Sentencia CIVIL Nº 140/2017, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 35/2017 de 20 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00140/2017

R. 35/17

S E N T E N C I A NUM. CIENTO CUARENTA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Juan Ignacio Medrano Sánchez

Magistrados:

Dª Mª Jesús de Gracia Muñoz

Dª Mª Jesús Sánchez Cano

En Zaragoza, a veinte de abril de dos mil diecisiete.

VISTO por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Zaragoza integrada por los Magistrados al margen referenciados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 21 de noviembre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Zaragoza , en autos de juicio declarativo ordinario nº 458/16, de que dimana el presente Rollo de Sala nº 35/17, en el que han sido partes, apelante, la demandada BANCO DE SANTANDER, S.A., representada por el Procurador D. Ignacio Tartón Ramírez y asistida de la Letrada Dª Mª Carmen Lascasas Castro, y apelada, la demandante BAMARVAL 2008, S.L., representada por el Procurador D. José Manuel Martínez Romasanta y asistida del Letrado D. Adolfo Carrera Fatas, sobre reclamación de cantidad, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan Ignacio Medrano Sánchez, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La anterior sentencia contiene la parte dispositiva siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. JOSÉ MANUEL MARTÍNEZ ROMASANTA, en representación de BAMARAL 2008 SL, contra BANCO DE SANTANDER SA, representado por el Procurador D. JUAN IGNACIO TARTÓN RAMÍREZ, debo condenar y condeno a la demandada a que abone a la actora la suma de 165.834,07 euros, más los intereses legales desde la interposición de la demanda hasta su efectivo pago y sin hacer expresa imposición de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de la demandada Banco de Santander, S.A. se interpuso en tiempo y forma contra la misma recurso de apelación, el cual fue sustanciado conforme a las normas legalmente establecidas, remitiéndose los autos originales a esta Sección cuarta, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los autos, formado el correspondiente Rollo de Sala y personadas las partes en legal forma, se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso el día 10 de marzo de 2017, en que tuvo lugar.

CUARTO.-En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante, agente financiero de la entidad demandada 'Banco Santander, S.A.', entidad que absorvió a la financiera con la que inicialmente había contratado el demandante, Banesto, contrato de 11 de mayo de 2009, le fue resuelto el contrato sin preaviso el 25 de febrero de 2010, y ello en atención al '...incumplimiento por su parte del desempeño diligente de las funciones que le fueron encomendadas en virtud del citado contrato de Agente debido a la reciente venta de 60 participaciones de 1 billete y 5 décimos de Lotería nacional del número 53.257, actividad radicalmente distinta a la que constituye objeto del mencionado contrato y que ha llevado a cabo en la oficina en la que hasta el momento desempeñaba sus labores de agente financiero, sita en la calle Doctor Iranzo nº 9 47 de Zaragoza.'

El 11 de diciembre de 2015 se le había sometido al agente a un control en el que se reseñó como incidencia la de que '...el Agente Financiero está vendiendo participaciones con el logotipo del banco no siendo ello una actividad permitida por el banco y además ello supone un incumplimiento contractual recogido en las prohibiciones del Agente...'

SEGUNDO.-Tal decisión supuso el cese de la actividad, con pérdida de clientela, resaltando que la causa del incumplimiento que se le reprocha, antes de fallada, fue por la venta de participaciones de lotería, por un importe de 300 euros, destacándose que el mismo día de la revisión, el 11 de diciembre de 2015, fueron retiradas las participaciones.

En base a esa resolución, el agente ejercía una acción indemnizatoria, reclamando '...-En concepto de indemnización por los gatos de adhesión, la cantidad de 124.000 euros. - En concepto de indemnización por despido de personal o gastos de cierre, la cantidad de 10.858,52 euros. -En concepto de indemnización por falta de previsión la cantidad de 47.330,10 euros. -Y en concepto de lucro cesante, la cantidad de 107.645,45 euros.'

TERCERO.-La sentencia de instancia razonó que '...debemos considerar que a la vista de las participaciones aportadas a los autos, si bien tenían el logotipo de la entidad bancaria demandada y ésta aparecía como depositaria, con lo que hubiera tenido que hacer frente a los pagos, lo cierto es que eran por el escaso importe de 5 euros y se trataba de un gesto a los clientes para un sorteo realmente muy arraigado en las costumbres de nuestro país. No estamos ante la comercialización de un producto financiero. No es un incumplimiento grave que frustre el fin del contrato, por lo que no existe causa para la resolución del mismo...'

