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Última revisión
14/12/2017
Sentencia CIVIL Nº 140/2017, Juzgado de Primera Instancia - Palma de Mallorca, Sección 23, Rec 252/2017 de 04 de Noviembre de 2017
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Orden: Civil
Fecha: 04 de Noviembre de 2017
Tribunal: Juzgado de Primera Instancia - Palma de Mallorca
Ponente: MARTINA MORA TORRENS
Nº de sentencia: 140/2017
Núm. Cendoj: 07040420232017100002
Núm. Ecli: ES:JPI:2017:676
Núm. Roj: SJPI 676:2017
Encabezamiento
SENTENCIA: 00140/2017
EDIFICIO SA GERRERÍA, 1 PLANTA, TRAVESSA DEN BALLESTER 20
Equipo/usuario: MMT
Modelo: 0030K0
Procedimiento origen: DPR DILIGENCIAS PRELIMINARES 0000947 /2016
DEMANDANTE , DEMANDANTE D/ña. Miriam , Norberto
Procurador/a Sr/a. ANTONIO SEBASTIAN COMPANY CHACOPINO ALEMANY, ANTONIO SEBASTIAN COMPANY CHACOPINO ALEMANY
Abogado/a Sr/a. ,
DEMANDADO D/ña. BANCO SANTANDER SA
Procurador/a Sr/a. MIGUEL SOCIAS ROSSELLO
Abogado/a Sr/a.
En Palma de Mallorca, a 4 de noviembre de 2017
Abogado/a: Don Miguel Ángel González Ortega
Procurador/a: Don Antonio Company-Chacopino Alemany
Abogado/a: Don Sergio Sánchez Gimeno
Procurador/a: Don Miguel Socías Rosselló
Antecedentes
Fundamenta la parte actora su demanda, sintetizando las diversas alegaciones que se hacen a lo largo de la misma, en los siguientes hechos: que los actores son clientes del Banco Santander, son consumidores y no tienen conocimientos jurídicos, económicos ni financieros; que a finales del mes de agosto de 2007 un trabajador de la entidad demandada conocido por los actores, ' Baltasar ', ya fallecido, ofreció a d. Florencio , Dª Miriam y D. Norberto un producto bancario denominado 'contrato tipo depósito, administración de valores Santander' como si se tratara de un producto de inversión sin riesgo pero con un interés más elevado que un depósito a plazo fijo; que con base en dicha información positiva los actores suscriben un contrato nº NUM000 en el que invierten 100.000 euros; que en fecha 4 de octubre de 2010 los actores venden los valores adquiridos en virtud del contrato anterior y compran el mismo paquete de 20 valores Santander con el contrato nº NUM001 con la finalidad de que D. Florencio dejara de ser titular del producto debido a su delicado estado de salud y para evitar problemas en caso de fallecimiento del mismo; con independencia de lo anterior, el mismo día 1 de octubre de 2007 D. Norberto junto con D. Juan Pedro suscribe otro contrato idéntico en el que invierten otra cantidad de 100.000 euros (contrato que no es objeto de este procedimiento); que los empleados de la entidad demandada en ningún momento informaron a los actores de las verdaderas características del producto que contrataban, especialmente del riesgo de perder todo o parte del capital, así como del carácter complejo del producto desconocido hasta entonces en nuestro sistema financiero; que en el momento de la firma del contrato ni siquiera se entregó a los actores una copia del tríptico sino que se ha obtenido en el año 2014 como consecuencia de la reclamación extrajudicial; que se trata de un producto que la jurisprudencia ya ha calificado como complejo y no equivalente a una simple compra de acciones comprensible para un inversor medio; el producto era perpetuo y se convertía necesariamente en acciones, lo que ocurrió forzosamente en fecha 4 de octubre de 2012 a la cotización predeterminada anunciada en el tríptico informativo, recibiendo los actores un total de 7.716 acciones; que hasta febrero de 2017 los actores han cobrado 26.058,06 euros en concepto de intereses; que la entidad demandada comenzó a comercializar el producto con anterioridad a su aprobación por la CNMV lo que pone aun más de manifiesto la falta de información financiera que la entidad facilitaba a sus clientes; que a fecha de interposición de la demanda el valor de las acciones supone una pérdida del 57,79% de la inversión; que la complejidad del producto, que se convierte en un producto de renta variable que no garantiza al inversor la recuperación del capital, hace que el mismo sólo sea comprensible para personas con sólidos conocimientos financieros en productos complejos y con una formación muy superior a la que poseen los actores como clientes de banca tradicional que no pueden comprender el alcance económico del producto y los riesgos que con el mismo asumían; por ello, la entidad demandada incumplió la legislación imperativa en materia de información que debe facilitar al cliente al comercializar un producto; que al no ser informados por el banco de la naturaleza y riesgos del producto financiero, los actores incurrieron en un error que vició su consentimiento al contratar inducidos por una falsa percepción sobre las características del producto, error que era excusable pues es consecuencia de la iniciativa contractual tomada por la entidad bancaria, debiendo concluir que de haber conocido con detalle las características del producto no lo habrían contratado. En la demanda se expone también que la totalidad de la documentación que se acompaña a la misma se ha obtenido mediante un procedimiento de diligencias preliminares que ha precedido al que ahora nos ocupa, tal y como consta acreditado.
Por todo lo anterior, suplica que se dicte sentencia por la que se declare la nulidad de pleno derecho de los contratos-tipo de depósito y administración de valores nº de referencia NUM000 y nº NUM001 , de fechas 1 de octubre de 2007 y 4 de octubre de 2010; o eventualmente la nulidad relativa de los referidos contratos y, subsidiariamente a dichas pretensiones, la resolución del referido contrato por incumplimiento y, en todo caso, se condene a la parte demandada a restituir a los actores la suma de 100.000 euros e intereses legales desde la fecha de la ejecución de la compra de los Valores Santander, debiendo a su vez los demandantes hacer entrega al Banco de las acciones en su poder y de la suma percibida por dividendos e intereses, a los que se aplicará el interés legal desde el pago de cada uno de ellos hasta la fecha en que se dicte la sentencia en primera instancia, a partir de la cual devengará, a favor de la acreedora demandante, un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos hasta su completo pago.
Todo ello con expresa condena a la parte demandada de las costas causadas en el presente procedimiento.
- Refiere que el suplico de la demanda no se ajusta a las tres acciones que se dice que se ejercitan ya que se solicita la nulidad del contrato de administración de valores y no la nulidad de las órdenes de compra;
- Que las partes firmaron dos contratos de administración de valores, el primero en el año 2007 por parte de D. Florencio , Dª Miriam y D. Norberto y que se corresponde con el documento nº 2 de la contestación; otro en el año 2010 sólo Dª Miriam y D. Norberto que se corresponde con el documento nº 3 de la contestación. Estos contratos o documentos son el marco contractual y no las órdenes de compra por lo que la nulidad de estos contratos no tendría ninguna consecuencia económica;
- Que respecto de las órdenes de compra, hay dos órdenes de compra: una de 20 valores en fecha octubre de 2007 por un valor de 100.000 euros (documento nº 4 de la contestación) en el momento de la emisión; otra de 20 valores en fecha septiembre de 2010 ya en el mercado secundario y como consecuencia de la venta de los valores anteriores (documentos nº 5 y 6 de la contestación). La parte actora no solicita la nulidad de estas órdenes de compra.
