Sentencia CIVIL Nº 140/2017, Juzgado de Primera Instancia - Coruña (A), Sección 7, Rec 1019/2016 de 31 de Julio de 2017

Encabezamiento

XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 7 A CORUÑA

SENTENCIA: 00140/2017

En La Coruña a treinta y uno de julio de dos mil diecisiete.

Vistos por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia Número Siete de La Coruña y su partido, DOÑA MARIA ESCRIBANO SILVA los presentes autos de JUICIO ORDINARIO que con el número 1019/16, se sigue ante este Juzgado a instancia de Eloy , Eloisa representadas por la Procuradora Sra. Natalia Teruel Sanjurjo y asistidos del Letrado Sr. Juan Luis Perez Gomez-Morán, contra BANCO SANTANDER S.A , representado por la Procuradora Sra. Sonia Rodriguez Arroyo y asistido por el Letrado Sr. Alejandro Ferreres Comella, sobre nulidad de valores, en primera instancia se dictó

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

S E N T E N C I A

Antecedentes

PRIMERO: Por la Procuradora Sra. Teruel Sanjurjo en nombre y representación de D. Eloy y Dª Eloisa se presentó demanda de juicio ordinario contra la entidad Banco Santander S.A. con base en los hechos y fundamentos de derecho que puso de manifiesto en el referido escrito y que aquí se dan por reproducidos, y terminaba suplicando se dicte en su día sentencia en la que se acuerde declarar la nulidad o anulabilidad de sendos contratos de adquisición de los valores SANTANDER suscritos por la actora con la demandada, por existencia de vicios del consentimiento otorgado por mis mandantes y/e infracción de normas imperativas aplicables, condenando al BANCO SANTANDER a la devolución a los actores de la cantidad de 241.535,50 euros consistente en la diferencia de la cantidad entregada de 300.000 euros menos los rendimientos o frutos percibidos durante la vigencia del contrato por importe de 58.464,50 euros, mas el interés legal sobre dichas cantidades devengado desde la fecha de contratación y hasta la restitución del importe del precio pagado, teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 576 de la LEC .

Subsidiariamente, que se declare el derecho de mis mandantes a ser indemnizados por los daños y perjuicios ocasionados con origen en falsedades y omisiones en la información del producto financiero, en la intermediación en su adquisición e incumplimientos contractuales al momento de suscripción de los valores SANTANDER y durante la vigencia del mismo, en cuantia de 106.813,32 euros consistente en perjuicio patrimonial sufrido que se desglosa en la resta de 300.000 euros invertidos, menos las cantidades obtenidas como frutos y rentas 58.464,50 euros y menos el precio obtenido por el canje 134.722,18 euros, mas los intereses que conforme al art 576 corresponda, y condene al BANCO SANTANDER a pagar 106.813,32 euros de principal, mas los intereses devengados desde la fecha de contratación y hasta la restitución del importe de precio pagado, teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En cualquiera de los supuestos anteriores, con condena en costas del juicio a la demanda.

SEGUNDO: Admitida a trámite la demanda, se emplazó en legal forma a la entidad demandada con traslado de copia de la demanda y documentos que le acompañan para que contestase en el plazo de veinte días, bajo el apercibimiento de declararle en rebeldía, sin más citarle, ni oírle.

La entidad demandada en su escrito de contestación a la demanda solicito se dicte sentencia por la que desestime íntegramente la demanda y condene en costas a la parte actora.

TERCERO: Se convocó a las partes a la celebración de la audiencia previa al juicio, señalándose para ello el día 27 de abril actual. En el día y hora señalado comparecieron en la Sala de Audiencia de este Juzgado, los Procuradores y Letrados de las partes, habiéndose utilizado para su documentación soporte apto para la grabación del sonido y de la imagen de conformidad con lo establecido en los artículos 146 y 187 de la LEC , después de relacionar sucintamente los antecedentes del caso, el Letrado de la parte actora ratificó su demanda precisando que ejercita acción de nulidad del contrato por vicio en el consentimiento, subsidiariamente acción de indemnización de daños y perjuicios por infracción del art. 1101 CC , fija la cuantía del procedimiento en 300.000 euros. La Letrado de la entidad demandada ratificó su escrito de contestación a la demanda, entiende que la cuantía del procedimiento ha de ser minorada en los intereses y dividendos percibidos. Esta titular considera que a efectos de costas la cuantía ha de ser indeterminada pues caso de estimación de la demanda, de la inversión realizada han deducirse los intereses y cupones percibidos hasta la fecha de sentencia.

