde un momento anterior en el tiempo, que se hace constar en un documento que le resulta ajeno, esto es, el acta de recepción con lo que a la fecha de su adquisición han podido transcurrir tales plazos de garantía.

Sin embargo, la jurisprudencia ha perfilado y delimitado pacíficamente la totalidad de las acciones que asisten al comprador de vivienda en reclamación de vicios o defectos constructivos. A modo de ejemplo, la SAP de Madrid de 12 marzo 2007 señala que al comprador, además de las genéricas de nulidad y anulabilidad por inexistencia o vicio de alguno de sus elementos esenciales, ex arts. 1261 y 1300 y ss. CC le asisten las siguientes acciones específicas por incumplimiento de las obligaciones del vendedor de entregar la cosa sin vicios ni defectos:

a) Las acciones edilicias (redhibitoria y estimatoria o quanti minoris), en su régimen general ( arts. 1484 , 1485 , 1486.1 y 1490 CC ), si bien como ya se ha puesto de manifiesto en el presente caso, estarían plenamente cumplidos los plazos de 6 meses para exigir responsabilidad por vicios ocultos.

b) Las de responsabilidad por dolo del vendedor, conforme a lo dispuesto en los artículos 1486.2 , 1487 y 1488 CC , que también estarían prescritas.

c) La acción de resolución o de resarcimiento en caso de pleno incumplimiento del vendedor por inhabilidad absoluta del objeto o 'aliud pro alio', que produce la consiguiente insatisfacción del comprador ( art. 1101 y 1124 CC , que como ya puso de relieve la sentencia de instancia, no resulta de aplicación en el presente caso.

d) La acción de resarcimiento por el defectuoso o parcial cumplimiento de la obligación, que no hace a la cosa inservible para el uso previsto, pero que entraña una entrega de aquella en condiciones distintas de las debidas y exigibles, todo ello de conformidad con los arts. 1091 , 1101 , 1124 , y 1258 CC , que es la única ejercitada en la presente litis por el actor, y que no estaría prescrita al estar sujeta al plazo de prescripción previsto en el art. 1964 CC -15 años a la fecha de interposición de la demanda, y 5 años actualmente tras la reforma operada por la 'Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil'.

En relación a las acciones que nacen de vicios o defectos constructivos y que asisten al comprador de una vivienda, como expone la resolución recurrida, tradicionalmente la jurisprudencia ya estableció antes de la entrada en vigor de la LOE que el promotor que vende un edificio que sufre vicios o defectos constructivos responde en virtud del art. 1591 CC -y actualmente del art. 17 LOE -, pero también ha añadido que, al margen de la responsabilidad decenal y junto a ella, en tal caso puede concurrir un incumplimiento contractual del vendedor que entre sus obligaciones cuenta con la de entregar una vivienda sin deficiencias, reclamables por vía del art. 1101 o 1124 CC .

De hecho, las acciones por vicios o defectos en la construcción previstas en la LOE se sustentan en que los daños reclamados se produzcan dentro de los plazos de garantía previstos, bien en el art. 1591 CC , bien en los plazos previstos en el art. 17 LOE , y en que la demanda se interponga dentro del plazo de prescripción del art. 18.1 LOE esto es, dos años a contar desde que se produzcan tales daños. Finalmente, el comprador también podría sustentar y ejercitar la acción prevista en el art. 149 del 'Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y Otras Leyes Complementarias ', en virtud del cual '...quedará sometido al régimen especial de responsabilidad establecido en el artículo anterior '(...) a quienes construyan o comercialicen viviendas, en el marco de una actividad empresarial, por los daños ocasionados por defectos de la vivienda que no estén cubiertos por un régimen legal específico.'

