Sentencia CIVIL Nº 140/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 790/2016 de 20 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00140/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

SECCIÓN SEXTA

N10250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

-

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

MG

N.I.G.36057 42 1 2015 0015817

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000790 /2016

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 11 de VIGO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000879 /2015

Recurrente: PROMOCIONES PORTO PALMEIRA SL

Procurador: MARIA MIRANDA VALENCIA

Abogado: JOSE CARLOS HERMELO FERNANDEZ

Recurrido: Apolonio , Guadalupe

Procurador: PEDRO SANJUAN FERNANDEZ

Abogado:

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, Presidente, DOÑA MAGDALENA FERNANDEZ SOTO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS han pronunciado la siguiente:

SENTENCIA núm. 140

En Vigo, a veinte de marzo de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000879 /2015, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 11 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000790 /2016, en los que aparece como parte apelante, 'PROMOCIONES PORTO PALMEIRA SL', representado por el Procurador de los tribunales, DOÑA MARIA MIRANDA VALENCIA, asistido por el Abogado D. JOSE CARLOS HERMELO FERNANDEZ, y como parte apelada, DON Apolonio Y DOÑA Guadalupe , representado por el Procurador de los tribunales, DON PEDRO SANJUAN FERNANDEZ, asistido por el Abogado DON ALBERTO JULIO MARTÍN VILELA.

Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.11 de Vigo, se dictó sentencia con fecha 5-09-2016 , en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice:

'QueDEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTEla demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. Pedro San Juan Fernández, actuando en nombre y representación de D. Apolonio y Dª Guadalupe frente a PROMOCIONES PORTO DE PALMEIRA, S.L. y, en consecuencia:

1ºSE DECLARA RESUELTOel contrato privado de compraventa de vivienda suscrito el 13 de diciembre de 2015 entre D. Apolonio y Dª Guadalupe y PROMOCIONES PORTO DE PALMEIRA, S.L., por incumplir la promotora demandada su obligación de entrega de la licencia de primera ocupación.

2.-SECONDENAa PROMOCIONES PORTO PALMEIRA, S.L a abonar a los demandantes la cantidad total deCIENTO ONCE MIL SETECIENTOS VEINTIUN EUROS Y TREINTA Y DOS CENTIMOS (111.721,32€),más los intereses legales de esta cantidad desde su reclamación judicial, generándose desde sentencia hasta el completo pago los intereses de demora del art. 576 LEC .

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de 'PROMOCIONES PORTO PALMEIRA S.L.' que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución el recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala. Se señaló el día 16-03-2017 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-Constituye un hecho no controvertido por las partes que con fecha 13 de diciembre de 2005 don Apolonio y doña Guadalupe , en calidad de compradores, y la entidad 'PROMOCIONES PORTOPALMEIRA, S.L.', en calidad de vendedora, suscribieron un contrato privado de compraventa de la vivienda sita en planta NUM000 letra D del bloque NUM001 del edificio en construcción sito en RUA000 NUM002 de Riveira, por el precio total de 84.000 euros más IVA. Con fecha 4 de diciembre de 2006 se otorgó escritura pública de compraventa de la citada vivienda con subrogación en hipoteca y novación del préstamo hipotecario. Es un hecho no controvertido el pago por parte de los demandantes de la totalidad del precio y asimismo resulta probado que la vivienda fue entregada a los mismos y que no se ha obtenido la licencia de primera ocupación del inmueble.

Se instó por la parte demandante la resolución del contrato de compraventa y la condena de la demandada a abonar a los actores la suma total de 111.721,31 euros, siendo dichas pretensiones estimadas en la sentencia de instancia.

La parte demandada recurre la sentencia invocando error en la valoración de la prueba y pronunciamiento incompleto sobre las consecuencias de la resolución contractual. El debate se centra nuevamente en esta alzada en valorar si la falta de obtención de la licencia de primera ocupación de la vivienda constituye un incumplimiento esencial y si cabe apreciar la existencia de actos propios por parte de los demandantes.