- Entrando en la acción de nulidad que se ejercita en la demanda, se opone la excepción de caducidad toda vez que el canje de las acciones se produce en el mes de octubre de 2012 y la demanda se presenta en el mes de marzo de 2017;
- Respecto de la acción de indemnización de daños y perjuicios, se opone la excepción de prescripción;
- Por lo que se refiere a la información facilitada, se alega que se informó a los actores de todas las características y riesgos del producto y que los actores comprendieron estos ya que la sra. Miriam ha sido administradora de dos sociedades y el sr. Norberto regenta un restaurante y ha sido titular de varios fondos de inversión;
- Que cuando en el año 2010 venden los valores de que eran titulares y vuelven a comprarlos sin incluir en la inversión a D. Florencio la operación se hace ya por un valor de 54.108,71 euros por lo que ya en ese momento resultaba evidente la pérdida de capital y el riesgo que implicaba el producto.
- Por lo que se refiere a la acción de resolución del contrato, la entidad demandada informó a los clientes de que los valores se habían admitido a cotización en el mercado de renta fija y que su evolución era similar a la evolución que tenía la acción.
En trámite de alegaciones complementarias, la parte actora, a la vista de lo opuesto en la contestación a la demanda, manifestó que la petición de nulidad que se ejercita en la demanda va referida también a las órdenes de compra ya que entiende que los contratos de administración de valores y las órdenes de compra son contratos vinculados y que la nulidad de uno implica la del otro por lo que subsana la confusión en que incurre la demanda y solicita expresamente la declaración de nulidad de las órdenes de compra. La parte demandada se opuso a la admisión de esta aclaración alegando que es una modificación para la cual ha precluido el trámite. Oídas las partes, se acordó admitir la aclaración solicitada toda vez que, aun cuando no cabe duda de que la demandada está redactada de forma incorrecta en este punto al circunscribir sus peticiones al contrato de administración de valores, está claro en la demanda qué es lo que se pide y lo que se quiere pedir y el demandado en la contestación se ha defendido precisamente de las alegaciones referidas a las órdenes de compra y no al contrato de administración de valores por lo que la aclaración no le causa indefensión. La parte demandada formuló recurso que fue desestimado, haciendo constar su protesta.
La parte actora, a requerimiento de esta juzgadora, aclaró, por un lado, que D. Norberto es titular de otro contrato de valores Santander junto a una tercera persona y que este contrato no es objeto de este procedimiento; por otro lado, que el fundamento de la acción de nulidad radical que se ejercita de forma principal en la demanda es la falta de información suficiente conforme a la normativa vigente.
No se impugnó la autenticidad de ningún documento. Se aclara que el documento nº 5 de la demanda, totalmente ilegible, se corresponde con el documento nº 2 de la contestación.
Tras la fijación de hechos controvertidos, las partes propusieron como medios de prueba los que constan en sus respectivos escritos unidos a los autos, siendo admitidos en la forma que consta en la grabación. El recurso interpuesto por la parte demandada fue desestimado, haciendo constar su protesta.
En la tramitación del presente procedimiento se han cumplido todas las previsiones legales.
Fundamentos
La parte demandada BANCO SANTANDER opone, como cuestión inicial, lo que podría denominarse defecto en el modo de proponer la demanda al solicitar la nulidad del contrato de administración de valores y no la nulidad de las órdenes de compra, cuestión que fue resuelta en el acto de la audiencia previa admitiendo la subsanación de la misma y quedando claro que la acción que se ejercita en la demanda se refiere tanto al contrato de administración de valores como a las órdenes de compra derivadas del mismo.
Opone la demandada, en cuanto al fondo, la caducidad de la acción al haber transcurrido más de cuatro años desde la conversión de los valores en acciones, si bien con ello se refiere sólo a la acción de anulabilidad por error. En la contestación nada se alega de forma específica respecto de la acción de nulidad radical ejercitada de forma principal en la demanda debiendo entender que las alegaciones referidas al cumplimiento de las obligaciones de información bancaria que se hacen en la contestación podrían también ir referidas a esta acción aun cuando así no se especifique. En cuanto al fondo, opone, en definitiva, los hechos indicados en el antecedente de hecho segundo. Por lo que se refiere a la acción subsidiaria de resolución del contrato, refiere que la entidad bancaria informó a los actores de que los valores se habían admitido a cotización en el mercado de renta fija y que su evolución era similar a la de la acción.
En la audiencia previa se fijaron como hechos controvertidos la naturaleza de la acción contractual entre las partes, el dies a quo para el cómputo de la caducidad de la acción de anulabilidad, la información precontractual facilitada sobre los riesgos y naturaleza del producto, el cumplimiento de la normativa de la CNMV y sus consecuencias, la comprensión de los elementos esenciales del producto, la calificación del producto como complejo y, respecto de la acción subsidiaria, el incumplimiento contractual del demandado durante la vigencia del contrato.
Son hechos reconocidos por las partes y sin perjuicio de la valoración probatoria y significación jurídica que en fecha 1 de octubre de 2007 los actores y su familiar D. Florencio suscriben con la entidad demandada un llamado 'contrato tipo de depósito y administración de valores' (documento nº 5 de la demanda y nº 2 de la contestación) en virtud del cual se firma la orden de compra, no fechada, para invertir 100.000 euros en el producto 'Valores Santander' (documento nº 4 de la contestación); que en fecha 4 de octubre de 2010 los titulares del contrato anterior venden los 20 valores de los que eran titulares (documento nº 7 de la demanda), los dos actores sra. Miriam y sr. Norberto suscriben un nuevo 'contrato tipo de depósito y administración de valores' (documento nº 6 de la demanda) y una orden de compra de 20 valores con un importe nominal de 100.000 euros (documento nº 8 de la demanda y 6 de la contestación). Es reconocido por las partes que en el mes de octubre de 2012 se produjo la conversión obligatoria de los valores en acciones del Banco Santander y que en virtud de dicha operación los actores son titulares de 7.716 nuevas acciones. Es reconocido que hasta el mes de febrero de 2017 los actores han percibido 26.058,06 euros en concepto de intereses y dividendos.
La emisión de los Valores Santander se realizó en el marco de la oferta pública de adquisición sobre la totalidad de las acciones ordinarias de ABN Amor Holding. Para esta operación el Consorcio bancario formado por Banco Santander, Royal Bank of Scotland y Fortis lanzó una OPA y, con la finalidad de financiar parcialmente la parte de la contraprestación de la OPA que debía aportar el Banco Santander en caso de que la misma tuviera éxito, se realizó por parte de Santander Emisora 150 S.A. Unipersonal, una emisión de valores por importe total de 7 mil millones de euros, divididos en un millón cuatrocientos mil valores de una única serie y clase con cinco mil euros de valor nominal unitario que se emitieron a la par (es decir, por su valor nominal). La sociedad Santander Emisora 150 tenía como único objeto la emisión de instrumentos financieros con la garantía de Banco Santander y estaba íntegramente participada por el propio Banco Santander S.A.
