Sentencia CIVIL Nº 140/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 705/2016 de 02 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46190-41-2-2014-0005926

Procedimiento:RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000705/2016- R -

Dimana del Juicio Ordinario Nº 000695/2014

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE PATERNA

Apelante: D. Braulio .

Procurador.- D. ALVARO CUTILLAS GIL.

Apelado: MAS DEL ROSARI PROMOTORA DE VIVIENDAS PROTEGIDAS S.L..

Procurador.- Dña. CONSTANZA ALIÑO DIAZ-TERAN.

SENTENCIA Nº140/2017

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO

Magistrados/as

DÑA. SUSANA CATALAN MUEDRA

D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA

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En Valencia, a dos de mayo de dos mil diecisiete.

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA, los autos de Juicio Ordinario 695/2014, promovidos por MAS DEL ROSARI PROMOTORA DE VIVIENDAS PROTEGIDAS S.L. contra D. Braulio sobre 'cumplimiento de contrato de compraventa', pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Braulio , representado por el Procurador D. ALVARO CUTILLAS GIL y asistido del Letrado D. ELOY GUERRA MORA contra MAS DEL ROSARI PROMOTORA DE VIVIENDAS PROTEGIDAS S.L., representado por el Procurador Dña. CONSTANZA ALIÑO DIAZ-TERAN y asistido del Letrado Dña. ANGELES ESTRELA BOLINCHES.

Antecedentes

PRIMERO.-

El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE PATERNA, en fecha 5 de abril de 2016 en el Juicio Ordinario 695/2014 que se tiene dicho, dictó sentencia , posteriormente se dicto auto de aclaración en fecha 3 de mayo de 2016, respecto al apartado segundo del fallo conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO:ESTIMO la demanda interpuesta por la procuradorade los tribunales, Dña. Constanza Aliño Díaz De Teran,en nombre y representación de Mas del Rosari promotora de viviendas protegidas S.L., contra D. Braulio y DESESTIMO la reconvención formulada por a procuradora de los tribunales, Dña. Rosa María De Grado Cabanilles, en nombre y representación deD. Braulio , contra Mas del Rosari, promotora de viviendas protegidas S.L. y, en su consecuencia: 1) CONDENO a D. Braulio a cumplir con el contrato de compraventa firmado entre las partes en Valencia el día 4 de octubre de 2007,de la plaza de garaje NUM000 sita en la CALLE000 nº NUM001 , de Paterna, debiendo señalar día, hora y notario en un plazo no superior a 10 días para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa en las condiciones contractualmente pactadas. Todo ello con expreso apercibimiento de que, de no cumplir con dicho contrato, podrá hacerse por este juzgado, y a su costa. 2) CONDENO a D. Braulio a abonar el resto del precio pactado en dicho contrato, más la cantidad resultante de aplicar la cláusula penal inserta en el mismo, que asciende a la suma de veintisiete mil ciento trenta y seis euros con sesenta y ocho céntimos de euro (27.136,68 €). cantidad que corresponde al resto del precio pactado por importe de 18.083,52 € mas 3.797,54 € en concepto de IVA mas 5.255,62 € en concepto de intereses al 6% anual, sobre el precio pendiente de pago de 18.083,52 € contados a partir del día 12 de septiembre de 2009 en que debía haber otorgado escritura pública de compraventa de la plaza de garaje NUM000 hasta el 16 de julio de 2014, fecha de presentación de la demanda, penalización de intereses que seguirán computándose hasta su efectivo pago. 3)CONDENO a D. Braulio , en cumplimiento del contrato,a abonar cuantos gastos, tasas y honorarios se devengaren con ocasión de cualquier reclamación extrajudicial motivada por el mismo. 4) CONDENO a D. Braulio a satisfacer las costas causadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de D. Braulio , y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de MAS DEL ROSARI PROMOTORA DE VIVIENDAS PROTEGIDAS S.L.. Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación, el día 19 denero de 2017 ,que suspendida se señaló para el 30 de marzo de 2017.