Existe conformidad en cuanto a los intereses percibidos por importe de 71.989,93 euros, en cuanto a los cupones ha de estarse a la fecha del juicio.

Una vez fijados los hechos sobre los que existe conformidad y disconformidad de los litigantes, se exhortó a las partes a llegar a un acuerdo sin conseguirlo, procediendo a la proposición de los medios de prueba. Por la parte actora se propuso como prueba documental. La Letrado de la entidad demandada propuso documental y testifical, admitidas las pruebas propuestas por las partes, se señaló para la celebración del juicio el día 3 de julio actual.

CUARTO: En el día y hora señalada, se procedió a la celebración del juicio, se practicaron las pruebas admitidas, con el resultado que obra en las actuaciones. Seguidamente, las partes formularon oralmente sus conclusiones sobre los hechos relatados en sus escritos de demanda y contestación, así como de las pruebas practicadas, tras lo cual se dio por terminada la vista declarándose los autos conclusos para sentencia.

QUINTO: En la sustanciación de este procedimiento se han observado los términos y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Los actores D. Eloy y Dª Eloisa con la demanda presentada contra Banco Santander S.A. pretenden la nulidad de la orden de compra de Valores Santander por vicios en el consentimiento y la devolución de la cantidad invertida una vez deducida los rendimientos percibidos, subsidiariamente solicitan indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual que provocó la pérdida parcial de la inversión, alegando en la demanda que en septiembre de 2007 siguiendo el consejo del director de la sucursal, que les hizo creer que iban a contratar un producto bancario de renta fija y semejante a un depósito a plazo, seguro, rentable y líquido en todo momento solicitaron suscribir Valores Santander por un importe de 300.000 euros. El director no tuvo en cuenta su carencia de formación financiera, las expectativas de inversión pretendidas, que nunca habían suscrito productos complejos y de riesgo. No se les entregó orden de valores, solo consta su firma de la solicitud del 'producto amarillo'. No se les informó acerca de los riesgos y la posible no rentabilidad del producto o pérdida de la cantidad invertida. Ni en el tríptico de emisión, ni en ningún otro documento se define la naturaleza jurídica de los Valores Santander. En el tríptico no se advierte que puede tener rentabilidades futuras negativas como realmente ocurrió. Hubo irregularidades en la comercialización del producto financiero e incumplimiento de obligaciones entre el banco y la clientela respecto del producto V.S. que dio lugar a imposición de multa por la CNMV que fue confirmada por la Audiencia Nacional. No se les informó en la fecha de suscripción que los V.S tenían un plazo de vencimiento de 5 años, transcurridos los cuales se convertían automáticamente en acciones del Banco, ni que antes de esa fecha podían acudir a las distintas ventanas para enajenar los títulos y recuperar parcialmente la inversión. En la Audiencia Previa reconocieron que percibieron en concepto de rendimientos la cantidad de 71.989,93 euros. En el canje les adjudicaron acciones que conservan en la actualidad.

La entidad Banco Santander alega caducidad de la acción de anulabilidad, oponiéndose al fondo del asunto por considerar que los actores fueron debidamente informados de las características del producto, que dada su experiencia inversora tenían capacidad suficiente para entender la naturaleza y riesgos financieros de V.S. reconociendo en la orden de compra haber recibido y leído el tríptico resumen de la inversión y que se había puesto a su disposición el folleto, en esos documentos figura toda la información oportuna para conocer la naturaleza y riesgos de la operación, además recibieron información acerca de los distintos hitos del producto, así como de las modificaciones del precio de conversión de V.S, les facilitaron los extractos de información fiscal. Los actores han tolerado la normal ejecución del producto durante más de nueve años, pues han recibido todos los rendimiento trimestrales generados, así como la conversión obligatoria de V.S. en acciones del Banco, aceptaron los beneficios generados por estas acciones. En caso de que hubiera existido el error alegado, éste nunca seria excusable ya que podía haberse vencido mediante el empleo de una mínima diligencia, con la lectura de los documentos que le fueron suministrados. No procede la acción de indemnización de daños y perjuicios, pues está prescita y no concurren los requisitos necesarios para apreciar la existencia de un incumplimiento defectuoso del contrato pues ha cumplido con sus obligaciones precontractuales y contractuales, además la parte actora no ha sufrido perjuicio patrimonial alguno susceptible de indemnización, pues se ha procedido a la conversión de los V.S. en acciones y no será hasta que vendan dichas acciones cuando pueda materializarse una pérdida que, en la actualidad, pueda ser considerada latente.