Los valores tenían diferentes características esenciales en función de su el Consorcio llegaba o no a adquirir ABN Amro mediante la OPA, estando vinculados al resultado de dicha operación. De esta forma, si llegado el día 27 de julio de 2008 el Consorcio no adquiría ABN Amor mediante la liquidación de la OPA, los valores se convertirían en un valor de renta fija con vencimiento a un año y una remuneración del 7,30% nominal anual (7,50% TAE) sobre el valor nominal de los valores. Estos valores serían amortizados en efectivo con reembolso de su valor nominal y la remuneración debida se pagaría trimestralmente antes del 4 de octubre de 2008. Los valores tendrían las mismas características y, aun cuando se adquiriera ABN Amro el Consorcio, Banco Santander no hubiera emitido las obligaciones necesariamente convertibles en el plazo de tres meses desde la liquidación de la OPA. Si antes del 27 de julio de 2008 el Consorcio adquiría ABN Amor mediante la OPA, Banco Santander estaba obligado a emitir las obligaciones necesariamente convertibles y la sociedad emisora estaba obligada a suscribirlas en el plazo de tres meses desde la liquidación de la OPA y, en todo caso, antes del 27 de julio de 2008. En caso de emitir estar obligaciones los valores pasaban a ser canjeables por obligaciones necesariamente convertibles y estas, a su vez, eran necesariamente convertibles en acciones de nueva emisión del Banco Santander. Cada vez que se producía un canje de valores, las obligaciones necesariamente convertibles que recibieran en el citado cambio los titulares de los valores canjeados serían automáticamente convertidas en acciones del Banco Santander.
Por otro lado, el canje de valores por las obligaciones necesariamente convertibles podía ser voluntario u obligatorio. El canje voluntario quedaba sujeto a la decisión de los titulares de los valores el 4 de octubre de 2008, 2009, 2010 y 2011. También era posible el canje voluntario si no siendo de aplicación las restricciones al pago de la remuneración (por falta de beneficio distribuible o incumplimiento de los cocientes de recursos propios exigibles al Banco Santander) o siendo las restricciones previstas parcialmente aplicables, la sociedad emisora optara por no pagar la remuneración. El canje obligatorio se producía o bien el 4 de octubre de 2010 o en los supuestos de liquidación o concurso del emisor o de Banco Santander o en casos análogos. Por tanto, el 4 de octubre de 2012 todos los valores que se encontraran en circulación serían obligatoriamente canjeados por acciones del Banco Santander (precio canje por las obligaciones necesariamente convertibles y la conversión de estas). Cada valor debía ser canjeado por una obligación necesariamente convertible en los supuestos de canje valorando, a los efectos de conversión en acciones del Banco Santander, las obligaciones necesariamente convertibles por su valor nominal y las acciones del Banco Santander por el 116% de la media aritmética de la cotización media ponderada de la acción Santander en los cinco días hábiles bursátiles anteriores a la fecha en la que el Consejo de Administración o su delegación ejecutiva del Banco Santander ejecutase el acuerdo de emisión de las obligaciones necesariamente convertibles.
Desde la fecha de emisión de las obligaciones necesariamente convertibles, en cada fecha de pago de la remuneración, la sociedad emisora decidiría si pagaba la remuneración correspondiente a dicho período o si abría un período de canje voluntario.
El tipo de interés que reportaba la remuneración, en caso de ser acordada, desde la fecha de emisión de las obligaciones necesariamente convertibles y hasta el 4 de octubre de 2008 debía ser del 7,30% nominal anual sobre el valor nominal de los valores y a partir del 4 de octubre de 2008 el tipo de interés nominal anual que devengaría como remuneración, en caso de ser acordada, sería de Euríbor + 2,75%. El rango de los valores una vez emitidas las obligaciones necesariamente convertibles era el de valores subordinados por detrás de todos los acreedores ordinarios y subordinados de la sociedad emisora, obligándose la sociedad emisora a solicitar la admisión a negociación de los valores en el mercado electrónico de renta fija de la Bolsa de Madrid.
Esta descripción del producto resulta de la lectura de las 116 páginas de la nota de valores relativa a la oferta pública de suscripción de valores Santander de Santander Emisora 150 S.A.U que se inscribió en el Registro Oficial de la Comisión del Mercado de Valores el 19 de septiembre de 2007 (documento nº 3B de la contestación a la demanda).
Este documento, junto con el documento nº 2 aportado con la demanda (contrato tipo de depósito y administración de valores más la orden de compra), es el contrato litigioso, resultando que la actora adquirió 20 valores convertibles del Banco Santander por importe total de 100.000 euros en septiembre de 2007. En el referido contrato de adquisición de los Valores Santander, en cuyo encabezamiento se indica que este era un 'producto amarillo' de Santander, figuran muy pocos datos, tratándose de un formulario en el que no constan las condiciones particulares de la operación, si bien se indica en el apartado de 'observaciones' que el ordenante manifiesta haber recibido y leído antes de la firma de la orden el tríptico informativo de la nota de valores registrada por la CNMV en fecha 19 de septiembre de 2007, así como que se le había indicado que el resumen y el folleto completos (nota de valores y documento de registro del Emisor) estaban a su disposición. También se indicaba en el contrato que el ordenante manifestaba conocer y entender las características de los Valores Santander que suscribía así como sus complejidades y riesgos (los cuales, sin embargo, no se indican en el documento) y que después de analizar su propio análisis había decidido suscribir el importe de 100.000 euros.
La operación de adquisición de las acciones del banco holandés ABN Amro culminó con éxito, por lo que los títulos adquiridos por D. Florencio , Dª Miriam y D. Norberto se convirtieron en obligaciones convertibles en acciones del Banco Santander. Así se informó por parte de la entidad bancaria en la carta de octubre de 2007, aportada como documental de la contestación, en la que se informa al inversor del éxito de la OPA, de la emisión de las obligaciones convertibles y de la fijación del precio de la acción en 16,04 euros de manera que a cada valor u obligación convertible (de importe nominal de 5.000 euros) le correspondían 311,76 acciones.