TERCERO.-

Se han observado las prescripciones y formalidades legales, excepto el plazo para dictar Sentencia.

Fundamentos

No comparte la Sala los de la resolución recurrida, que se contrapongan a los siguientes y.

PRIMERO.-

Este procedimiento se inicio por la demanda en la que se explicó que: celebrado contrato de compraventa de una plaza de garaje (concretamente la NUM000 , ubicada en el sótano 2º del edificio sito en la CALLE000 , nº NUM001 de Paterna), entre las partes, donde la mercantil demandante era la vendedora y el demandado el comprador, de fecha 4 de octubre de 2007, dicha venta estaba supeditada a la venta de la vivienda puerta NUM002 escalera NUM003 y a la plaza de garaje NUM004 situada en la misma finca, que el día 11 de septiembre de 2009 se firmó entre las partes la escritura pública de compraventa de la vivienda y la plaza NUM004 , solicitando en ese momento por el demandado una prórroga para la firma de la escritura de la plaza de garaje NUM000 , sin concretar tiempo, tras haber pagado la cantidad de 4.837,34 € (10% del total del precio en un pago inicial y 15 pagos de 161,24 €), la que fue concedida, acordando no aplicar el interés de demora siempre que el demandado acabase cumpliendo con el contrato, cosa que finalmente no ocurrió, y que a la prórroga se accedió de un modo totalmente excepcional. Luego transcurridos 9 meses desde el otorgamiento de la escritura y considerando la demandante que ya se le había concedido tiempo suficiente al demandado, se le citó para la firma de la escritura de la plaza de garaje NUM000 para agosto de 2009, pero no acudió, requiriéndosele nuevamente el 21 de noviembre de 2013 para el 11 de diciembre de 2013, pero dicho requerimiento fue desatendido nuevamente, recibiendo la demandante el día 7 de enero de 2014 una carta certificada en la que se manifestó que el contrato de compraventa del garaje NUM000 había sido resuelto, que la contestó el día 10 de enero manifestando que el contrato nunca fue resuelto, realizando un nuevo requerimiento para la firma de la escritura, el día 6 de mayo de 2014, que fue desatendido. Por todos esos hechos, solicitaba la condena al otorgamiento de la escritura y la entrega del resto del precio pactado, por importe de 18.083,52 € más 3.797,54 € en concepto de IVA, sumando un total de 21.881 €, más la cantidad de 5.255,62 € en aplicación de la cláusula penal contenida en la estipulación sexta del pliego general de condiciones, por lo que la cuantía total reclamada es de 27.136,68 €.

La parte demandada contestó la demanda oponiéndose a ella por falta legitimación y defecto legal en la forma de proponer la demandada, ya que la Sociedad actora está concursada y sobre el fondo, además formulo reconvención, manifestando que procede su íntegra desestimación, con la consiguiente estimación de sus pretensiones, porque el contrato cuyo cumplimiento pretendía la parte actora quedó resuelto de mutuo acuerdo antes de la firma de la escritura de 11 de septiembre de 2009, y en caso de que no se considere dicho hecho probado, el mismo quedo resuelto igualmente de pleno derecho al no haberse adquirido juntamente y en el mismo acto que la vivienda y la plaza de garaje NUM004 , no existiendo documento alguno que justifique la prórroga que la actora afirma que otorgó, y por último, para el hipotético e improbable caso de que no se estimen procedentes dichas causas de resolución, que se estime que el contrato quedó resuelto en aplicación de la doctrina relativa a la cláusula ''rebus sic stantibus'', por circunstancias sobrevenidas (al haberse visto alterada gravemente su situación económica, de un modo claro, evidente y sobrevenido) y porque cumple el demandado los requisitos establecidos en la STS de 17 de enero de 2013 ; por lo que en base a dichos hechos y fundamentos de derecho terminaba suplicando que se declare resuelto el contrato de compraventa existente entre las partes y se condene a la mercantil demandante reconvenida a devolver al demandado reconviniente las cantidades entregadas a cuenta para la adquisición de la plaza de garaje y que ascienden a la suma de 4.837,34 €, todo ello más los intereses legales y las costas procesales. A esta reconvención se opuso la demandante explicando: que el contrato nunca quedó resuelto, que no hubo el mutuo acuerdo alegado de contrario, que el contrato tampoco quedó automáticamente resuelto por no otorgarse escritura pública en unidad de acto junto con el otorgamiento de la escritura correspondiente a la vivienda y a la plaza de garaje NUM004 , porque la adquisición de las mismas era condición necesaria para la adquisición de la plaza NUM000 , pero lo que no era imprescindible era que se adquiriesen al mismo tiempo, por lo que estima que el demandado reconviniente realiza una interpretación ''sui generis'' del contrato de compraventa que no comparten en absoluto, y que la cláusula ''rebus sic stantibus'' no resulta de aplicación pues las dificultades económicas alegadas de contrario no son tales, por todos los argumentos alegados en su escrito de contestación a la reconvención y, por último, que como no procede la estimación de la resolución contractual, tampoco procede la condena a devolución de cantidad percibida a cuenta alguna.