SEGUNDO.-Para que la acción de resolución del contrato pueda prosperar se precisa que quien la interese haya cumplido escrupulosamente por su parte aquello a que el contrato le obligase (así SSTS, entre otras muchas, de 20 de octubre de 1985 , 17 de marzo de 1986 , 31 de marzo de 1986 , 14 de abril de 1986 , 30 de junio de 1986 , 29 de febrero , 26 de abril , 25 de mayo y 3 y 21 de septiembre de 1988 ), donde se resalta que la resolución exige cumplimiento propio e incumplimiento contrario. En el presente caso consta probado que los demandantes cumplieron con su obligación de pago del precio en la forma pactada, mientras que la demandada ha procedido a la entrega de la vivienda pero sin facilitar a los compradores la licencia de primera ocupación de la misma.

En la STS del Pleno Sala 1ª, de 10 de septiembre de 2012 se resume la doctrina jurisprudencial sobre la resolución por incumplimiento de la obligación de entrega, señalando que el incumplimiento que constituye el presupuesto de la resolución de contratos con obligaciones recíprocas ( art. 1124 Cc ), de acuerdo con la jurisprudencia más reciente ( SSTS de 14 de junio de 2011 , y 21 de marzo de 2012 ) ha de ser grave o sustancial, lo que no exige una tenaz y persistente resistencia renuente al cumplimiento, pero sí que su conducta origine la frustración del fin del contrato, esto es, que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte ( STS de 9 de julio de 2007 , 18 de noviembre de 1983 , 31 de mayo de 1985 , 13 de noviembre de 1985 , 18 de marzo de 1991 , 18 de octubre de 1993 , 25 de enero de 1996 , 7 de mayo de 2003 , 11 de diciembre de 2003 , 18 de octubre de 2004 , 3 de marzo de 2005 , 20 de septiembre de 2006 , 31 de octubre de 2006 y 22 de diciembre de 2006 ).

El incumplimiento que sirve de base a la acción de resolución contractual es la falta de obtención por la demandada de la licencia de primera ocupación de la vivienda. La STS Sala 1ª, de 3 de noviembre de 1999 precisa que 'La denominada licencia de primera ocupación o de primera utilización no tiene más finalidad que la de contrastar que se ha respetado en la realidad la licencia de construcción, de tal modo que supone comprobar si se han cumplido o no las condiciones establecidas en esta licencia de construcción y si el edificio reúne las condiciones idóneas de seguridad y salubridad y puede habilitarse para el uso a que se le destina. El constructor (vendedor) fue quien asumió el compromiso con la Administración, y se libera del mismo mediante la ejecución fiel y cumplida de la obra. En este caso la Administración está obligada a expedir la licencia de primera ocupación, que no es por lo tanto de concesión discrecional, sino una actividad reglada, y que no se suple por el transcurso del tiempo, ( Sentencias Sala 3ª, S. 5º, TS. 18 julio 1997 , 1 y 23 junio , 20 octubre y 14 diciembre 1998 )'. En dicha sentencia se reseña que incumbe a la entidad promotora/constructora el compromiso administrativo de gestionar la licencia de primera ocupación y entregar la cosa en condiciones de ser utilizada para el uso o destino previsto, como era su obligación en virtud del contrato de compraventa.

Respecto a la relevancia de la falta de obtención de la licencia de primera ocupación y si la misma puede fundamentar la resolución contractual, ya que la parte recurrente sostiene que la licencia de primera ocupación no tiene carácter esencial, la STS Sala 1ª de 27 de septiembre de 2016 declara: 'Ya desde la sentencia de 19/04/2007, recurso: 1657/2000 , se establecía la esencialidad de la licencia de primera ocupación. En la citada sentencia de 10 de septiembre de 2012 y en las posteriores se ha declarado con claridad que la vivienda objeto de compraventa ha de ser entregada en condiciones de ser habitada y poseída con las autorizaciones administrativas pertinentes que facultan para obtener los suministros y garantizar que se ha terminado conforme se prescribe administrativamente, independientemente de que la venta lo sea por un promotor o por un tercer adquirente, dado que sin dicha licencia el objeto trasmitido no se corresponde con el adquirido ( art. 1261.2 del C. Civil )'.