Considerará además que siendo un contrato indefinido de colaboración, la entidad podía dar por finalizado el contrato con un preaviso que no respetó, de manera que debe indemnizar al agente por la cuantía que, tras la exclusión la partida de 124.000 €, cifró en 165.834,07 €.

CUARTO.-Recurre Banco de Santander, S.A. Defiende que no existiendo básicamente discusión sobre los hechos, la conducta del agente suponía, según pacto, un incumplimiento, y que el mismo conllevaba la facultad resolutoria por la entidad, por lo que en aplicación del principio pacta sunt servanda, el Juzgado no puede entrar a valorar la gravedad de la conducta en cuanto a su alcance resolutorio, pues está así previsto por las partes, de manera que si en el contrato se ha incurrido en una conducta tipificada a la que se ha asociado por las partes la facultad resolutoria, no puede el tribunal ponderar si la misma reúne los requisitos resolutorios ex - art. 1124 C. Civil .

QUINTO.-Opondrá el agente apelado que la entidad no se opuso, y que por su declaración en rebeldía no puede ahora oponer la doctrina del pacta sunt servanda, doctrina a la que no hizo referencia ni en la audiencia previa ni en conclusiones.

Este obstáculo inicial no puede oponerse. La resolución de un contrato por incumplimiento no exige un pronunciamiento judicial, menos con un alcance constitutivo, pero tal resolución está necesitada, cuando hay oposición o rechazo de la parte que sufre la resolución, de un control judicial de que tal resolución es ajustada a derecho, de manera que de serlo, sus efectos lo serán, no desde la decisión judicial, sino desde que se resolvió por la parte que podía hacerlo.

Y hacerlo además por causa justificada. De manera que en la demanda se aprecia un déficit en su planteamiento, dado que las partidas indemnizatorias o resarcitorias reclamadas debían estar precedidas de una petición declarativa, la de que la resolución contractual operada extrajudicialmente por la entidad no es ajustada a Derecho.

Petición que es un precedente necesario de las acciones dinerarias y que, al menos a los efectos que ahora interesan, hay que entender implícitamente ejercitada.

SEXTO.-Le asiste razón a la recurrente de que la facultad de autorregulación de las partes, en atención al principio de libertad de pactos que rige nuestro ordenamiento jurídico, les permite reglamentar, en tanto no se vulneren principios de orden público, el alcance resolutorio de sus potenciales incumplimientos. Y que en el contrato (cláusula 8º, 1 f.) le estaba vedado el uso de la imagen corporativa, y que ello es causa resolutoria.

El principio pacta sunt servanda, es un principio básico del Derecho civil, uno en los que éste se sustenta, creado como expresión de la potencialidad normativa creadora, como dice la sentencia TS de 12 enero 2009 y añade la de 19 abril 2010 que el sistema contractual español se fundamenta en la libertad de pacto, consagrada en el artículo 1255 del Código Civil , lo que ratifica la del 17 diciembre 2010. La STS de 14 noviembre 2011 insiste en que de acuerdo con la norma del artículo 1091 del Código civil , pacta sunt servanda y al alcance normativa o interpartes de la cuestión litigiosa.

Además hay que precisar que una cosa es la condición resolutoria expresa, propia de las obligaciones condicionales ( art. 1113 . 1114 , 1123) y otra la condición resolutoria tácita o implícita que confiere al acreedor el artículo 1124 del C.C . pues esta tiene su origen en la ley y aquella en la voluntad de las partes.

La tácita, a diferencia de la condición resolutoria propia, no actúa automáticamente sino que únicamente faculta a la otra parte para resolver el contrato. No obstante, ambos actúan con efecto retroactivo.

Por ello la facultad resolutoria tácita no tiene en realidad relación con las obligaciones condicionales, no por su origen ni por su mecanismo, concluyendo que nada justifica que el Código Civil incluya el artículo 1.124 en la sección relativa a las obligaciones condicionales.

Consecuencia de lo anterior son las declaraciones que ha hecho el Tribunal Supremo sobre la cuestión.