Dictada Sentencia estimatoria de la demanda y desestimatoria de la reconvención, al concluir en el fundamento de derecho tercero que' ... por todo lo anteriormente expuesto, y teniendo en cuenta que el artículo 1124 del Código Civil ... y teniendo en cuenta toda la jurisprudencia pacífica en torno al mismo y que no procede transcribir en este momento, que existe un contrato vigente entre las partes (aportado como documento uno de la demanda aunque en nada controvertido) que establece obligaciones recíprocas y que únicamente uno de los obligados ha cumplido las suyas, procede condenar al otro obligado, en este caso el demandado reconviniente a que cumpla con las obligaciones que de dicho contrato dimanan, con la consiguiente desestimación de la reconvención, al no estimarse que la relación jurídica controvertida haya quedado en modo alguno resuelta por ninguna de las causas esgrimidas. En consecuencia, D. Braulio deberá cumplir con el contrato de compraventa de la plaza de garaje NUM000 sita en la CALLE000 nº NUM001 , de Paterna, debiendo señalar día, hora y notario en un plazo no superior a 10 días para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa en las condiciones contractualmente pactadas, entre las que se encuentra el abono de las cantidades de las que se hablará en el fundamento siguiente. Del mismo modo, y en cumplimiento del contrato, deberá D. Braulio abonar cuantos gastos, tasas y honorarios se devengaren con ocasión de cualquier reclamación extrajudicial motivada por el mismo...'.

Ante esta resolución por la representación de la parte demandada se formulo recurso de apelación contra el pronunciamiento estimatorio de la demanda y desestimatorio de la reconvención, alegando como motivos:

1º) Falta legitimación activa y defecto en el modo de proponer la demanda.

2º)Inaplicación de la doctrina jurisprudencial referida al control de transparencia y cláusulas de abusividad aplicable a la contratación bajo condiciones generales diferenciada de la contratación por negociación y la doctrina relativa a la cláusula 'rebus sic stantibus' que puede y debe ser controlado oficio por el órgano judicial.

3º) cantidades fijadas en la Sentencia..

SEGUNDO.-

En el primer motivo del recurso se han vuelto a reproducir la excepción, ya planteada al contestar la demanda en primera instancia, en referencia a que la demandada se encontraba incursa en concurso de acreedores de 7 de junio de 2014 en virtud del auto dictado por el Jugado Mercantil número 3 de Valencia, en el entendimiento de que no se ha cumplido lo establecido por artículos 7.8 , 54.2 de la la Ley Concursal .