SEGUNDO:En cuanto a la caducidad de la acción de nulidad por vicio en el consentimiento invocada de contrario, la STS 11-6-2.003 entre otras dispone que 'el artículo 1.301 del Código Civil establece que en los casos de error, dolo o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años empezará a correr desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el artículo 1969 del citado Código '. En orden a cuándo se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad, con más precisión de anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones, este momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que solo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes, criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 .Conforme a dicha doctrina, debe considerarse que si la consumación de los contratos sinalagmáticos no se ha de entender producida sino desde el momento en que cada una de las partes ha cumplido la totalidad de las obligaciones derivadas del mismo, debiéndose por tanto distinguir entre perfección y consumación del contrato, incluso aún alcanzar una tercera fase, denominada doctrinalmente como de agotamiento, cuando el contrato deja ya de producir todos los efectos que le son propios, en este caso, se trata de un contrato de tracto sucesivo y prestaciones periódicas con una duración prevista hasta el día de octubre de 2.012 la consumación no se produce sino hasta el momento del canje de los Valores Santander en Acciones de la citada entidad, en que se produjeron la totalidad de prestaciones pactadas por las partes, la demanda se presentó el día 3 de octubre de 2016, por lo que no puede prosperar la excepción de caducidad opuesta por la entidad bancaria al no haber transcurrido el plazo previsto en el art. 1301 del cc .

TERCERO: Con respecto alproducto y sus características,cabe inferir de la documental aportada que:

En el marco de la oferta pública de adquisición de la totalidad de las acciones ordinarias de ABN Amro, formulada por BANCO SANTANDER junto con otras dos entidades, Royal Bank of Scotland y Fortis se procedió a la ampliación de su capital para financiar la adquisición de las acciones y se emitieron Valores Santander por valor nominal de 5.000 euros cada una de ellos y por un importe total de 7.000.000.000 Eur., con garantía de Banco Santander.

Si no se adquiría ABN Amro, la amortización de los Valores se produciría el día 4 de octubre de 2008 con reembolso del nominal del Valor más la remuneración a un 7,30 % nominal anual (7,50% TAE)

3.) Si se adquiría ABN Amro, como así se produjo, los Valores serían necesariamente canjeables por obligaciones necesariamente convertibles en acciones de nueva emisión; en ningún caso, se produciría el reembolso en metálico.

El canje de los Valores en obligaciones y la conversión de éstas en acciones se producirían simultáneamente. Para la conversión, la acción Santander se valorará al 116% de su cotización cuando se emitan las obligaciones convertibles.

El canje se produciría voluntariamente por el titular de los valores el día 4 de octubre de 2008, 2009, 2010, 2011 y, obligatoriamente, el día 4 de octubre de 2012.

4. La retribución al titular de los Valores se fijaba en un tipo de interés anual del 7,30 % hasta el día 4 de octubre de 2008 y, del Euribor más 2,75% a partir de esa fecha.

En atención a estas características, un sector de las Audiencias Provinciales estima que no se trata de un producto complejo, criterio que comparte esta titular.

La Audiencia Provincial de Ourense en su sentencia de 22 de septiembre de 2014 declara:

'Los valores convertibles no tenían el capital garantizado y su adquisición era económicamente similar a la compra de acciones ya que estaban llamados a convertirse automáticamente en acciones a una fecha determinada, retribuyéndose a un interés fijo hasta que se produjese la conversión. La esencia final del negocio era la adquisición de acciones y, con ello, el inversor estaba asumiendo un riesgo de volatilidad aunque atenuado por los intereses que a cambio recibía.

En todo caso, se trataba de un producto líquido, es decir podía ser vendido y adquirido en cualquier momento a precio de mercado al estar admitido a cotización en el Mercado Electrónico de Renta Fija de la Bolsa de Madrid, y tenían la solvencia del Banco Santander y la adicional de La Caixa respecto al 10 % del total de la emisión.