En definitiva, la jurisprudencia del TS ha venido admitiendo pacíficamente la compatibilidad de la acción por ruina funcional del art. 1591 CC y actualmente de las acciones previstas en el art. 17.1 LOE con las de cumplimiento o resolución contractual del art. 1124 o incumplimiento o cumplimiento defectuoso del art. 1101, todos ellos del Código Civil ( STS de 8 junio 1993 y de 21 marzo 1996 ), de tal modo que el perjudicado puede optar por la acción que considere más conveniente a sus intereses, pues en ningún precepto legal se exige plantear una con carácter preferente a otra (como indica la reciente SAP de Madrid, sección 18ª de 23 de enero de 2017 ( ROJ: SAP M 555/2017 ), motivos todos ellos por los que cabe entrar a examinar el presunto incumplimiento contractual alegado por el actor, jurisprudencia que además tiene sustento legal en el art. 17.9 LOE , en virtud del cual 'Las responsabilidades a que se refiere este artículo se entienden sin perjuicio de las que alcanzan al vendedor de los edificios o partes edificadas frente al comprador conforme al contrato de compraventa suscrito entre ellos, a los artículos 1.484 y siguientes del Código Civil y demás legislación aplicable a la compraventa'.

CUARTO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA PRACTICADA EN LA INSTANCIA. HECHOS PROBADOS.

En nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, como una 'revisio prioris instantiae' y en el mismo tenor el TC. en S. 3/1996 de 15 de enero , en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( STS de 31 de marzo de 1998 ); si bien no es menos cierto que ello no supone ignorar que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez 'a quo', tiene elementos más fundados para calibrar su entidad, eficacia y credibilidad y que por ello le han conducido a la objetivación de las circunstancias concurrentes, pero sin que ello impida su nueva valoración de la Sala y la modificación de lo por él objetivado cuando se le exponga a aquella y aprecie que ha incurrido en error el Juez 'a quo' en su valoración, máxime cuando dispone a estos efectos de la facilidad de análisis de la prueba practicada que otorga a este Tribunal de apelación el visionado del juicio oral mediante la reproducción mecánica del mismo a través de la grabación efectuada y que consta unida a autos.

Sostiene la SAP 333/2011, sección 10ª, de 22 de julio de 2011 (ROJ: SAP M 9649/2011) que '...Como jurisprudencialmente ya se ha venido apuntando desde la STC de 29 de noviembre de 2005 , aunque la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba corresponde, en principio, al Juzgador a quo, también el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium. No obstante, si bien el Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, no es menos cierto que el principio de inmediación impone que haya que dar como verídicos los hechos que el Juez de Instrucción ha declarado probados en la sentencia apelada, cuando no existe manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o finalmente cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia'.

En definitiva, las partes en virtud del principio dispositivo y de rogación pueden aportar prueba pertinente siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores, y por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en cuenta el citado principio de que el juzgador que recibe la prueba puede valorarla de modo libre, aunque nunca de manera arbitraria, y por otro que si bien la apelación transfiere al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, esta queda reducida a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Y es que la valoración y apreciación de las pruebas es función del órgano de enjuiciamiento y no revisable en apelación cuando se haya ajustado a las normas de la sana crítica y de la experiencia común, de manera que si las conclusiones probatorias se mantienen razonables deben ser mantenidas, siendo así que en este caso actuando el Juzgador de Instancia como órgano unipersonal la valoración de la prueba practicada en el juicio corresponde a dicho órgano jurisdiccional, y esta valoración, hecha imparcialmente y debidamente razonada debe prevalecer sobre la opinión parcial que dichos medios probatorios merezcan a las partes del proceso.

Por lo tanto, sólo en la medida en que la apreciación del juez de Instancia sea objetada por las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos, es factible que se pueda rectificar la valoración realizada por el Juez a quo, no resultando acogible, sin más, la pretensión de someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de Instancia, ni menos todavía efectuar un juicio comparativo entre las apreciaciones contenidas en las resoluciones del Juzgado y las de la parte, pues lo importante es que en su conjunto responda la valoración del Juez a un criterio de razonabilidad, con la advertencia de que en nuestro sistema probatorio no se exige, como criterio general, una determinada dosis de prueba, sino que el Juzgador, en su función soberana, es el que determina el grado de convicción, operando las contrapruebas en la perspectiva de generar duda racional respecto de la veracidad de las afirmaciones de la parte contraria.