Esta primera operación o, mejor dicho, el producto adquirido con la misma fue vendido el 4 de octubre de 2010 (documento nº 7 de la demanda) y, aun cuando no consta expresamente, debió de cancelarse el inicial contrato de depósito y administración de valores ya que el día 4 de octubre de 2010, Dª Miriam y D. Norberto (quedando fuera D. Florencio ) suscriben un nuevo contrato de depósito y administración de valores (documento nº 6 de la demanda). En la orden de venta se indica que el valor nominal es 100.000 euros y que el cambio límite era 50.000 euros (dato que a un inversor con sólidos conocimientos financieros le da información relevante sobre cuál ha sido la evolución de esta inversión pero que nada significa para un cliente bancario medio). El mismo día se firma una orden de compra, esta vez ya en el mercado secundario, del mismo producto vendido, es decir, 20 Valores Santander (documento nº 8 de la demanda), indicando un valor nominal de 100.000 euros pero que el cambio límite será de 60.000 euros. En esta ocasión, la orden de compra incorpora la siguiente información predispuesta por la entidad bancaria dentro del formulario predeterminado y sin que aparezca destacado en forma alguna: 'el cliente declara que ha sido informado por Banco Santander de que la realización de esta operación no es conveniente ni adecuada para él, atendiendo a sus conocimientos y experiencia sobre el producto o instrumento financiero objeto de la misma, lo cual el cliente reconoce y asume y declara, asimismo, que a pesar de ello decido formalizar la operación a su solicitud y por su propia iniciativa'.
Consta documentalmente acreditado, en virtud de las cartas que han sido aportadas como documental con la contestación a la demanda, que en diferentes momentos antes del canje obligatorio Banco Santander revisó unilateralmente el precio de canje para reducir el mismo y que incluso en el año 2012 abrió cuatro posibles fechas de canje voluntario para los días 4 de junio, julio, agosto y septiembre. El precio de canje obligatorio quedó finalmente fijado en 12,96 euros de modo que a cada valor le correspondieron 385,802469135802 acciones (según carta de 28 de septiembre de 2012 aportada dentro del documento nº 26 de la contestación a la demanda). Este precio de canje suponía el doble del valor de cotización en la fecha de la conversión obligatoria según se desprende del gráfico que se ha aportado como documento nº 11 de la contestación a la demanda del que resulta un valor de cotización de la acción de alrededor de 6 euros en esa fecha. De los documentos nº 11 y 29 de la contestación a la demanda resulta que la evolución del valor de cotización de los Valores Santander en el mercado secundario había seguido la misma pérdida de valor que las acciones.
El art. 1.261 CC señala que no hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: 1º) el consentimiento de los contratantes; 2º) objeto cierto que sea materia del contrato; 3º) causa de la obligación que se establezca. Es doctrina, tanto jurisprudencial como científica, comúnmente admitida, que entre los grados de invalidez de los contratos se distingue la inexistencia y nulidad radical o absoluta, según que al contrato le falte alguno o algunos de sus elementos esenciales, señalados en el art. 1.261 CC o que haya sido celebrado, aun reuniendo esos elementos esenciales, en oposición a leyes imperativas cuya infracción da lugar a la ineficacia; situaciones jurídicas distintas de aquella otra en que la ineficacia deviene a consecuencia de vicios del consentimiento en la formación de la voluntad o falta de capacidad de obrar en uno de los contratantes o falsedad de la causa, casos de la denominada nulidad relativa o anulabilidad (por todas, STS de 14 de marzo de 1993 ). Concretamente, en relación al requisito esencial del consentimiento, sólo en los casos de falta de capacidad para otorgar dicho consentimiento se habla en la jurisprudencia de inexistencia del consentimiento y, por tanto, nulidad radical del contrato (por todas, STS de 19 de noviembre de 2004 ). En cambio, en los supuestos de concurrencia de vicios del consentimiento se habla de anulabilidad. El art. 1.265 CC señala que será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo. El error en el consentimiento es causa de nulidad relativa o anulabilidad del contrato ( art. 1.300 CC ), anulabilidad que sólo puede hacerle valer por medio de acción, no de excepción. Como señala la STS de 27 de noviembre de 1998 , el Código Civil declara la nulidad de los contratos cuando en el consentimiento prestado concurra algún vicio. Siempre entendiendo el término legal de nulidad como correspondiente a la figura doctrinal de la anulabilidad, o sea, una clase de invalidez contractual dirigida a la protección de un determinado sujeto (una de las partes del contrato) de manera que únicamente él pueda alegarla, hasta tal punto que el contrato anulable se puede estimar como inicialmente eficaz, si bien con una eficacia de tipo claudicante e incluso como válido mientras no se impugne, o sea, mientras no se forme la resolución judicial que declare su anulación.
El art. 1.300 CC señala que los contratos en que concurran los requisitos que expresa el art. 1.261 pueden ser anulados, aunque no haya lesión para los contratantes, siempre que adolezcan de alguno de los vicios que los invalidan con arreglo a la Ley. Al respecto ha señalado el Tribunal Supremo que el Código Civil carece de un tratamiento preciso de la ineficacia contractual, según se deduce de los siguientes datos: a) no contiene una regulación sistemática de la nulidad radical o absoluta, a la que la doctrina suele asimilar la inexistencia; b) el término 'nulidad' que figura en la rúbrica del Capítulo IV del título II de su libro cuarto y en los arts. 1300 a 1302, se refiere únicamente a los supuestos de nulidad relativa o anulabilidad, según se deduce del hecho de que el primero de dichos preceptos parte de la base de que los contratos que pueden ser anulados a través del ejercicio de la acción que se regula en los otros dos son aquéllos 'en que concurran los requisitos que expresa el art. 1.261 '; c) los arts. 1.305 y 1.306 CC , por su parte, se refieren sin duda alguna a supuestos de nulidad de pleno derecho o absoluta; d) otros preceptos, como los arts. 1.307 y 1.308, son de común aplicación a ambas especies de nulidad ( STS de 25 de abril de 2001 ). La reiterada jurisprudencia insiste en que la estimación de la acción de nulidad relativa requiere que ésta sea expresamente ejercitada mientras que la nulidad radical o inexistencia del contrato podrá ser apreciada de oficio al concurrir la protección del interés público.
Pues bien, en el presente caso la actora en el suplico de la demanda, aclarado en el acto de la audiencia previa, solicita que se declare la nulidad del contrato por incumplimiento de las obligaciones legales de información que incumbían a la entidad demandada y, subsidiariamente, por error como vicio del consentimiento, por lo que ha de concluirse que la acción que se ejercita en la demanda es doble, de forma principal una acción de nulidad absoluta y de forma subsidiaria una acción de nulidad relativa o anulabilidad por concurrencia de vicios del consentimiento, además de la subsidiaria de resolución del contrato.
No debe incluirse dentro del objeto de debate la alegada inexistencia del consentimiento por falta de firma en los contratos pues esta alegación ha sido realizada por la parte actora ex novo en trámite de conclusiones finales sin que de la demanda se desprenda la inclusión de dicha alegación ni siquiera de forma implícita. Se trata de una cuestión nueva planteada por la parte actora en conclusiones y, por ello, afectada por el instituto de la preclusión del art. 400 LEC .
La STS de 20 de enero de 2014, pleno de la Sala Primera , analiza de forma extraordinariamente clara, con ocasión de una pretensión de nulidad de un contrato de swap, las obligaciones de la entidad que presta servicios de inversión, distinguiendo entre el test de conveniencia y el test de idoneidad según se preste o no un servicio de asesoramiento y define también de forma clara y útil para esta litis los casos en que se entenderá que existe un contrato de asesoramiento en materia de inversión. Así, es oportuno reproducir las siguientes consideraciones (aun cuando en la fecha de la celebración del contrato de autos aun no había entrado en vigor la normativa MIFID):
'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.
