Sentencia CIVIL Nº 140/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 231/2015 de 15 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DIECISEIS DE MÁLAGA
JUICIO DE MENORES N.º 710/2014
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 231/2015
SENTENCIA N.º 140/2017
Ilmos. Sres.
Presidente:
DON ANTONIO ALCALÁ NAVARRO
Magistradas:
DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
DOÑA MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO
En la ciudad de Málaga a 15 de febrero de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de JUICIO
DE MENORES N.º 710/2014, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DIECISEIS DE
MÁLAGA, sobre medidas en favor de hijos menores, seguidos a instancias de Doña Valentina , representada
en el recurso por el Procurador Don José María Vela García y defendida por el Letrado Don Félix López
Ávalos, contra Don Ambrosio , representado en el recurso por el Procurador Don José María Valdés Morillo
y defendido por la Letrada Doña Alicia Claros de Luna; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso
de apelación interpuesto por el demandado contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido
parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número 16 de Málaga dictó Sentencia de fecha 17 de diciembre de 2014 en el Juicio de Menores N.º 710/2014, del que este Rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: '... F A L L O.- Se atribuye a la madre el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre la menor, así como su custodia. No se establece régimen de visitas que se podrá desarrollar atendiendo a principios de flexibilidad, libertad y al muto consenso entre padre e hija. En concepto de alimentos a la hija menor, D.

Ambrosio abonará la cantidad mensual de ciento ochenta (180) Euros, que deberá satisfacer por meses anticipados en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto se designe por la actora, y que se revalorizará anualmente, de forma automática, y con efectos de principios de cada año, de conformidad con las variaciones que experimente el índice de precios al consumo fijados por el Instituto Nacional de Estadística.

Los gastos extraordinarios de la menor serán al 50% entre los progenitores, entendiendo por tales los médicos no cubiertos por la Seguridad Social y otros imprevisibles de naturaleza análoga.

No es procedente hacer especial imposición de costas a ninguna de las partes...'.



SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haber propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 15 de febrero de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilustrísima Señora Doña INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandado, Don Ambrosio , a través del recurso de Apelación que formula frente a la Sentencia dictada en 17 de diciembre de 2014 , en el seno de los autos de Medidas en Favor de Hijos Menores Nacidos de Uniones no Matrimoniales N.º 710/2014 , del Juzgado de Primera Instancia número 16 de Málaga, pretende, en primer lugar, la revocación del pronunciamiento que establece como cuantía alimenticia a su cargo y en favor de la menor Esmeralda , nacida el día NUM000 de 2001, fruto de la relación mantenida entre el mismo y Doña Valentina , la suma de 180 euros mensuales en concepto del mínimo vital y ello a fin de que tal prestación, que estima establecida en importe superior al que viene fijando la Audiencia provincial de Málaga, sea establecida en la suma de 100 euros mensuales, ya que solo cuenta con ingresos mensuales ascendentes a la suma de 294 euros y viene siendo atendido, en sus necesidades más básicas, por su madre, para la cual no quiere resultar una carga; habiendo, por otro lado, cedido a la madre de su hija el 50% de la vivienda que fue propiedad de ambos litigantes, en la confianza, porque así se lo manifestó la demandante, de que con la referida cesión de dominio hacia frente a su obligación de contribuir al sostenimiento de la hija, cuya madre percibe un salario de 1.000 euros mensuales. En segundo lugar interesa que se revoque la decisión en virtud de la cual se dispone no establecer régimen de visitas entre el padre y la menor, ello a fin de que se disponga un régimen de visitas padre e hija de fines de semana alternos y vacaciones de la menor por mitad ; pretensiones revocatoria estas a las que se oponen tanto la parte demandante, a la sazón parte apelada, como el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO .- Adentrándonos en primer lugar, por meras razones de comodidad expositiva, en el examen de la pretensión revocatoria que articula el apelante relativa a la cuantía de la pensión alimenticia, conviene recordar que, como precisa el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de julio de 2002 , entre otras muchas, la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad ( artículos 39.3 CE , 110 y 154.1 C.C ) tiene unas características peculiares que la distingue de las restantes deudas alimenticias para con los parientes e hijos mayores de edad, en cuya sede, en consecuencia, caben criterios de mayor amplitud y pautas más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas menores de edad, habida cuenta el vínculo de filiación y la edad.

Nos encontramos en presencia, en cualquier caso, de un deber inexcusable que deriva de las obligaciones propias del ejercicio de la patria potestad, y dada la obligatoriedad de su regulación y fijación impuesta por el artículo 93 del Código Civil , siempre procede fijar el derecho, cuantificándolo en la suma que resulte ajustada a las circunstancias concurrentes, incluso cuando la situación económica del obligado sea de precariedad o de carencia de ingresos, pues en estos casos, cual ocurre en el que nos ocupa, en todo caso ha de fijarse un mínimo vital que garantice una subsistencia digna del menor, siendo obvia la obligación de los progenitores de sufragar las necesidades vitales mínimas del menor, como son las de comida, vestido y vivienda en condiciones de suficiencia y dignidad, considerando la Sala que la cuantía fijada en la Sentencia apelada, que contemplaba la situación de escasez de recursos del obligado, 180 euros mensuales, es de mínimo vital, en la medida que tan solo contribuye satisfacer la mínimas exigencias vitales para la mera subsistencia de la menor, por debajo de cuya cuantía esa mera subsistencia se vería seriamente comprometida; por ello, en consecuencia, no puede la Sala acceder a la pretensión revocatoria articulada por el obligado recurrente, y sí confirmar la Sentencia en cuanto al particular objeto del recurso, más cuando no consta que el obligado tenga impedimento alguno para trabajar y procurarse así los ingresos necesarios para atender la ineludible necesidad alimenticia de su menor hija, como de hecho viene haciéndolo, pues el mismo ha manifestado que ha encontrando trabajo como portero de un edificio, siendo inatendibles las alegaciones que realiza en el recurso relativas a los ingresos de la madre custodia y a una supuesta cesión del 50% de la vivienda que se afirma propiedad de ambos litigantes, a cambio de entender así compensada la obligación alimenticia para con la menor hija, no solo por novedosas, pues nada de ello se adujo en el escrito de contestación y por tanto, de examinarse, resultaría conculcado el principio pendente apellatione nihil innovetur y con ello, el indudable derecho de defensa que asiste a la parte contraria, sino también, porque nada se ha acreditado al respecto, y, en cualquier caso, resultaría de aplicación el artículo 1.814 del Código Civil que veta todo pacto de transacción sobre alimentos futuros y el artículo 151 del mismo texto legal , más cuando el derecho a alimentos a cargo del recurrente, no es un derecho establecido en favor de la madre custodia, sino en favor de la hija menor, que es la acreedora de los mismos, siendo la madre una simple administradora de la suma dispuesta en favor de la menor hija común.