Dicha sentencia, respecto a la alegación de que la obtención de la licencia de primera ocupación no es una obligación esencial y que el principio de conservación de los contratos exige desestimar la resolución contractual que se pidió por la parte demandante, señala que ' Esta Sala en sentencia de 9 de octubre de 2013, rec. 1985 de 2010 , declaró: «...que la obligación de entrega del promotor-vendedor ha de entenderse en su aspecto no solo físico sino jurídico, permitiendo que la vivienda se ocupe legalmente, que los suministros se contraten de forma regular, y, en definitiva, que el comprador pueda ejercer sus derechos sobre la vivienda adquirida libremente y sin obstáculos legales; 4) que la incertidumbre en que se coloca al comprador por la falta de entrega de la licencia ante el posible riesgo, incluso, de futura demolición de lo construido y adquirido, equivalen a un incumplimiento del vendedor de su obligación de entregar la vivienda en un determinado plazo -por más que en el contrato privado se le autorice a requerir al comprador para otorgar la escritura pública -una vez finalizadas las obras-, como en el presente caso-, todo lo cual impide que pueda serle exigido al comprador el cumplimiento de sus obligaciones (recepción de la obra, elevación a escritura pública y pago del resto del precio)...».

Como consta en la sentencia 09/03/2016, recurso núm. 310/2014 :

«En definitiva, como afirma la sentencia del TS de 21 de julio de 2014, Rc. 1386/2012 , la licencia de primera ocupación forma parte de la obligación de entrega, aunque en el contrato se hubiera expresado solamente que la obra terminaría en fecha determinada. No se trata sólo de terminar sino de entregar, obligación esencial del vendedor, y para tal entrega útil es preciso haber obtenido la licencia de primera ocupación». Afirma la sentencia de 28 de abril de 2014, Rc. 2338/2012 , que la falta de cumplimiento de este deber no sólo se valorará como esencial de haberse pactado como tal en el contrato, sino también, en su defecto, 'en aquellos casos en que las circunstancias concurrentes conduzcan a estimar que su concesión no va a ser posible en un plazo razonable por ser presumible contravención de la legislación y/o planificación urbanística, ya que en ese caso se estaría haciendo imposible o poniendo en riesgo la efectiva incorporación del inmueble al patrimonio del adquirente, correspondiendo a la vendedora probar el carácter accesorio y no esencial de la falta de dicha licencia mediante la prueba de que la falta de obtención no responde a motivos relacionados con la imposibilidad de dar al inmueble el uso adecuado'».

De la referida doctrina cabe deducir que en el presente caso no se entregó la vivienda con la cobertura jurídica exigible, incumplimiento que es generador de resolución contractual al incumplirse una obligación esencial del contrato, por lo que no puede pretenderse la conservación del contrato en cuanto ello supondría primar al incumplidor'.

En el supuesto ahora analizado resulta probado que con fecha 29 de septiembre de 2006 se emitió informe por el aparejador municipal del Ayuntamiento de Riveira don Sebastián -en el expediente incoado ante la solicitud por la promotora demandada de obtención de licencia de primera ocupación del inmueble en el que se ubica la vivienda de los actores- con el resultado de desfavorable 'por no ajustarse a las condiciones del proyecto/licencia, así como por no ajustarse al convenio firmado en su momento'. Con fecha 28 de febrero de 2008 la junta de gobierno del Ayuntamiento de Riveira acordó por unanimidad denegar la licencia de primera ocupación solicitada ante incumplimientos del proyecto presentado y de la licencia de obras obtenida, amén de no constar el replanteo del organismo titular de Costas por la fachada Este del edificio. Consta también que con fecha 27 de octubre de 2014 se emitió por el Jefe de Demarcación de Costas del Estado en Galicia, don Luis Alberto , informe en el que concluye que la edificación invade terrenos de dominio público marítimo- terrestre adscrito a la Comunidad Autónoma como zona portuaria. Al declarar en la vista don Sebastián manifestó que la licencia que se concedió a la demandada tenía varias condiciones relativas a la forma estructural del edificio y distancias, así como de cesión y de respetar el previo replanteo de costas. Indica que los representantes de la entidad demandada hablaron con el testigo para intentar obtener la licencia de primera ocupación pero no cumplían las condiciones por lo que no se aprobó la solicitud. El testigo está jubilado desde hace dos años, pero examinó el expediente al ser citado para este juicio y comprobó que las circunstancias que se tuvieron en cuenta en su día para denegar la licencia de primera ocupación siguen igual y cree que es difícil conseguirla por el tipo de incumplimiento.