Para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros ( Markets in Financial Instruments Directive), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos ( The Principles of European Contract Law -PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: ' Each party must act in accordance with good faith and fair dealing ' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar.
En lo que ahora interesa, que es determinar el alcance de los deberes de información y asesoramiento de la entidad financiera en la contratación con inversores minoristas de productos financieros complejos, como es el swap , al tiempo en que se llevó la contratación objeto de enjuiciamiento (13 de junio de 2008), 'las normas de conducta para la prestación de servicios de inversión a clientes' del art. 19Directiva 2004/39/CE ya habían sido traspuestas a nuestro ordenamiento por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales arts. 78 y ss de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en adelante LMV). También había entrado en vigor el RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, que desarrolla esta regulación.
Información sobre los instrumentos financieros. El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que ' deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ' (apartado 3).
El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe ' proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional '. Y aclara que esta descripción debe ' incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.
En su apartado 2, concreta que ' en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:
a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.
b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.
c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.
d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento'.
Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad. Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.
La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV ( arts. 19.5Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente ' tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado '.
Esta ' información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:
a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.
b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.
c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes ' ( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ).
Contrariamente a lo que entiende el recurrente, estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art. 19.4Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.
Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras ' deberán obtener de sus clientes (...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...) cumple las siguientes condiciones:
a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.
b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...).
c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (...).
Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4Directiva 2004/39/CE .
El art. 4.4Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52
De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).'
A continuación refiere dicha resolución que el incumplimiento de tales obligaciones por parte de la entidad bancaria puede dar lugar a diversas acciones sin que en ningún momento lo reconduzca a la nulidad radical del contrato al amparo del art. 6.3 CC sino que lo valora como un elemento importante en la apreciación de error como vicio del consentimiento.
En las dos sentencias dictadas por el Tribunal Supremo sobre la misma materia en fecha 7 de julio de 2014 el incumplimiento del deber de información y del deber de realización de los llamados test MIFID se reconduce también a la apreciación de un error como vicio del consentimiento. Por tanto, con mayor razón en los supuestos de contratación anterior a la trasposición de la directiva.
Aplicado lo anterior al presente caso, la valoración conjunta de la prueba practicada lleva a concluir que no existe un incumplimiento de normas imperativas por parte de la entidad bancaria demandada sino un cumplimiento defectuoso o poco transparente, como se dirá.
Respecto de la afirmación que la actora hace en cuanto a que no sabía lo que estaba contratando, como se dirá, la actora posiblemente no conocía los riesgos y características esenciales del producto; sin embargo, esta falta de conocimiento no implica ausencia de consentimiento sino un vicio del mismo.
Por todo lo anterior, ha de concluirse que existió consentimiento en la contratación del producto y que las alegaciones que realiza la parte actora van referidas a un posible vicio en dicho consentimiento por lo que procede desestimar la acción de nulidad absoluta del contrato por incumplimiento de Leyes Imperativas o ausencia de consentimiento.
La acción de nulidad basada en vicio del consentimiento por error en el objeto prestado por los contratantes en el momento de perfeccionarse el contrato, según reiterada jurisprudencia para que pueda llegar a tener trascendencia anulatoria y provocar la nulidad del contrato queda condicionada a la concurrencia en el caso de determinados requisitos, que sea esencial y excusable; que sea sustancial y derivado de actos desconocidos para el que se obliga; y que no se haya podido evitar con una regular diligencia.
Las condiciones del error propio invalidante del contrato, tal y como expone la STS de 26 de junio de 2000 ha de 'recaer sobre la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele paladinamente su esencialidad; que no sea imputable a quien lo padece; un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado; y que sea excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular ( Sentencias 14 y 18 de febrero 1994 y 11 mayo 1998 ). Según doctrina de esta Sala la exclusividad ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, tanto del que ha padecido el error, como las del otro contratante, pues la función básica del requisito es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ( SS 4 enero 1982 y 28 septiembre 1996 ).'
Al mismo tiempo, ha de recordarse que el error ha de producirse en el momento de la celebración del contrato, de manera que son irrelevantes los actos posteriores a la perfección del contrato, que podrán dar lugar a la responsabilidad contractual pero no a la anulación del contrato. Así, la STS de 21 de noviembre de 2012 señala que 'las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras pero, en todo caso, han de ser tomadas en consideración en el momento de la perfección o génesis del contrato (...) ya que, de lo contrario, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquéllas explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano'.
La carga de la prueba del error corresponderá a quien la alega pero en el caso del deber de información, la carga de la prueba de la información facilitada al cliente corresponde a quien se ampara en la realidad de dicha información ( SAP Zaragoza de 19 de marzo de 2012 ), es decir, a la entidad de crédito que ofrece el producto. En este mismo sentido se pronuncia la SAP de Lugo de 8 de febrero de 2011 cuando señala (en un caso relativo a la contratación bancaria de un swap) que 'corresponde a la parte que afirme que tal asesoramiento existió probar tal aserto mediante los correspondientes documentos o soportes como modo de comprobar que se le suministró al cliente la información necesaria y adecuada antes de suscribir el compromiso... y si bien en las condiciones generales del contrato se expresa en su clausulado que las partes manifiestan conocer y aceptar los riesgos ello no deja de ser como se dice en la sentencia apelada, una cláusula de estilo ya que entre otras cosas no se explica al cliente, al menos mediante la simulación de tipo de interés las consecuencias de la evolución de los mismos no existiendo duda de que nos encontramos ante verdaderos contratos de adhesión siendo la entidad bancaria la que establece y redacta las estipulaciones, siendo aquella entidad la que ofrece el producto, producto de cuya complejidad no cabe duda, tratándose de un producto financiero derivado, complejo, de alto riesgo y de carácter claramente especulativo.' Esta carga de la prueba sobre la entidad bancaria se ha basado también en otras resoluciones en criterios como la mayor facilidad probatoria de la que dispone el banco o en que si la carga de la prueba se impusiera al cliente se le estaría obligando a probar un hecho negativo (la falta de información suficiente).
Lo cierto es que las ya numerosas resoluciones dictadas en materia de productos bancarios valoran el incumplimiento del deber de información que incumbe a la entidad bancaria como uno de los elementos determinantes del error en el consentimiento cuando concurren los demás requisitos del error. Así, como indica la SAP de Asturias de 27 de enero de 2010 en un litigio sobre participaciones preferentes, 'el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario), principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación exigible. Examinada la normativa del mercado de valores sorprende positivamente la protección dispensada al cliente dada la complejidad de ese mercado y el propósito decidido de que se desarrolle con transparencia pero sorprende, sobre todo, el prolijo desarrollo normativo sobre el trato debido de dispensar al cliente, con especial incidencia en la fase precontractual. Y así el artículo 79 de la LMV, en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente la diligencia y trasparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidando de los intereses del cliente como propios; el RD 629/1993 concretó, aún mas, desarrollando, en su anexo, un código de conducta, presidida por criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto sobre la clientela (art. 4 del Anexo I), de la que solicitaran toda la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer, como del cliente en sí (art. 5) a quien deberán ofrecer y suministrar toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.'