Esta cuestión ya fue resuelta por el Juez de primera instancia, que explicó en el fundamento de derecho primero'.... en efecto, si se observan detenidamente las actuaciones puede observarse que la actora aportó al juzgado información relativa a su situación de concurso y a la autorización para interponer la presente demanda, concretamente consta en autos una providencia de 9 de septiembre de 2014, dictada por el Juzgado Mercantil nº 3 de los de Valencia que dice literalmente que ''habiendo presentado escrito el administrador concursal D. Avelino , solicitando autorización para el juicio Ordinario 695/2014, que se sigue en el juzgado de primera instancia nº 2 de Paterna, y habiendo justificado y fundamentado que la misma redundaría en interés de la masa del concurso, procede autorizarla''. Consta igualmente certificado del administrador concursal de 3 de febrero de 2015 en el que manifiesta que en fecha 7 de julio de 2014 se autorizó a la entidad concursada para que se iniciaran las gestiones judiciales tendentes a recuperar las cantidades adeudadas a la misma entres las que se encuentra la correspondiente a un contrato de compraventa de una plaza de garaje a nombre de D. Braulio y, al efecto, contratar a los profesionales que las llevaran a cabo. Por todo ello, y teniendo en cuenta que el artículo 54.2 de la Ley Concursal dice que ''En caso de intervención, el deudor conservará la capacidad para actuar en juicio, pero necesitará la conformidad de la administración concursal para interponer demandas o recursos que puedan afectar a su patrimonio. Si la administración concursal estimara conveniente a los intereses del concurso la interposición de una demanda y el deudor se negara a formularla, el juez del concurso podrá autorizar a aquélla para interponerla'', procede desestimar la excepción procesal propuesta por la parte demandada y continuar conociendo respecto del fondo del asunto controvertido...'.

Este motivo del recurso no puede prosperar por cuanto la Sala comparte la argumentación expuesta por el Juez 'a quo' y además acreditada con el documento aportado al contestar la reconvención, concretamente el certificado del Administrador concursal (folio 307). Sin que sea necesario añadir nada nuevo, teniendo en cuenta que en este motivo del recurso se transcribió casi literalmente la objeción alegada al contestar la demanda sin rebatir los argumentos expuestos para su desestimación.

TERCERO.-

Procede además, en este momento indicar que la Sala en la primera deliberación, celebrada el 19 de enero de 2017, encontrándose que la demandante había reconocido en primera instancia que se hallaba incursa en procedimiento concursal, esta circunstancia determinaba la carencia de competencia objetiva para resolver la reclamación interpuesta contra ella en virtud de la reconvención dado que en aquella, además de solicitar que se declarase resuelto el contrato, se incluía una petición de condena económica. Realidad que motivó la suspensión de dichas deliberación y el traslado a las partes para que alegaran sobre esta cuestión. En cumplimiento de dicho requisito la parte apelante solicitó la nulidad de todo lo actuado desde la admisión a trámite de la reconvención, mientras que la parte demandante señaló que, con fecha de 13 de febrero de 2015 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Mercantil número 3 de Valencia aprobando la propuesta de convenio presentado y cesando el administrador concursal.

Ante esta realidad:

1º) Por la aplicación del artículo 133 de la Ley Concursal la Sala concluye en su competencia para entrar y examinar toda la materia sometida a debate en este procedimiento.

2º) No es admisible iniciar incidente de nulidad de actuaciones, a pesar de la solicitud de la parte demandada teniendo en cuenta: por un lado que ella fue la que formuló la reconvención, y por otro los limites y las previsiones del artículo 228.1 en relación al 227.1 de la LEC .

CUARTO.-

En el segundo motivo del recurso de apelación se ha incidido en la cuestión de fondo planteada en primera instancia, sosteniendo la resolución del contrato dado que no quedaba acreditada la concesión de la prorroga que se alegó como causa justificadora del no otorgamiento en su momento de la escritura de venta.