Sin ánimo exhaustivo la sentencia de 4 de abril de 1999 recoge que: 'Es doctrina reiterada de esta Sala que no procede la aplicación del artículo 1.124 del C.C . por no entrar en juego su reglamentación, cuando en el contrato existe pacto de lex commissoria, es decir, cuando hay cláusula establecida por las partes que regula y condiciona el ejercicio de la resolución (S 4- 5-72); y si se dispone que el incumplimiento de la prestación funcione como condición resolutoria, entonces la resolución se produce automáticamente y no por la 'facultad' de resolver que otorga el dicho artículo 1124 (S.S. 1-5-46, 18-12-56, 23-11-64, 8-5-65, 21-2-66 y 30-5-76)'.

La STS de 31 de diciembre de 1991 manifiesta que 'basta una lectura detenida del suplico de la demanda para comprobar que la acción ejercitada en la misma no es,... la resolución contractual con amparo en lo previsto con carácter genérico en el art. 1124 del CC , sino la resolución específica pactada..., acción esta última a diferencia de la primera, no exige un incumplimiento total y pleno de la obligación principal del contrato, sino que procede en cuantos supuestos se cumpla la condición a cuya existencia se haya subordinado la resolución pactada.'

SÉPTIMO.-El motivo del recurso pues se ha de acoger. En el pacto octavo, con la específica rúbrica de prohibiciones al agente, se especifica, entre ellas, la de 1) '...ceder o permitir el uso por terceros sobre las marcas, nombre comercial, nombre de dominio en Internet,imagen corporativa o cualquier otro signo distintivo, patente o derechos de autor de los cuales sea titular Banesto o entidades del Grupo Banesto o del Grupo al que pertenece Banesto en el momento de la firma del presente contrato o durante su vigencia,o bien su uso por el propio Agente cuando no esté autorizado para ello por Banesto, o cuando estando autorizado por el Banco se utilicen por el Agente para cualquier finalidad o actividad distinta de la autorizada...'

Específicamente, en ese mismo pacto se previene que '...La infracción de las anteriores prohibiciones por el Agente, por su personal dependiente o colaborador o por las personas o entidades vinculadas al Agente,se considerará incumplimiento contractual del Agente, facultado el Banco para dar por finalizado el presente contratoy el suscrito con PRODUBAN que se une al presente contrato como Anexo V, en cualquier momento y sin necesidad del preaviso pactado en la Cláusula Cuarta, y sin que el Agente tenga derecho a indemnización alguna por daños y perjuicios ni por clientela...'

OCTAVO.-No es pues relevante la mayor o menor gravedad de la conducta del agente. No puede pues el tribunal valorar si, por ser una conducta socialmente muy aceptada, el distribuir participaciones de lotería anunciada con el logotipo de la entidad demandada (f. 181), es o no una conducta grave. Lo cierto es que aunque, al menos la ampliación de la reserva de los décimos se hiciera a favor de Don Matías , se consignó el sello de la entidad en la conformidad en tal reserva (f. 182), y tal sello se refleja en el talonario de las participaciones, así como en el cartel en ventanilla anunciador de la comercialización de las participaciones, con lo que, sin especiales consideraciones, al margen del uso proscrito de la denominación y logotipo hubiera colocado al Banco como garante o responsable frente a los adquirentes de esas participaciones del buen fin de las mismas para el caso de que hubiera existido alguna irregularidad.

Con lo que la entidad se ajustó al pacto y en el mismo se basó al tener por resuelto el contrato. Razones que sin más consideraciones debía llevar a la estimación del recurso.

NOVENO.-Al desestimarse la demanda procede imponer las costas a la parte demandante ( art. 394 LEC ), sin que proceda hacer una especial imposición de las causadas en esta alzada ( art. 398 LEC ).

VISTASlas disposiciones legales de general y pertinente aplicación,

Fallo

Primero:Se estima el recurso de apelación interpuesto por Banco de Santander, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Zaragoza, y recaída en el juicio declarativo ordinario nº 458/2016, la que se revoca y se deja sin valor ni efecto jurídico alguno.

Segundo:Se desestima la demanda interpuesta por D. Pablo Jesús contra el Banco de Santander, S.A.

Tercero:Se imponen las costas causadas en la primera instancia al demandante y no se hace una especial imposición de las causadas en esta alzada.

Con devolución del depósito contituído para recurrir.

Contra la presente sentencia cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se deberán interponer, en su caso, por escrito ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde la notificación de la presente sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Sesión Pública la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad.

Ciudad de Zaragoza, a fecha anterior.