Señala la ya citada SAP de Baleares de 22 de julio de 2011 que 'esta especial atención por parte del legislador, estableciendo códigos y normas de conducta y actuación tienden a proteger, no únicamente al cliente consumidor, sino al cliente en general, en un empeño de dotar de claridad y trasparencia a las operaciones que se realizan con las entidades financieras, y a cuyo sector concurren los consumidores, de forma masiva, tanto para la celebración de contratos más simples, como la apertura de una cuenta, como a los más complejos, como los productos de inversión con lo que se pretende rentabilizar los ahorros, saliendo al paso de ese modo de la cultura del 'donde hay que firmar' que se había instalado en este ámbito.
Lo relevante, por tanto, es que la labor de asesoramiento de las entidades financieras sea personalizada, teniendo en cuenta y siempre, las circunstancias, personales y económicas que concurren y le son expuestas por sus clientes, de modo que suministrada al cliente toda la información necesaria, la decisión de adquirir unos u otros productos, es decir, la valoración de su adaptación a sus necesidades concretas, le corresponde exclusivamente a él.'
En el caso, dada la fecha de suscripción del contrato (septiembre de 2007) la normativa aplicable en lo referente a la información que debía suministrarse al cliente es la anterior a la Ley 47/2007 de 19 de diciembre,
Conforme se ha expuesto en el FJ segundo, los Valores Santander son un instrumento financiero complejo, en el sentido técnico y jurídico de la Ley de Mercado de Valores, pues los valores son obligaciones convertibles, y como tal instrumento financiero complejo se encuentran sujetos a la citada normativa (art. 78 bis 8 en relación con el art. 2.2 LMV). El propio manual de Procedimientos para la venta de productos financieros del Banco Santander (aportado con la contestación) así lo reconoce y lo califica como producto amarillo. Este concepto no es sinónimo de lo que pueda entenderse como 'complejo' en el sentido coloquial de la palabra, es decir, complicado de entender u oscuro, a pesar de que puede concluirse que el producto Valores Santander es complejo en los dos sentidos.
Las entidades financieras se encuentran en una situación de superioridad respecto de sus clientes, pues disponen de una mayor información para gestionar los intereses de estos en el mercado y para asesorarlos en la contratación de unos u otros productos. Por otro lado, los clientes confían en la entidad financiera y mantienen, como norma general, una relación de la largo duración con la misma, cosa que implica que los clientes confíen en las recomendaciones de las entidades. Sobre estos parámetros, de profesionalidad por parte de la entidad financiera y de confianza por parte del cliente, es sobre los que se asienta la relación de clientela en el mercado financiero. Esto implica una serie de obligaciones de las entidades prestadoras de los servicios de inversión en relación con la comercialización de instrumentos financieros, en especial, deberes de diligencia y transparencia, clasificación de clientes, recogida de información de los clientes e información durante todo el proceso de contratación.
En este sentido, la SAP de Asturias de 1 de octubre de 2014 señala: '
Como ya se indica en la anterior sentencia, dentro de la regulación de estos deberes de información deben distinguirse dos bloques normativos: la normativa pre- MIFID y la normativa MIFID (directiva 2004/39, directiva 2006/73 y reglamento 1287/2006), incorporada al ordenamiento jurídico español mediante la Ley 47/2007 de 19 de diciembre t el RD 217/2008 de 15 de febrero, que inciden fundamentalmente en el cumplimiento por parte de las entidades de especiales deberes de información para el cumplimiento de los cuales es necesario recopilar información del cliente, a través del test de idoneidad t de conveniencia, mediante los cuales la entidad bancaria debe valorar si el producto ofertado es conveniente para el cliente y si este tiene el bagaje cognitivo suficiente para poder comprender el riesgo que comporta la operación.
Haciendo referencia a la normativa pre-MIFID, aplicable al caso concreto por la fecha en que se adquieren los Valores Santander, estaba integrada por la Ley del Mercado de Valores (el art. 79 de la cual ya regulaba en su redacción de 1998 los deberes de diligencia y transparencia en interés de los clientes y en defensa de los mercados así como la obligación de mantener debidamente informados a los clientes) y el RD 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, que estuvo vigentes hasta el 17 de febrero de 2008, momento en que fue derogado por el RD 217/2008. Estas normas regulaban los deberes de las entidades de crédito en la comercialización de instrumentos financieros. En concreto, el RD, en su art. 16 bajo la rúbrica de 'información a la clientela sobre operaciones realizadas', establecía el deber de información con la debida diligencia sobre todas las operaciones de sus clientes. En su anexo, denominado 'Código general de conducta de los mercados de valores', contenía, además, unos deberes específicos de actuación en el marco de las operaciones en el mercado de valores: '
A lo anterior se suma que la STS de 8 de noviembre de 1996 , remitiéndose a la jurisprudencia del TJUE, ya señalaba que '
En este mismo sentido, la SAP de Asturias de 10 de octubre de 2014 señalaba: '
En la misma línea, la SAP de Baleares de 3 de marzo de 2015 dispone: '
Por tanto, conforme a lo expuesto, aun cuando en el momento de la suscripción de los Valores Santander no se hubiera traspuesto la normativa MIFID, las obligaciones de la entidad financiera demandada deben interpretarse en este caso conforme a las antes citadas Directivas y a la normativa vigente en aquel momento, que ya fijaba la obligación de las entidades financieras de actuar con trasparencia, con responsabilidad e informando a los clientes minoristas de forma clara sobre las operaciones que se ofrecían.
Como ya indicó la SAP de Baleares de 22 de julio de 2011 , 'en la vida del contrato se distinguen tres fases, a saber, la generación, la perfección y la consumación. La generación comprende los actos preliminares o proceso interno de la formación del contrato. La perfección, el nacimiento del mismo a la vida jurídica, bien por el concurso de voluntades entre los intervinientes, en el supuesto de los llamados contratos consensuales, bien por la entrega de la cosa objeto de los mismos, en los de naturaleza real. La consumación, se produce cuando el contrato cumple todos sus efectos jurídicos o lo que es igual cuando se logra el fin para el cual se contrató, y en su consecuencia se realizó, y se da plena efectividad a las prestaciones derivadas del mismo.
En lo que respecta a la fase de generación del contrato es de considerar que, el consentimiento que es el alma del contrato no surge por inspiración simultanea de las partes, sino por la consecuencia directa de determinados actos de las partes interesadas que integran las llamadas manifestaciones preliminares a la formación del contrato, tales como los tratos, negociaciones o conversaciones preliminares. Este período preparatorio se inicia mediante la exteriorización de un acto volitivo del proponente, traducido en una proposición, oferta o publicitación que suele ir seguido de otra manifestación de voluntad, también exteriorizada, por el cual la persona que recibe la oferta para contratar manifiesta, expresa o tácitamente, que en principio le interesa el contenido económico de la oferta.