Siendo ésta la cuestión fáctica la central sobre la que ha girado toda la divergencia planteada, en la que el Juez 'a quo' en el fundamento de derecho tercero explicó que'... la primera alegación en que fundamenta el demandado reconviniente que el contrato quedó resuelto es que por mutuo acuerdo, concretamente por una llamada telefónica realizada por D. Braulio a D. Fermín (antiguo administrador de la promotora) en la que ambos acordaron dejar sin efecto el contrato relativo a la adquisición de la segunda plaza de garaje y que este es el motivo por el que no se escrituró el mismo día que la vivienda y la primera plaza de garaje. Esta alegación debe de ser desestimada. En efecto, las posturas sobre la existencia de dicho acuerdo son totalmente antagónicas, el actual legal representante de Mas del Rosari, D. Fermín , afirma que dicha resolución jamás se produjo, lo que corrobora Laureano , director financiero de Mas del Rosari, mientras que D. Braulio afirma que el contrato en efecto quedo resuelto de mutuo acuerdo. Por su parte, los que directamente intervinieron en la presunta resolución acordada verbalmente, D. Braulio y D. Fermín igualmente manifiestan versiones totalmente opuestas, pues mientras D. Braulio manifiesta que su relación con D. Fermín es estrechísima y que efectivamente por teléfono ambos de mutuo acuerdo y de un modo totalmente pacífico resolvieron el contrato, D. Fermín afirma que no son tan amigos, sino solo conocidos y afirma igualmente que dicha conversación jamás se produjo y que el contrato jamás quedó resuelto, conviniendo todos los testigos propuestos por la actora y el legal representante de Mas del Rosari en que lo único que se hizo, y el mismo día de otorgamiento de la escritura, fue otorgar una prórroga, pero nada más. La declaración del resto de los testigos intervinientes no se ha tenido en cuenta en este punto pues nada sabían de la eventual resolución del contrato con anterioridad a la firma de la escritura pública de compraventa de la vivienda y su plaza de garaje aneja. Pues bien, observado esto, no se aprecia ningún motivo para otorgar más veracidad a una versión que a otra, pues todos los que en el presente pleito han declarado tienen un interés elevadísimo en lo que resulte del mismo, así, resulta evidente el del legal representante de Mas del Rosari y el de D. Braulio , pero además resulta que D. Braulio es el padre del demandado reconviniente, mientras que D. Fermín lo es del actual representante legal de la mercantil demandada reconvenida además del antiguo administrador y legal representante, y en cuanto a D. Laureano , igualmente ha resultado patente la relación laboral (director comercial) y su intervención personal en los hechos que motivan este pleito, por lo que, como venia diciendo, resulta imposible encontrar motivos para otorgar más veracidad a una versión que a la otra, por lo que debe de imponerse la aplicación del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ... por lo que probados los hechos constitutivos de existencia del contrato de compraventa, y no probados los hechos extintivos alegados (resolución de mutuo acuerdo del mismo), debe de desestimarse el motivo. La segunda alegación en la que fundamenta el demandado reconviniente que el contrato de compraventa de 4 de octubre de 2007, relativo a la plaza de garaje número NUM000 quedó resuelto es que quedó resuelto automáticamente y de pleno derecho al no haberse adquirido juntamente y en el mismo acto que la vivienda y la plaza de garaje NUM004 , no existiendo documento alguno que justifique la prórroga que la actora afirma que otorgó. Esta alegación debe igualmente de ser desestimada. La cláusula controvertida que nos ocupa es concretamente la cuarta del contrato en cuestión, que se denomina ''vinculación plaza de garaje nº NUM000 '' y que dice literalmente que ''Previamente a la firma del presente contrato las partes han suscrito la venta de la vivienda puerta NUM002 , escalera NUM003 y la plaza de garaje nº NUM004 , motivo por el que precisamente se le vende ahora a la parte compradora esta plaza de garaje, siendo imprescindible para la adjudicación de esta plaza el adquirirla junto con la vivienda y la otra plaza de garaje, por lo que si por el motivo que fuera se rescindiera el contrato de la compra de la vivienda y la plaza de garaje a la que esta se vincula, quedaría automáticamente resuelto este contrato''. Esta cláusula contiene una condición resolutoria clara cuya finalidad es que la compraventa de la plaza de garaje NUM000 quede de todo punto sin efecto si por cualquier circunstancia no llega a adquirirse la vivienda principal y la plaza de garaje NUM004 , condición totalmente lógica puesto que entonces el segundo contrato perdería su finalidad (normalmente la gente no adquiere plazas de garaje en lugares distintos al de su vivienda habitual), pero resulta una interpretación totalmente forzada tratar de extraer que dicha cláusula lo que pretende es que ambas adquisiciones se realicen el mismo día y en el mismo acto y que de lo contrario el contrato quedará resuelto, pues no es eso lo que dice la cláusula, y en este sentido debe de estarse, en materia de interpretación de los contratos, al artículo 1281, párrafo primero, del Código Civil , que establece que ''Si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas''. Por ese mismo motivo deben de rechazarse las alegaciones del demandado reconviniente que pretenden la aplicación del artículo 1288 del Código Civil (La interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad) y toda la legislación de consumidores y usuarios en materia de cláusulas oscuras, pues por lo anteriormente dicho no se estima la cláusula para nada oscura sino totalmente clara y redactada de modo que evidencia cual era la intención de los contratantes al firmarla, que en definitiva se resumía en no adquirir una segunda plaza de garaje si previamente no se adquiría la vivienda y la primera plaza de garaje....'.

Aunque la Sala coincide con el Juez 'a quo' sobre la valoración de las pruebas testificales (lo que obvia su repetición en este párrafo), en aplicación de la regla de la sana critica del artículo 376 de la LEC , disiente de la conclusión. Pues sí compartimos su razonamiento sobre que no hay una prueba suficiente de la resolución del contrato en ese momento, tampoco la hay del acuerdo de prorroga, deberíamos concluir que lo único probado fue el no otorgamiento en esa fecha de la escritura de venta de la plaza de garaje discutida, lo que nos sitúa para resolver las pretensiones divergentes de ambas partes en la interpretación de los términos del contrato, y fundamentalmente si la venta debe ser conjunta o puede ser diferida, en dos momentos diferentes. Es aquí donde la Sala discrepa de la interpretación realizada por el Juez 'a quo', pues aunque en principio, en base a una lectura gramatical pueda aceptarse que la cláusula no impone la escrituración conjunta sino la venta conjunta aunque en momentos diferentes, la correcta interpretacion de sus terminos, segun su significado jurídico, nos lleva a distinta conclusión, pues debe atenderse a la vinculación contractual que se produce en los dos contratos el de adquisición de la vivienda nº NUM005 y la plaza garaje NUM004 y el de adquisición de la plaza garaje NUM000 , téngase en cuenta que ambos se firmaron el mismo día, que fueron redactados por la entidad demandante y que la cláusula cuarta de vinculación de la adquisición de esta plaza de garaje a la adquisición de la vivienda y de la otra plaza de garaje, dice textualmente' ... siendo imprescindible para la adjudicación de esta plaza en adquirirla junto con la vivienda y la otra plaza de garaje...', es evidente que esta redacción y la utilización del término 'imprescindible' en correlación con el 'junto', interpretados según su sentido, viene recalcar la prohibición de la adquisición separada de esta plaza de garaje sobre las otras compradas. Pero si a esta interpretación añadimos que se utiliza el término 'adquisición', entendido de la propiedad de la cosa comprada, la que se produce al momento del otorgamiento de la escritura ( artículo 609 , 1445 y 1462 del CC ), como por demás se recalca en la parte final de la cláusula'... la parte comrpadora se reserva hasta el otorgamiento de la escritura pública de compraventa de dicho inmueble, el dominio y la posesión de pleno derecho...'; por ello, la cláusula implica la exigencia contractual del otorgamiento conjunto de ambas compras, como por demás asi lo entendían las partes dada la intención reconocida de celebrarlas conjuntamente. Y si bien, los términos de la clausula podrían producir cierta confusión, cuando continúa' ... por lo que el motivó que fuera se desistiera el contrato de compraventa de la vivienda y de la plaza de garaje a la que ésta se vincula, quedaría automáticamente resuelto este contrato...'; sin embargo, al igual que el anterior, si este párrafo lo interpretamos conforme sus palabras ( artículo 1281 del CC ), concluimos que añade un segundo requisito, es decir si antes exigía que se firmaran conjuntamente ahora se establece que en ningún caso cabrá la venta de la plaza 86 sola. Es evidente, que este segundo supuesto no se refiere al enjuiciado, pero si que recalca la vinculacion contractual y permite deducir la intención de las partes. La interpretación conforme el artículo 1281 del CC , nos acerca a la que hizo el demandado reconviniente, pues lo que ha quedado acreditado es que en el momento en que se otorgó la escritura pública de la vivienda y de la plaza NUM004 no se otorgó la escritura pública de la plaza NUM000 .