Atendiendo a la valoración probatoria realizada por la Juzgadora de Instancia, este Tribunal, revisando la totalidad del acervo probatorio obrante al pleito, llega a las mismas conclusiones alcanzadas por aquella, cuya valoración probatoria y aplicación normativa consignada en la resolución recurrida son correctas, y cuyas valoraciones y argumentación jurídica se dan por reproducidas en esta alzada.

En esta línea, acierta la juez a quo al definir la acción ejercitada, pues conforme al principio dispositivo consagrado en los arts. 19 y ss. LEC , la parte actora tiene plena disposición para encauzar la acción ejercitada por los trámites de la responsabilidad contractual del art. 1124 CC , renunciando a las acciones derivadas de la LOE y las acciones de saneamiento por vicios ocultos de los arts. 1484 y ss. CC , que evidentemente estarían prescritas. Ahora bien, si decide ejercitar exclusivamente dicha acción, recae sobre el demandante la carga de la prueba u 'onus probandi' de los hechos constitutivos de su pretensión, conforme a lo dispuesto en el art. 217 LEC , es decir, del presunto incumplimiento contractual cometido por la promotora demandada, y de los daños originados por el mismo, no habiendo estimado la sentencia de instancia la acción por falta de los presupuestos esenciales del incumplimiento.

Desenfocan la cuestión ambas partes, pues como acertadamente señala la resolución recurrida en el fundamento jurídico tercero, '...la prueba pericial practicada a instancias del actor,revela,a lo sumo, la existencia de unos daños sufridos por el actor cuya causa u origen debe buscarse en la incorrecta colocación de los paneles de pladur y los paneles de fibra aislantes...'.

De ello se infiere que la sentencia en ningún momento considera un hecho plenamente probado o acreditado la existencia de un defecto de ejecución del que derivan unos daños para el actor, consistente en la incorrecta instalación de los paneles que provocan un puente acústico o continua comunicación de los ruidos de ambas viviendas, sino que únicamente se limita a evaluar como posible hipótesis el informe pericial aportado por el actor como base o sustento de su reclamación, pero no concluye, a juicio de esta Sala, de forma contundente la existencia de dicho defecto.

Por otra parte, tal y como lo califica la resolución recurrida y el perito de la propia parte actora en su informe, de haber sido declarado probado, dicho defecto o vicio constructivo sería constitutivo en su caso de un vicio oculto o defecto de ejecución o de incorrecta realización de los trabajos, denunciable a través de las acciones previstas en el art. 17 LOE y /o 1484 y ss. CC , con los plazos de garantía previstos en dichas disposiciones, acciones que no ha ejercitado la parte actora, y que por tanto no pueden entrar a valorar ni la juez a quo ni esta Sala, debiendo determinarse única y exclusivamente si los hechos puestos de manifiesto en la demanda generarían en su caso una eventual responsabilidad contractual de la demandada en su calidad de vendedora-promotora.

Y a estos efectos, del análisis de la totalidad de la prueba practicada no puede concluirse la existencia de un incumplimiento contractual por la parte demandada. En efecto, la parte actora no ha acreditado un desajuste entre la obra final y el proyecto de ejecución inicialmente proyectado, ni el incumplimiento de la memoria de calidades por la demandada, ni -a efectos de apreciar un incumplimiento grave o esencial de los deberes contractuales de la vendedora- la existencia de unos defectos constructivos estructurales que pudieran dar lugar a una inhabilidad absoluta por frustración del fin económico del contrato para el comprador, o entrega de cosa distinta por hacer inservible la cosa de forma plena conforme a su naturaleza para el uso al que se le destina, en virtud de la doctrina jurisprudencial del 'alliud pro allio'.

Finalmente, basa su reclamación el actor en una defectuosa ejecución de la pared medianera que origina ruidos en su vivienda, y anuda dicho defecto constructivo que describe su informe pericial al incumplimiento contractual por la promotora vendedora de entregar la vivienda en perfectas condiciones de habitabilidad, y, en concreto, al presunto incumplimiento de lo dispuesto en el art. 3.1.c) 2 de la LOE , relativo a los requisitos de habitabilidad de la edificación, que obliga a la vendedora a garantizar como requisito básico de la edificación, que deberá satisfacerse de la forma en que reglamentariamente se establezca en el proyecto, la protección contra el ruido, de tal forma que el ruido percibido no ponga en peligro la salud de las personas y les permita realizar satisfactoriamente sus actividades.

A estos efectos, para determinar si existe o no un defecto en la ejecución que pueda reputarse como incumplimiento contractual, deberá verificarse si el proyecto de obra cumple con la normativa vigente en el momento o al tiempo de levantarse la edificación, pues esta será la clave que determinará si se produce o no un eventual incumplimiento contractual de la vendedora en relación a este aspecto concreto.

Y vista la propia prueba practicada por el actor en el acto de la vista, en especial la pericial consistente en el informe de aislamiento al ruido elaborado por el Ingeniero Técnico de Comunicación Sr. Esteban que se aporta como documento nº 7 adjunto al escrito de demanda, se desprende claramente que ningún incumplimiento contractual surge en relación con los ruidos apreciados en la vivienda.

Como indica en su escrito de oposición la mercantil demandada, el nivel de aislamiento acústico que fija el citado informe pericial entre ambas viviendas llega a los 48 decibelios entre el dormitorio principal de la vivienda del actor y el salón del colindante, y hasta los 45 decibelios entre el dormitorio secundario de la vivienda del actor y el dormitorio principal del colindante, valores que cumplen la normativa NBE-CA-88, aprobada por Real Decreto 1909/1981, única aplicable en el momento de la construcción de la vivienda, y por la que se tiene que regir esta litis, pues como bien señala la resolución recurrida, no resulta de aplicación la actual normativa DB-HR aprobado por Real Decreto 1371/2007, de protección contra el ruido, que entró en vigor tras ser levantada la edificación, siendo solicitada la licencia de obra con anterioridad.

No incurre en absoluto en incongruencia ni en error en la valoración de la prueba la juez a quo, pues como aprecia la sentencia de instancia, la memoria del Proyecto de Ejecución cumplía con la norma básica de Edificación sobre condiciones acústicas en los edificios entonces vigente, la NBE-CA-88, resultando necesaria a los efectos de constatar la eventual existencia de un incumplimiento contractual en relación al aislamiento acústico de un edificio la medición acústica realizada 'in situ'. En este caso, las mediciones realizadas acreditan que el nivel de ruido está dentro de los márgenes legales, y además el actor no ha aportado, como era su obligación, ningún informe de medición de ruidos tomados 'in situ', de suerte que en definitiva no se puede considerar acreditado ni el incumplimiento de la vendedora por infracción de la normativa administrativa vigente y aplicable, ni la existencia de daños derivados de un eventual defecto constructivo en la vivienda, motivos todos ellos por los que debe ser desestimado el recurso de apelación formulado por la apelante.

QUINTO.-De conformidad con lo establecido por los artículos 398.2 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la desestimación del recurso de apelación interpuesto obliga a imponer al recurrente el pago de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Pelayo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Parla, de fecha 15 de junio de 2016 , y, en consecuencia, CONFIRMAMOS la expresada resolución en su integridad.

Se imponen a la parte recurrente las costas devengadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 208.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que la misma no es susceptible de recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra ella puedan interponerse, si concurriere alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los extraordinarios de casación o por infracción procesal, para ente la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación, y ante este mismo tribunal que la dictó, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir, de CINCUENTA EUROS, previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina número 6114, sita en la calle Ferraz número 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 3390-0000-00-0900-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Firme esta resolución, devuélvanse las actuaciones originales de primera instancia al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronuncia y manda la Sala y firman los magistrados, JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ, ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO y GONZALO LAGUNA PONTANILLA, que la han constituido.-

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.