La complejidad de este producto no se encuentra en su funcionamiento sino, en su caso, en el hecho de que la emisión termina convirtiéndose en acciones del Banco Santander, sociedad cotizada que opera en bolsa, de manera que el carácter complejo, entendido como de riesgo, surge porque una vez asegurada la rentabilidad fija en el primer año y variable en los demás, lo que termina adquiriendo el inversor son acciones de la emisora, sin que pueda desconocer que el valor de la cotización de las acciones de cualquier mercantil está sometido a los riesgos de volatilidad del mercado.

En resumen, se trataba de un producto económicamente similar a la compra de acciones, por lo que el adquirente estaba asumiendo un riesgo de fluctuación atenuado por los intereses que recibía a cambio. Su único riesgo es la dependencia del valor del mercado de las acciones y el de la fecha de conversión de los valores en acciones.' Añadiendo 'que la calificación de los Valores Santander como producto 'amarillo' está contenida en la Nota de Valores registrada, aprobada y publicada por la CNMV y ha sido validada por la entidad pública supervisora. El Manual de Procedimientos para la comercialización a clientes minoristas de productos financieros aprobado en marzo de 2004, vigente al tiempo de comercializarse los Valores Santander, señala que son productos amarillos, entre otros, los valores de renta fija y las acciones ordinarias, siempre que sean objeto de colocación pública previa la verificación del correspondiente folleto, y que dichos productos podían destinarse a clientes de banca particulares en la medida en que los comerciales consideraran que sus características podían ajustarse al perfil de riesgo e inversión del cliente de que se tratara. En este caso, la valoración realizada por el comercial a raíz de sus conversaciones y su conocimiento de los clientes, a los que conocía desde hacía tiempo, le condujo a una conclusión positiva sobre la comercialización del producto. No era un producto excesivamente complejo, pues si la condición de éxito de la OPA no se cumplía, se trataba simplemente de un producto de renta fija, con vencimiento a un año y una elevada rentabilidad, y si la condición se cumplía, se trataba de la adquisición de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, con fijación anticipada del valor de esa acción, estableciéndose además a favor del cliente una remuneración en forma de intereses, por lo que sólo suponía una adquisición de valores aplazada en el tiempo, con el riesgo inherente a la volatilidad del valor de las acciones, mitigada con la remuneración de los intereses'

La Audiencia Provincial de Baleares en su sentencia de 11 de febrero de 2014 , al referirse al producto litigioso, niega su carácter complejo y destacando que el riesgo es la dependencia del valor de mercado de las acciones y el de la fecha de conversión de valores en acciones. En el mismo sentido la sentencia de la AP Cáceres de 12-2-2014 dice que la complejidad del producto no se encuentra en su funcionamiento, sino en el hecho de que la emisión, de alguna manera, termina convirtiéndose en acciones del Santander , de manera que el carácter complejo o de riesgo surge porque, una vez asegurada una rentabilidad fija en el primer año y variable en los demás, lo que termina adquiriendo el suscriptor son acciones de la mercantil emisora, sin que pueda desconocerse que el valor de cotización de las acciones está sometido a los riesgos de volatilidad del mercado. Y así también, la SAP Asturias de 4-4-2014 entiende que no se trata de un producto que conllevase un riesgo sensiblemente más elevado que el de las acciones propias del Banco Santander. En igual sentido la Audiencia Provincial de Córdoba en su sentencia de 5 de enero de 2015 dice '--- la inmensa mayoría de Órganos Judiciales que ha analizado el tema coinciden en afirmar que los Valores Santander no tienen más complejidad ni conllevan un riesgo superior al de cualquier inversión en bolsa', y en tal sentido se pronuncian, la Audiencia Provincial de Jaén en Sentencia de 21.06.17 , la Audiencia Provincial de Zaragoza, en Sentencia de 14.05.2014 y la de Vizcaya de 10.02.2015 .