Esta realidad nos lleva a la segunda cuestión, la de entender si se produjo un acuerdo de las partes, novación del contrato de compraventa y se pactó la posibilidad de que se escriturase de manera independiente a pesar de lo pactado. En este sentido se coincide con el Juez 'a quo' pues las pruebas testificales practicadas son insuficientes para aceptar la existencia de dicha novación. Aunque acudiésemos a los actos posteriores, como establece el artículo 1285 del Código Civil , observamos que son contradictorios, pues si bien el demandante formuló requerimiento al demandado para que acudiese a otorgar escritura pública de compra de la citada plaza de garaje, también es cierto que el demandado a su vez remitió acta de conciliación para resolver la divergencia en el entendimiento de que había quedado resuelto el contrato por la aplicación de la citada cláusula, sin omitir que en el nuevo acuerdo, según fue defendido en la demanda y como reconoció la demandante, no se establecio fecha de otorgamiento de escritura lo que contradice los terminos de la cláusula estudiada y la existencia de éste impicaría aceptar que se dejo sin fecha el otrogamiento, conclusión que tambien contradice la finalidad del contrato.

La Sala en base a lo anterior, visto que existe esta divergencia, la aplicación de las reglas de la carga probatoria del artículo 217 de la LEC , igual que efectuó el Juez 'a quo', determinan concluir de forma diametralmente opuesta, en el sentido de que si aceptamos que la obligación del demandado, como comprador de la plaza de garaje, nació del contrato celebrado entre ellas, y que éste obliga por igual a ambas partes ( artículo 1258 del CC ), no obviando, ante la falta de prueba de la novación, aquel contrato imponía que la adquisición de la plaza garaje se vinculaba a que se adquiriese conjuntamente con los otros inmuebles, y que esta limitación no puede ser omitida sin mas en el interés del vendedor. Se concluye que, en la aplicación de la citada cláusula el demandado quedaba liberado de su obligación al haberse producido el supuesto previsto en ella, observese que su redacción la convierte en una de carácter resolutorio, lo que excluye que pueda interpretarse como una facultad del demandante, no cabe aceptar que en virtud de aquella el vendedor pueda decidir aceptar o denegar la adjudicación conjunta o separada a su conveniencia, ya que no se desprende del carácter imperativo de sus términos. La anterior conclusión determina, primeramente, la desestimación de la demanda, porque si ese contrató estaba resuelto por la aplicación de la cláusula no cabe exigir su cumplimiento a la parte demandada en base a las obligaciones del mismo contrato.

La conclusión anterior no implica la estimación integra de la demanda dado que el demandado en la reconvención también solicitó la devolución de las cantidades entregadas a cuenta; sin embargo, teniendo en cuenta que esta Sala se ha limitado a aplicar las previsiones contractuales, no pueden escapar dos hechos:

1º) No se ha discutido que fue el interés del demandado, por el que no se otorgó la escritura de la plaza de garaje junto con la venta de la otra plaza de garaje y la vivienda,

2º) Debe pasarse por lo acordado en el citada en la citada cláusula, en la cual se establece de manera expresa, que en caso de resolución por este motivó se aplicará la penalización de perdida la cantidad entregada.