Para que se perfeccione el contrato dándose lugar a la siguiente fase del mismo, es necesario, si de contratos consensuales se trata, que se produzca el concurso entre la oferta y la aceptación sobre la cosa y causa que haya de constituir el contrato, tal como explicita el artículo 1.262 del Código Civil . De modo que el consentimiento supone una coincidencia de quereres de todos los intervinientes en mismo momento del trato contractual e implica una cuestión de hecho que debe ser acreditada por la parte que alega la voluntad concorde de los intervinientes en el contrato.
Para que el consentimiento sea vinculante, lo relevante es si cada parte se ha formado una representación racional de lo que la otra le ha ofrecido y conforme a ello, ha prestado su consentimiento. En este sentido reiteradamente el Tribunal Supremo ya viene a decir que el consentimiento tiene un proceso de elaboración interna, propia del acto humano, que para ser tal requiere que se lleve a efecto con inteligencia y libertad... a través de los momentos psicológicos de motivación, deliberación y decisión (S 7-12-1966), aún cuando la manifestación (exteriorización) pueda ser expresa, tácita o presunta, en todo caso la voluntad declarada ha de ser imputable a un voluntad real o interna.'
Pues bien, la caducidad hace referencia a la tercera fase del contrato, tal y como indica expresamente el art. 1.301 CC , debiendo tomarse como dies a quo la consumación del contrato. Por tanto, en el presente caso no debe confundirse la perfección del contrato (que tiene lugar el día de la firma de la orden de valores, en septiembre de 2007 y en octubre de 2010) con la consumación del mismo, que sólo podrá tener lugar cuando el contrato haya agotado sus efectos y, por ello, las partes hayan cumplido la prestaciones. El producto, además, es perpetuo, pues se adquieren valores canjeables sólo por obligaciones necesariamente convertibles en acciones de Banco Santander. La fecha de canje obligatorio, como se ha dicho, era el 4 de octubre de 2012 por lo que ha de entenderse que el cómputo del plazo de caducidad ha de iniciarse en la referida fecha.
No puede entenderse que la actora haya realizado actos que puedan ser calificados como confirmatorios, a los efectos de los arts. 1.311 y 1.313 CC , tal y como se alega en la contestación a la demanda con anterioridad al momento del canje. El simple hecho de recibir información fiscal (aportada a los autos con la contestación), en la que ya se puede apreciar la inexistencia de ganancias o la recepción de cualquier extracto bancario en dicho sentido no permite presuponer un consentimiento respecto de la situación que aquellos documentos podrían reflejar. Es cierto que en la información fiscal aportada se observa depreciación del producto pero esta información suficiente para un experto en orden a entender las consecuencias reales no lo era en el caso de la parte actora pues no consta acreditado que ninguno de ellos tuviera conocimientos financieros. Tampoco puede entenderse que la parte actora salió del error y estuvo en condiciones de conocer las verdaderas características del producto en octubre de 2010 cuando, por razón de querer excluir a uno de los tres titulares del producto, proceden a la venta de los valores para el mismo día suscribir un nuevo contrato de administración de valores y firmar una segunda orden de compra de nuevo de 20 valores. Dicha conclusión resulta de la mera lectura de los documentos de venta y de compra en los que se indica un valor nominal de 100.000 euros, lo que lleva al cliente sin conocimientos financieros especializados a mantenerse en el error de entender que su inversión conservaba el valor inicial. Es cierto que en la orden de venta y en la de compra se indica una cantidad muy inferior como cambio límite (50.000 y 60.000 euros respectivamente) pero, como ya se ha indicado, una persona no experta en la materia y con meros conocimientos bancarios medios no tiene capacidad de alcanzar a comprender que estos datos encubren una importante pérdida del valor real de su inversión, es decir, una importante pérdida de capital. Por ello, no se comparte el argumento de la parte demandada cuando sostiene que en ese momento ya la parte actora tuvo que ser consciente de la pérdida de la inversión. Esta pérdida de capital sólo puede comprenderse con facilidad, para un lego en inversiones, mediante el extracto de movimientos aportado como documento nº 7 de la contestación pues sólo en este documento se observa que la venta de 20 valores se hace por un precio de 53.015,29 euros y la compra por un precio de 54.108,71 euros el mismo día 9 de junio de 2010, fecha sorprendente al ser cuatro meses anterior a la que consta en el correspondiente contrato de administración y derivada orden de compra.
Sin embargo, en la fecha de canje de los valores por acciones la parte actora estaba en condiciones de salir de su error. Este es el momento que ha fijado la jurisprudencia menor como dies a quo para el cómputo del plazo de caducidad en productos financieros como el que nos ocupa o similares como las participaciones preferentes. Pero es que este es el momento en que el cliente necesariamente debe conocer que se produce un cambio en el proceder ordinario de este producto que ha de llevarle a salir de su error al menos para asesorarse suficientemente e iniciar el cómputo del plazo de caducidad aunque no llegue a comprender el producto con exactitud. En octubre de 2012 se produce el canje por acciones y, por ello, se interrumpe el abono trimestral del rendimiento del producto, hecho básico que el cliente bancario necesariamente advierte. Por tanto, llegada la fecha del siguiente pago, enero de 2013, la parte actora debió advertir que no recibía el rendimiento periódico habitual. En el extracto de movimientos aportado como documento nº 7 de la contestación se observa que el último pago de rendimientos de los valores Santander se produce el 4 de octubre de 2012; desde esa fecha hasta el 3 de agosto de 2015 no consta ningún otro abono de rendimientos en efectivo; consta, además, una importante venta de acciones en noviembre de 2013 por un valor de 6.995 euros. Del certificado de la entidad aportado como documento nº 27 de la contestación a la demanda se desprende que desde enero de 2013 a mayo de 2015 la parte actora percibió los rendimientos de las acciones en acciones y no en efectivo, hecho que sólo puede obedecer a una orden o autorización dada por el cliente en este sentido. Incluso de no haber sido decisión del cliente, este cambio en el modo de proceder lleva necesariamente al cliente a salir de su error de modo que, si no salió ya del mismo en octubre de 2012 con la conversión en acciones, necesariamente lo hizo en enero de 2013 al no percibir los rendimientos habituales en efectivo.
Por todo lo anterior, procede fijar el dies a quo en enero de 2013 y concluir que la acción de anulabilidad ha caducado al haber transcurrido más de cuatro años hasta la interposición de la demanda (marzo de 2017).
Procede, por ello, se desestima la acción de anulabilidad del contrato por vicios del consentimiento.
Como antes ya se ha indicado, la formación del consentimiento obedece a la fase precontractual y puede dar lugar a acciones de nulidad o anulabilidad mientras que la institución de la resolución hace referencia a un momento posterior a la perfección del contrato nacido válidamente (o convalidado por el motivo que sea) y a un incumplimiento de las obligaciones que derivan del contrato.