Se ha de reconocer que para otras Audiencias, se trata de un producto complejo, así la Audiencia Provincial de Jaén en su sentencia de 26 de diciembre de 2014 , La Coruña de 9 de noviembre de 2016 y la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, en su sentencia de 19 de diciembre de 2014 ... 'No obstante, en el caso de los 'Valores Santander ', hemos de destacar varias notas que nos llevan a concluir que no nos encontramos ante un producto que conllevase un riesgo sensiblemente más elevado para la parte demandante que la inversión en otros productos financieros, pues se trataba de un producto dotado desde un principio de total liquidez, dado que los Valores eran negociables en la Bolsa de Madrid y tenían ventanas anuales de canje voluntario por acciones y por otra parte, el riesgo derivado de su subordinación, vinculado a la insolvencia del emisor se veía en este caso desdibujado por la fuerte y notoria posición dominante de la entidad emisora en el mercado bancario. No se entiende que en el caso de los 'Valores Santander 'se diga que la intención de las demandantes era invertir en un plazo fijo, sino es precisamente porque se puede ver en ello la intención de eludir en el caso de los 'Valores Santander' las consecuencias de dicha prelación de éstos sobre las acciones. Es obvio, por tanto, que a diferencia de lo ocurrido con las obligaciones subordinadas colocadas por otras entidades cuya situación en el mercado financiero era mucho más arriesgada en el momento en que emitieron obligaciones subordinadas para obtener crédito, porque necesitaban urgentemente financiación (caso de ciertas Cajas de Ahorro que se han convertido después en Bancos), los 'Valores Santander' fueron emitidos por una entidad solvente, que no consta que hiciese la emisión porque se encontrase en una situación 'delicada', sino para participar en una OPA que concluyó con pleno éxito'. Igualmente dicha sentencia establece que: 'en los 'Valores Santander' se aprecia como riesgo el determinado por la pérdida de valor, no lo es menos que tienen la ventaja, de que durante el tiempo anterior al canje obtuvieron una rentabilidad fija conocida de antemano, y pudieron negociar los Valores en cualquier momento en el mercado de renta fija de la Bolsa de Madrid o haberlos canjeado voluntariamente en las ventanas anuales de cancelación'.

La sentencia de la AP de Pontevedra de 1 de julio de 2015 dice que 'la complejidad del producto para un cliente minorista no es, comparable con la de otros productos financieros, como los swaps, las participaciones preferentes o las obligaciones subordinadas, y no enmascara que en la hipótesis de compra del banco holandés, el inversor habría de recibir, además de los rendimientos por el periodo previo al canje, acciones del banco a un precio fijado de antemano, y no el reembolso del dinero. Desde este punto de vista, la inversión comparte los riesgos propios de la compra de acciones y de las oscilaciones en su cotización...'.

CUARTO: Respecto a la normativa aplicable en el sector bancario en el momento de la contratación de V.S y en relación con el deber de información, ha de partirse de que no resulta aplicable al caso ni la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica laLey 24/1988, de 28 de juliodel Mercado de Valores, ni elReal Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, que son las normas que transpusieron en España la normativa MIFID por haber entrado en vigor con posterioridad a la suscripción de los Valores Santander en septiembre de 2007, por lo que la demandada no estaba obligada a efectuar una valoración del perfil del adquirente.

Así pues habría de estarse a lo establecido en la Ley del Mercado de Valores,Ley 24/1988, en su redacción dada por laLey 44/2002, de 22 de noviembre; en elReal Decreto 629/1993,de 3 de mayosobre Normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios y, en el ámbito de las condiciones generales de la contratación con las que se integran los contratos litigiosos, a laLey 7/1998 deCondiciones Generales de la Contratación, tratándose en general de una normativa en cuyos principios subyace la finalidad de garantizar un adecuado derecho de información en el ámbito de los mercados financieros, de forma que la misma sea imparcial, clara y no engañosa para los que contraten en ese ámbito.

Sostienen las actores que ha mediado error al prestar el consentimiento en el momento de la adquisición de los Valores Santander, el 20 septiembre de 2007.

Reiterada jurisprudencia del TS afirma que 'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias de 28 de septiembre de 2006 , de 21 de mayo de 2007 , 12 de noviembre de 2010 , entre otras. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada 'pacta sunt servanda 'imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos. Para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261-2º del Código Civil . Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 28 de septiembre de 1996 , 17 de julio de 2000 y 13 de mayo de 2009 . exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'. Sobre la falta de información por parte de una entidad bancaria a la hora de contratar se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012 , recordando que 'aunque en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba, no es correcta una equiparación, sin matices, entre uno y otro, al menos en términos absolutos'. Por otra parte, establece que 'Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato , de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes , o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses». Finalizando que «el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia'. Por último es resaltable que la apreciación del error sustancial en los contratos ha de hacerse con criterio restrictivo, pues tal vicio ha de ser apreciado con extraordinaria cautela y con carácter excepcional, en aras de la seguridad jurídica, y necesidad de fiel y exacto cumplimiento de lo pactado, por lo que la carga de la prueba incumbe a quien lo alega, y debe quedar cumplidamente probado ( STS de 30 de Junio de 1.988 y 4 de Diciembre de 1.990 )'.

Pero además, cuando se alega el error como vicio de consentimiento por omisión de los deberes de información de la entidad bancaria, como es el caso, también debe tenerse en cuenta que el dolo, como vicio del consentimiento, puede manifestarse a través de conductas pasivas o reticentes que, resultando finalmente engañosas, inducen a contratar a quien no hubiera llegado a hacerlo si el otro contratante hubiera actuado con la debida diligencia y con la buena fe exigible poniendo de manifiesto el alcance del contrato, como recoge el artículo 1269 del Código Civil , y que comprende tanto la insidia directa o inductora de la conducta errónea de otro contratante, como también la reticencia dolosa del que calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe, omitiendo hechos o circunstancias influyentes y determinantes para la conclusión del contrato y respecto de los que existe el deber de informar según la buena fe o los usos del tráfico - STS de 29 diciembre 1999 , también de 11 diciembre 2006 que concreta que constituye dolo 'la reticencia consistente en la omisión de hechos o circunstancias influyentes o determinantes para la conclusión del contrato y respecto de las que existe el deber de informar según la buena fe y los usos del tráfico', y en el mismo sentido las de 5 mayo 2009 y marzo del año 2010.

QUINTO:De la documental obrante en autos, resulta que los actores suscriben Valores Santander por importe de 300.000 euros el 20 de septiembre de 2007, la fecha de la operación se materializa el 4 de octubre de 2007 (f. 13-16 v). En el referido documento consta 'el ordenante manifiesta haber recibido y leído antes de la firma de esta orden, el tríptico informativo de la Nota de Valores registrada por la CNMW en fecha 19 de septiembre de 2007, así como que se le ha indicado que el Resumen y el Folleto completo están a su disposición. Asimismo manifiesta que conoce y entiende las características de los Valores Santander que suscribe, sus complejidades y riesgos, y que tras haber realizado su propio análisis, ha decidido suscribir el importe que se recoge más arriba en la casilla 'Importe Solicitado'.

El testigo Sr. Pedro Jesús que explicó los V.S. a los actores manifestó en el acto del juicio que los conocía desde el año 2005. Es un producto que se dirigía a gente con un patrimonio elevado, con conocimiento financieros, experiencia previa y perfil de riesgo. El Sr. Eloy es cirujano, en los años previos había comprado fondos de bolsa y acciones directamente nacionales y extranjeras, tenía un patrimonio financiero superior al millón de euros en dos entidades, se había metido en promociones inmobiliarias, tenía su propia sociedad de promoción en la zona de Sada y Gandarío. Tuvo con ellos al menos dos reuniones para explicarles el producto, antes de tener el tríptico les explicó que se trataba de obligaciones convertibles en acciones, después los clientes le avisaron que podía ser una opción y con el tríptico entró en explicaciones más detalladas. Se trataba de un producto que tenía un tipo de interés fijo el primer año al 7,5% y después un tipo de interés variable en los 4 años siguientes, que se transformaba en acciones del B. Santander al vencimiento después del verano de 2012. Se podía canjear anticipadamente por acciones una vez al año. La ventaja frente a una acción era que si Banco Santander hacía una ampliación de capital en los años 2008-9-10-11 la ecuación de canje de V.S mejoraba se le entregaban más acciones. Los riesgos son los de una acción si caía perdían dinero, No dijo que era un depósito seguro. Con los actores trimestralmente repasaba el valor del producto, les entregaba la información fiscal al final de cada año. El producto cotizaba a precios de mercado. Tras la conversión de V.S. en acciones seguían teniendo reuniones trimestrales porque había que decidir si el dinero se cobraba en efectivo o en acciones nuevas. Los clientes nunca presentaron quejas, tuvo una relación cordial hasta el año 2013.

A preguntas del Letrado de los actores dijo que es economista, continua en el Banco. Conocía el historial de inversiones de estos clientes desde 2005, contrató otros productos como fondos de bolsa emergente, acciones extranjeras. En 2007 no les ofreció solo V.S. Nunca fue un producto de capital garantizado. Tenían productos de riesgo se lo explicó asumieron que podían perder. Es un producto amarillo, el color de un producto no tiene nada que ver con la garantía del capital. Tuvieron pérdidas porque la acción del Santander cayó y en el momento de la conversión lo que recibieron valía menos de lo que habían puesto.

Con exhibición del doc. 2 (f. 14) el Letrado le preguntó por el recuadro del tríptico que se titula 'Ejemplos teóricos de rentabilidad'.

Contesta: Se trata de dos supuestos.

En el primero, siempre se han cobrado intereses trimestrales y además en la conversión llegado el vencimiento final si la acción valía eso recibía lo mismo que el cliente puso en su día. En el segundo, podría no recibir intereses trimestrales o podría tener una perdida por un valor de la acción en el momento de la entrega inferior al necesario.

Les dijo que en la orden de prelación estaba por delante de las acciones, era mejor que una acción del B.S en caso de liquidación de la entidad y si había ampliación de capital te compensaban, tenía dos ventajas frente a la acción lo explicaba porque era el punto fuerte. Los intereses del segundo año y sucesivos fueron cayendo al igual que los tipos de interés y euribor.

Con exhibición del doc. 3 (f. 15) el interés del 7,51% es un ejemplo. Les comunicó a los clientes que existía un mercado secundario para vender V.S. cotizaba a precio de mercado, entró en funcionamiento poco después de la comercialización del producto, cada día les enseñaba la cotización.

Preguntado por el case de operaciones, dijo que lo metía en el ordenador como orden de compraventa de acciones normal, entraba en una cuenta de valores del cliente le daba al número de valores intro precio limite igual que comprar o vender acciones de Inditex o Telefónica, lo metía en la máquina y cotizaba en mercado organizado entiendo que sería público.

En las reuniones analizábamos el valor y decidían, les dijo que el canje voluntario era una vez al año, el número de acciones sería menor porque hubo alguna ampliación de capital por el medio por eso la conversión bajó del 16 y pico a 12, habrían recibido menos acciones, otra cosa es que el valor de lo recibido en ese momento en caso de ser vendido fuese superior.

Desde la suscripción del producto los actores percibieron trimestralmente intereses que ascendieron hasta octubre de 2012 a la cantidad de 71.989,93 euros (f. 264).

Con fecha 4 de octubre de 2012 con motivo de la conversión de los Valores Santander los actores son titulares de 23.148 acciones, así como 1,92 euros de fracciones sobrantes.

Hasta el mes de mayo de 2017 han percibido como retribución de las acciones de Banco Santander, en las que en octubre de 2012 se convirtieron los 60 V.S. de los que eran titulares, un total de 4.635 acciones y 24.550,44 euros según el escrito presentado por el Banco de fecha 27 de junio de 2017.

Con anterioridad a la compra de este producto financiero, los actores eran titulares de acciones y diversos fondos de inversión de Commerzbank, ABN Amro, Santander Acciones Euro FI, Santander Brict FI, Santander Corto Euro 2, Santander Fondtesoro Corto Plazo FI, Santander Inversión Flexible Clase A, FI, S. Renta Fija Corto Plazo 2 TI, S. Renta Fija Corporativa FI, S. Renta Fija Latinoamérica FI, Santander Dividendo Europa Clase A, FI, Santander Small Caps Euro FI, Santander Special Situations FI(documentos 1 E a 1 T aportados con la contestación a la demanda).

La primera queja tuvo lugar el 13 de junio de 2016 (f. 54).

De lo expuesto, cabe concluir del resultado de la prueba practicada que el contrato se desarrolló con normalidad sin protesta alguna hasta tres años después de la conversión de los V.S. en acciones, siendo insuficientes las manifestaciones vertidas en la demanda de la falta de entrega del tríptico informativo, pues ha sido negado por el testigo en el acto del juicio y no existe prueba concluyente que acredite la falta de entrega de los documentos, como señaló la STS. de 3 de abril de 2.003 , 'existe la presunción 'iuris tantum' de que quien firma un documento conoce y admite su total contenido, salvo que pruebe lo contrario', además ningún impedimento tenían los actores para solicitar la oportuna información sobre el producto que nueve años después de la suscripción de la orden de compra dicen no se les prestó, pues no estamos ante ignorantes bancarios, según el documento 2.U aportado por la entidad bancaria el Sr. Eloy fue administrador de dos empresas dedicadas a la promoción y construcción inmobiliaria, consejero de un Centro Médico y con anterioridad había contratado diversos fondos y acciones lo que denota su experiencia inversora y que estaba familiarizado con productos bancarios diversos y en particular con el funcionamiento del mercado de acciones y su cotización.

Es cierto que el Banco fue sancionado administrativamente por la CNMV por apreciar deficiencias en la comercialización, pero ello no tiene incidencia en este procedimiento, pues ha de estarse a las circunstancias concretas de cada caso, como son el tipo de información suministrada, el grado de conocimiento y comprensión del producto por el cliente en función de su formación y perfil. Las declaraciones prestadas por el testigo dada su relación con el banco pueden valorarse con cierta cautela, lo que no es obstáculo para decir que ha explicado detalladamente el funcionamiento del producto, precisando que la emisión termina convirtiéndose, bien por acudir al canje voluntario, bien al canje obligatorio llegado el 4 de octubre de 2012 en acciones del Banco Santander, sociedad que cotiza en Bolsa, por lo que el riesgo surge porque una vez asegurada la rentabilidad fija en el primer año y variable en los demás, lo que terminan adquiriendo los clientes son acciones, sin que pueda desconocer que el valor de su cotización está sometida a los riesgos de volatilidad del mercado, realidad que no puede ser negada por quien con carácter previo ha sido titular de acciones y fondos de inversión, además de dedicarse entre otras actividades a la promoción inmobiliaria, el hecho de que sus expectativas de ganancias se vieran frustradas, no implica que el negocio jurídico sea nulo, ni tampoco una mala fe por parte de la entidad bancaria, pues lo que se penaliza es el consejo malintencionado, pero no el consejo que después se frustra por circunstancias inesperadas, y en el momento de la emisión del producto tenía una buena rentabilidad, cuestión diferente fue el descenso del valor de las acciones, por ello que no se aprecia la existencia de error invalidante, ni dolo inducido en el consentimiento pues la frustración de las expectativas económicas, no forma parte del error, máxime cuando estamos ante un contrato con un gran nivel de aleatoriedad, como puede ser un ascenso o descenso en la cotización de las acciones, lo que lleva a la desestimación de acción de anulabilidad.

SEXTO:Con carácter subsidiario, se ejercita una acción solicitando la indemnización de daños y perjuicios por haber incurrido Banco Santander S.A. en culpa contractual del art. 1101 del CC con base en la falta de información adecuada del producto, cuestión que ya ha sido analizada y desestimada con anterioridad al rechazar la nulidad del contrato por vicio en el consentimiento, además resulta que los actores no han acreditado la existencia de perjuicio alguno, pues por el momento siguen percibiendo dividendos conforme lo pactado y son titulares de acciones cuyas fluctuaciones les benefician o perjudican, pero solo en el momento en el que decidan ponerlas a la venta.

Por lo expuesto procede la desestimación de la demanda.

SEPTIMO: De conformidad con lo dispuesto en el 394.1.2 de la LEC no procede hacer especial imposición de costas, dada la existencia de resoluciones dispares de las Audiencias Provinciales, por cuanto la discrepancia viene motivada por las circunstancias de cada caso concreto, como ha podido comprobar esta titular tras la lectura de varias resoluciones de una misma Sección de esta Audiencia Provincial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Que debodesestimar y desestimola demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Teruel Sanjurjo en nombre y representación de D. Eloy y Dª Eloisa contra Banco de Santander S.A. representado por la Procuradora Sra. Rodríguez Arroyo. Debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de los pedimentos de la demanda. Sin imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, a quienes se hará saber, que contra la misma, pueden interponer recurso de apelación dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente al de la notificación, previa constitución de depósito de 50 euros que se ingresará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado, caso de no hacerlo no se admitirá a trámite el recurso.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Dicho recurso carecerá de efectos suspensivos, sin que en ningún caso proceda actuar en sentido contrario a lo resuelto ( artículo 456.2 L.E.C .).

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano (1523- 0000-04-1019-16 del 'Banco Santander'), un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el en la cuenta de este expediente indicando, en el campo 'concepto' la indicación 'Recurso' seguida del código '02 Civil-Apelación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación 'recurso' seguida del código '02 Civil-Apelación'

En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

LA MAGISTRADA - JUEZ,