La aplicación de esta previsión implica necesariamente la desestimación de la reclamación económica contenida en la reconvención, pues en este caso la sanción viene a ser entendida como una penalización por el desistimiento de comprador a la escrituración conjunta. Puede discutirse el carácter abusivo de la citada cláusula penal; sin embargo, la Sala no lo aprecia ya que el demandante cumplió el contrato y que fue negativa del demandado a otorgar la escritura pública conjunta la causa de la frustración del mismo. Circunstancia que necesariamente le causó unos perjuicios, al privarle de la venta de la plaza garaje en las condiciones pactadas; por ello, vista la finalidad penal que cumple esa cláusula ( artículo 1152 del CC ), atendido a que el otorgamiento de escritura no se debió a una circunstancias concurrente del demandante sino del demandado, esa previsión contractual es plenamente aceptable sin poder calificarse de abusiva, porque no implica un desequilibrio importante de derechos y obligaciones ( articulo 10 bis LODCYU y 82 del RDL 1/2007 ), ya que frente a la posibilidad que se le otorga al comprador de negarse a efectuar la compra conjunta le sanciona con la perdida de la suma entregada a cuenta, existiendo una clara equivalencia entre ellas.

Las anteriores conclusiones hacen innecesario entrar a analizar el resto de los motivos del recurso, así el referido a la aplicación de la cláusula 'rebus sic stantibus', ante los presupuestos fácticos tenidos en cuenta para declarar la resolución y la previsión contractual y al igual de los motivos que incidían en la estimación de la demanda en primera instancia.

QUINTO.-

Sobre las costas la Sala, dada la existencia de claras dudas de hecho, pues como se observa tanto en primer instancia como en esta segunda se ha disentido sobre la voluntad de las partes, objeto de discusión, se considera adecuado hacer uso de la excepción que a la regla general del vencimiento recoge el artículo 394 de la LEC , apreciando la existencia de dudas de hecho. Y en consecuencia a pesar de que en este recurso se desestima la demanda y se estima parcialmente la reconvención procede no hacer declaración sobre pago de las costas causadas en primera instancia, debiendo atender cada uno las suyas y las comunes por mitad.

SEXTO.-

Estimado parcialmente el recurso interpuesto y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no hacer especial pronunciamiento en orden a las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO.-

Estimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Álvaro Cutillas Gil, en nombre y representación de don Braulio , contra la Sentencia número 79/2016 de 5 de abril, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Paterna , en el juicio ordinario seguido con el número 695/2014.

SEGUNDO.-

Revocar dicha resolución, acordando en su lugar:

1- Desestimar la demanda formulada por la mercantil Más del Rosari Promotora de Viviendas Protegidas S.L., contra don Braulio .

2- Absolver al demandado de los pedimentos contenidos en ella.

3- Estimar parcialmente la reconvención formulada por don Braulio contra la mercantil Más del Rosari Promotora de Viviendas Protegidas S.L..

4- Declarar resuelto el contrato privado de compra-venta suscrito entre la mercantil Más del Rosari Promotora de Viviendas Protegidas S.L. como vendedora y don Braulio como comprador, sobre la plaza de garaje número NUM000 , del sótano segundo, del edificio sito en la CALLE000 número NUM001 de Paterna, celebrado el 4 de octubre 2007.

5- Absolver a la reconvenida del resto de los pedimentos contenidos en la reconvención.

6- No hacer declaración sobre el pago de las costas devengadas en primera instancia tanto por la demanda como por la reconvención, debiendo cada parte abonar las suyas y las comunes por mitad.

TERCERO.-

Y no hacer especial pronunciamiento en orden a las costas devengadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 8 º, devuélvase al recurrente la totalidad del depósito.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C ., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.