Por lo tanto, resulta probado que no nos encontramos ante un retraso en el cumplimiento de la obligación de la obtención de licencia de primera ocupación sino ante un incumplimiento real de dicha obligación; así en la STS Sala 1ª, de 15 de noviembre de 1999 se afirma que '...para que pueda considerarse retraso eficiente es necesario su prolongación a lo largo del tiempo careciendo de toda justificación, y acreditando por sí una voluntad inequívocamente obstativa que viene a frustrar decisivamente el fin económico del contrato ( SS 20-6-1993 y 4-10-1996 )'. El certificado final de obra se emitió en el mes de mayo de 2006 y consta que en el año 2008 se denegó la solicitud para obtener la licencia de primera ocupación en base al informe desfavorable del aparejador municipal en septiembre de 2006, por lo que la demandada ya era conocedora de dicho informe al otorgar la escritura pública de compraventa. Al haber transcurrido casi diez años hasta la fecha de presentación de la demanda resulta acreditado de forma fehaciente el incumplimiento de la obligación por la imposibilidad de obtener la licencia lo que, tal y como resulta de la jurisprudencia citada, equivale a un incumplimiento del vendedor de su obligación de entregar la vivienda.

TERCERO.-Se alega por la parte recurrente la infracción de la doctrina de los actos propios al existir una aceptación tácita por los demandantes de la no esencialidad en el contrato del requisito de la obtención de la licencia de primera ocupación y haber realizado aquellos todas las gestiones encaminadas a la adquisición de la vivienda y al otorgamiento de la escritura pública.

El hecho de que en la escritura de compraventa nada se haya indicado acerca de la obtención de la licencia no implica que se libere a la parte vendedora de su obligación de solicitar y obtener la misma, y la compradora tenía interés en el otorgamiento del documento notarial pues la percepción de parte del precio de compraventa quedaba diferida a dicho instante.

Respecto a los actos propios la STS de Sala 1ª, de 29 de noviembre de 2005 señala que 'La doctrina de los actos propios tiene su último fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( sentencias del Tribunal Supremo, entre otras muchas, de 28 de noviembre de 2000 y 25 de octubre de 2000 y sentencias del Tribunal Constitucional 73/1988 y 198/1988 y auto de 1 de marzo de 1993 ). Sin embargo, como recuerdan, entre las más recientes, las sentencias de esta Sala de 14 de octubre de 2005 y 28 de octubre de 2005 , recogiendo doctrina ya sentada, entre otras muchas, en las sentencias de 5 de octubre de 1984 , 5 de octubre de 1987 y 10 de junio de 1994 , el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos sólo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla, constituyendo presupuesto para la aplicación de esta doctrina que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica que afecte a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a aquélla'. No concurren en el presente caso los presupuestos exigidos para apreciar la concurrencia de la citada doctrina de los actos propios, ya que el hecho de que los compradores hayan procedido al pago de la totalidad del precio y hayan concurrido al otorgamiento de la escritura pública de compraventa lo único que acredita es eal observancia por su parte de las obligaciones contraídas en el contrato privado de compraventa, que es precisamente lo que les confiere legitimación para poder instar la resolución del contrato con base en el art. 1124 Cc .