Esta distinción, muy frecuentemente olvidada en el ejercicio de acciones como la que ahora nos ocupa en relación a productos bancarios o financieros, ha sido recordada por el Tribunal Supremo en la reciente sentencia de Pleno de 13 de septiembre de 2017 (referida a participaciones preferentes) que aclara cualquier duda que pudiera existir al respecto y concluye que no cabe ejercitar una acción de resolución del contrato con base en el incumplimiento de deberes legales de información precontractual. Procede reproducir los argumentos de dicha resolución por su claridad:
'1.- Según hemos afirmado con reiteración, existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta sala 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; 102/2016, de 25 de febrero ; 603/2016, de 6 de octubre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 625/2016, de 24 de octubre ; 677/2016, de 16 de noviembre ; 734/2016, de 20 de diciembre ; y 62/2017, de 2 de febrero. 2 .- No obstante, el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento.
Respecto del error, dijimos en la sentencia 479/2016, de 13 de julio :
«1.- En relación con las consecuencias de la inobservancia de las exigencias de información previstas en la normativa MiFID, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013 - asunto C-604/11 , Genil 48, S.L. y Comercial Hostelera de Grandes Vinos, S.L., contra Bankinter, S.A. y BBVA, S.A., estableció que habrá que estar a lo previsto al efecto en los ordenamientos internos de los Estados miembros, al decir lo siguiente: «56. Mediante sus cuestiones segunda y tercera, que procede examinar conjuntamente, el tribunal remitente pregunta, en esencia, cuáles son las consecuencias contractuales que debe conllevar la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio en materia de inversión, de las exigencias de evaluación previstas en el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 . »57. A este respecto, procede señalar que, si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, ésta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que transponen el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 , ni cuáles podrían ser esas consecuencias. Pues bien, a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad (véase, en este sentido, la sentencia de 19 de julio de 2012, Littlewoods Retail y otros, C-591/10 , Rec. p. I-0000, apartado 27 y jurisprudencia citada). »58. Por lo tanto, procede responder a las cuestiones segunda y tercera que corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales que deben derivarse de la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio de inversión, de las exigencias de evaluación establecidas en el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 , respetando los principios de equivalencia y efectividad».
2.- Dada dicha remisión a nuestro ordenamiento jurídico, es cierto, como se afirma en el recurso, que es inconcuso doctrinal y jurisprudencialmente que la consecuencia de la apreciación de error en el consentimiento (en este caso, por inexistencia de información suficiente al cliente) debe dar lugar a la nulidad contractual y no a la resolución. Además de en las sentencias de esta Sala que se invocan en el recurso (14 de junio de 1988 , 20 de junio de 1996 , 21 de marzo de 1986 , 22 de diciembre de 1980 , 11 de noviembre de 1996 , 24 de septiembre de 1997 ), lo hemos dicho más recientemente en la sentencia núm. 654/2015 , de 19 de noviembre: «No cabe duda de que la deducción de una pretensión fundada en la alegación de un vicio del consentimiento, conforme a los artículos 1.265 y siguientes del Código Civil, según la propia dicción del primero de los mencionados preceptos y del artículo 1.301 del mismo texto legal , debe formularse mediante una petición de anulabilidad o nulidad relativa; y no a través de una acción de resolución contractual por incumplimiento». Y en cuanto a los daños y perjuicios por incumplimiento, dijo la sentencia 677/2016, de 16 de noviembre : «5 .- En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio , y la 398/2015, de 10 de julio , ya advertimos que no cabía «descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.» Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril , entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales «constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas». Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero. »En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes. »De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión. »6.- Lo expuesto lleva a que deba atribuirse al incumplimiento por la demandada de sus deberes de información sobre los riesgos inherentes al producto la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues el incumplimiento por Bankinter de los deberes de información impuestos por la normativa del mercado de valores propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión».
3.- Es decir, aun cuando considerásemos que la entidad de servicios de inversión no cumplió debidamente sus deberes de información y que ello propició que la demandante no conociera los riesgos inherentes al producto que contrataba, un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1265 , 1266 y 1301 CC . Pero lo que no procede es una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art. 1124 CC , dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento. La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria. Sin perjuicio de que la falta de información pueda producir una alteración en el proceso de formación de la voluntad que faculte a una de las partes para anular el contrato, lo cierto es que tal enfoque no se vincula con el incumplimiento de una obligación en el marco de una relación contractual de prestación de un servicio de inversión, sino que se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, e incide sobre la propia validez del mismo, por lo que el incumplimiento de este deber no puede tener efectos resolutorios respecto del contrato, ya que la resolución opera en una fase ulterior, cuando hay incumplimiento de una obligación contractual.
4.- Como consecuencia de lo cual, al haber quedado firme el pronunciamiento relativo a la caducidad de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento y ser únicamente objeto de este recurso de casación la acción de resolución contractual por incumplimiento, el recurso ha de ser desestimado.'
Aplicado lo anterior al caso que nos ocupa, como ya se ha dicho, en la demanda se ejercita una acción de resolución del contrato por incumplimiento de la entidad bancaria y el incumplimiento que se le imputa consiste en la falta de información precontractual sobre las características del producto contratado. En consecuencia, la parte actora ejercita una acción resolutoria con base en hechos que, por las razones expuestas, sólo pueden motivar una acción de anulabilidad del contrato, la cual está caducada. En la demanda no se menciona ningún solo hecho o incumplimiento que vaya referida a la fase de ejecución del contrato. Valorada la totalidad de la prueba documental practicada, es posible imaginar algunos incumplimientos en que la entidad demandada haya podido incurrir en fase de ejecución del contrato pero esto no deja de ser meras hipótesis del juzgador que no han sido alegadas por la parte actora, correspondiendo a esta de forma exclusiva la carga de alegar los hechos en que fundamenta su pretensión en un procedimiento civil presidido por el principio de justicia rogada. El principio iura novit curia hace referencia al derecho, es decir, el juez podrá aplicar a los hechos alegados por las partes las normas que entienda de aplicación al petitum y a la causa petendi ejercitada aun cuando dicha norma no haya sido expresamente alegada por la parte; sin embargo, la alegación de los hechos corresponde exclusivamente a la parte y no puede ser suplantada por el juzgador pues ello supondría una alteración del petitum o de la causa de pedir.
Por todo lo anterior, se desestima la acción de resolución contractual ejercitada de forma subsidiaria.
Vistos los preceptos legales citados y cualesquiera otros de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que
Notifíquese la presente resolución a las partes con indicación que contra la presente resolución cabe interponer Recurso de Apelación, en el plazo máximo e improrrogable de
Así por ésta, mi Sentencia, la pronuncio, mando y firmo Dª. Martina Mora Torrens, Magistrado-Juez Titular en sustitución extraordinaria en el Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Palma de Mallorca.
Publicación.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por la Ilustre Juez que la dictó, constituida en audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy Fe.