TERCERO.- Para el análisis y correcta resolución de la segunda de las pretensiones revocatorias que plantea el apelante, esto es la pretensión relativa a la fijación de un régimen de visitas entre el mismo y la menor hija común de ambos litigantes, no está de más recordar que el derecho de visitas que el artículo 94 del Código Civil reconoce en favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad o incapacitados como consecuencia de lo acordado en la Sentencia de Separación, Nulidad o Divorcio, o , en su caso de Menores, tiene como contenido tanto la visita propiamente dicha, como la comunicación y convivencia con aquellos y se fundamenta en la relación jurídica familiar preexistente entre aquél y el hijo, constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis del matrimonio o de la pareja , del derecho más general de comunicación entre parientes recogido en el artículo 160 del Código Civil . Se trata de un derecho de contenido afectivo, encuadrable entre los de la personalidad, de naturaleza extramatrimonial, innegociable e imprescriptible, que no se configura como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de éstos, sino como complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad especial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su integral desarrollo, estando condicionado a que resulte beneficioso para el menor a fin de salvaguardar sus intereses. Así pues, el interés de los hijos constituye el eje fundamental de tal derecho de visita y al que queda subordinado como se desprende inequívocamente de lo dispuesto en el artículo 92.2 del Código Civil , en concordancia, así mismo, con el principio Constitucional de protección integral de los hijos del artículo 39.2 de la Constitución Española y Convención Sobre los Derechos del Niño, adoptada en Nueva York, por la Asamblea General de Naciones Unidas de 20 de octubre de 1989 y ratificada por España por medio de instrumento de fecha 30 de noviembre de 1990 (BOE número 313, de 31 de diciembre de 1990). Al constituirse el régimen de visitas como una función que implica no sólo derechos, sino también deberes, es posible restringirlo o limitarlo, conforme resulta del artículo 94 del Código Civil , en aquellos supuestos en los que se acredite que tales comunicaciones entre los hijos menores y el progenitor no custodio puedan constituir, o constituyen, fuente de riesgo para los menores, para el desarrollo integral de los mismos, en razón a circunstancias tales como la falta de contactos previos de forma prolongada en el tiempo padre-hijos cuando éstos cuenten con escasa edad, comportamientos determinados del progenitor no custodio, situación emocional de los propios menores, u otra serie de circunstancias que puedan concurrir y aconsejen y fundamenten una resolución restrictiva del régimen de visitas, que incluso puede venir aconsejada por circunstancias ajenas a la voluntad del progenitor no custodio, pues, en todos los casos, el régimen de visitas que se fije ha de atender al interés y beneficio de la prole, y ello en una correcta aplicación del artículo 94 del Código Civil , en relación con el artículo 39 de la Constitución Española y demás normativa internacional aplicable al caso. Aplicando estas consideraciones al caso que nos ocupa, está Sala no puede sino confirmar la decisión de la instancia y ello no sólo por la edad de la hija que, a esta altura del procedimiento, cuenta ya con una edad de 15 años, camino de 16, sino porque lo que consta acreditado en los autos, dada la falta de asistencia paterna a la vista en si día celebrada, es que el padre, en ningún momento ha mantenido con Esmeralda régimen de visita alguno, ni tan siquiera una relación regular con la misma, a la que solo conoce, como afirma la madre y no se ha desvirtuado por prueba alguna en contrario, por residir cerca del domicilio materno, limitándose los contactos entre el padre y la menor a meros encuentros casuales en el barrio y a breves intercambios de palabras y saludos, por lo que, ciertamente, y como bien concluye la Juzgadora a quo , mal puede imponerse un régimen de visitas a una niña que cuenta prácticamente con 16 años de edad y que casi no conoce a su padre, y ello sin perjuicio de que si Esmeralda lo desea , pueda comunicarse con su padre cuando estime oportuno, atendiendo a principios de flexibilidad, libertad y consenso entre padre e hija, régimen este de libertad y flexibilidad en las comunicaciones entre padre e hija, en el que la madre custodia está conforme, por lo que la Sentencia, también en cuanto a este particular ha de resultar confirmada.



CUARTO.- Desestimando el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la L.E.C , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Ambrosio frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 16 de Málaga, en los autos de Menores N.º 710/2014, a que este Rollo de Apelación Civil se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Junta General de 30 de diciembre de 2011, con motivo de la entrada en vigor de la Ley 37/11 de 10 de Octubre.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/