En las actas de la Comunidad de Propietarios del inmueble se recoge, ya desde el año 2009, las reclamaciones que los vecinos han ido planteando ante el retraso en la obtención de la licencia de primera ocupación. El hecho de que en el acta de 20 de agosto de 2014 se haga constar que los vecinos han acordado crear una comisión para gestionar la final obtención de la licencia no libera a la promotora de dicha obligación. Hay que tener en cuenta además que al otorgamiento de la escritura notarial de compraventa entre los litigantes concurrió como representante de la entidad vendedora don Artemio y este, como miembro de la comunidad e incluso como presidente de la misma, ha venido informando a los vecinos que ha hablado en distintas ocasiones con la encargada de Urbanismo del Ayuntamiento y que la misma le informó que la licencia está pendiente de la cesión del pinar y que la demora es imputable al Ayuntamiento, indicando el señor Artemio en las juntas de 2013 y 2014 que se están gestionando todos los trámites y que en tres meses más o menos se obtendrá la licencia de primera ocupación, pese a lo cual la misma sigue sin ser otorgada y con los mismos problemas que imposibilitaron desde el principio su expedición, tal y como precisó en la vista el testigo señor Sebastián , por lo que el retraso en ejercitar la acción de resolución del contrato obedece precisamente a la creencia en la posibilidad de obtener finalmente aquella licencia, hasta que los demandantes constatan que no resulta posible.

CUARTO.-La parte recurrente alega por último que en la sentencia de instancia no se incluye la obligación de los demandantes de restituir a la demandada la finca objeto de venta.

Obviamente la declaración de resolución contractual conlleva la obligación de restituir lo que cada parte hubiere recibido de la otra con base en el contrato, pero el hecho de que en el fallo de la sentencia no se haya hecho mención a la obligación por los actores de devolver a la demandada la vivienda vendida no implica vicio de incongruencia, ya que debemos recordar que, tal y como se establece en la STS Sala 1ª, de 30 de abril de 2012 , 'la congruencia consiste en la necesaria conformidad que ha de existir entre el fallo de la sentencia y las pretensiones deducidas -teniendo en cuenta el petitum (petición) y la causa petendi (causa de pedir)- en los escritos de demanda y contestación -no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos- que constituyen su objeto, dándose la congruencia allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, sin que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible, por ser finalidad, antes del artículo 359 LEC 1881, y hoy del 218 LEC 2000 , la de asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión. Lo dicho supone que, para determinar si una sentencia es incongruente, se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido, estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer el referido ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a la causa de pedir, que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras'. Por lo tanto no nos encontramos ante un supuesto de incongruencia omisiva.

Cabe indicar además que la parte demandada pudo solicitar el complemento de la sentencia para que se hiciese constar dicho pronunciamiento -al que no se hizo mención en el escrito de contestación a la demanda-, pero en todo caso al ser consecuencia necesaria de la resolución del contrato no resulta precisa su declaración en sentencia, limitándose el fallo a dar respuesta a las pretensiones planteadas por la parte actora.

No obstante lo cual, y sin que implique estimación tan siquiera parcial del recurso, reiteramos que la declaración de resolución contractual conlleva la devolución de las respectivas prestaciones, por lo que firme la presente resolución deberá la parte demandada indemnizar a los actores en la suma a cuyo pago fue condenada y estos devolver a aquella la vivienda litigiosa.

En base a lo expuesto resulta procedente desestimar el recurso interpuesto por la parte demandada y confirmar la sentencia dictada en la instancia, con la salvedad ahora expresada.

QUINTO.-De conformidad con lo prevenido en los arts. 394 y 398 LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación se impondrán las costas a la parte apelante, salvo que presentase serias dudas de hecho o de derecho.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña María Miranda Valencia, en nombre y representación de la entidad 'PROMOCIONES PORTOPALMEIRA, S.L.', contra la sentencia de fecha 5 de septiembre de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Vigo , confirmamos la misma, con la salvedad expresada en el párrafo penúltimo del fundamento jurídico cuarto de la presente sentencia, y con imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC , debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC .