Sentencia CIVIL Nº 140/2018, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 582/2017 de 09 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
ALBACETE
SECCION PRIMERA
Modelo: N00050
C/ SAN AGUSTÍN Nº 1 DE ALBACETE.
Tfno.: 967596558 /967596557 Fax: 967596501 /967596530
N.I.G. 02003 42 1 2015 0001139
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000582 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de ALBACETE
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000270 /2015
Recurrente: FUSBER CONSULTING SL
Procurador: MARIA ENCARNACION COLMENERO LOPEZ
Abogado: LLANOS FUSTER ACEBAL
Recurrido: REPARACIONES Y REFORMAS CASTILLO SLL
Procurador: ENRIQUE MONZON RIOBOO
Abogado: DARIO MARTÍNEZ GÍMENEZ
S E N T E N C I A NUM. 140-18
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Iltmos. Sres.
Presidente'
D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA
Magistrados
D. JOSÉ GARCÍA BLEDA
D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ
En Albacete a nueve de Mayo de dos mil dieciocho.
VISTOS en esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos nº 270/15 de Procedimiento
Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Albacete y promovidos por REPARACIONES
Y REFORMAS CASTILLO S.L.L., contra FUSBER CONSULTING S.L., cuyos autos han venido a esta
Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 28 de Marzo de

2017 por el Ilmo. Sr. Magistrado de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso la referida demandada.
Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 5 de abril de 2018.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y
PRIMERO.- Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda rectora de las presentes actuaciones condeno a Fuster Consulting S.L. a que abone a Reparaciones y Reformas Castillo S.L.L. la cantidad de 15.426,71 euros, sin hacer expresa condena de las costas procesales causadas a ninguna de las parte.-Que desestimando íntegramente la acción reconvencional ejercitada por Fuster Consulting S.L. absuelvo al demandado reconvencional, Reparaciones y Reformas Castillo S.L.L., de las pretensiones ejercitadas en su contra. Condenando al referido actor reconvencional al abono de las costas causadas.-MODO DE IMPUGNACIÓN: Mediante recurso de apelación, que se interpondrá ante el Tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente de la notificación de aquella. En la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna. Dicho recurso carecerá de efectos suspensivos, sin que en ningún caso proceda actuar en sentido contrario a lo resuelto ( artículos 456.2 y 458 L.E.C .).-Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.-El depósito deberá constituirse ingresando la citada cantidad en la cuenta de este expediente con número 0032/0000/17/0..../.., de la entidad SANTANDER, indicando, en el campo 'concepto', la indicación 'Recurso' seguida del código '02 Civil- Apelación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio, la indicación 'recurso' seguida del código '02 Civil-Apelación'.-En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones, la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.-Así por ésta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- Contr a la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por la demandada FUSBER CONSULTING S.L., representada por medio de la Procuradora Dª Encarnación Colmenero López, bajo la dirección de la Letrada Dª Llanos Fuster Acebal, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las partes por la demandante REPARACIONES Y REFORMAS CASTILLO S.L.L., representada por el Procurador D. Enrique Monzón Rioboo, bajo la dirección del Letrado D. Darío Martínez Giménez, se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los referidos Procuradores en las representaciones ya indicadas.

TERCE RO.- En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTO siend o Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone, en nombre y representación de la demandada, 'Fusber Consulting, S.L.', recurso de apelación contra la sentencia del Magistrado Juez de Primera Instancia nº 1 de Albacete de 28 de febrero de 2017 que estimó parcialmente la demanda interpuesta contra ella en nombre y representación de 'Reparaciones y Reformas Castillo, S.L.L.', condenándola a pagarle la cantidad de 15.426,71 €, y desestimó su reconvención.



SEGUNDO.- Con la demanda inicial se interesó la condena de la demandada a pagar a la actora la cantidad de 52.476,71 € que según la primera le debía por la construcción de una promoción inmobiliaria encargada por la segunda. La demandada se opuso alegando que a ella se le debía lo correspondiente a la aplicación de una cláusula penal que figuraba en el contrato concertado entre las partes por el retraso en la terminación de las obras, y además, que también se le debía el precio de una vivienda que la demandante había adquirido en la aludida promoción.

La postura de la demandada se tramitó como reconvención en virtud de lo acordado por este Tribunal en su auto de 3 de octubre de 2016 .

La sentencia estimó la reconvención en cuanto a la aplicación de la cláusula penal por retraso y la desestimó en cuanto a la obligación de la demandante de cumplir el contrato de compraventa. Es esta última decisión la que constituye el objeto de la apelación.



TERCERO.- Paralelamente al contrato de obra, según el cual la demandante se obligó a llevar a cabo la construcción de las viviendas, garajes y trasteros de la promoción, se firmó entre las partes un contrato que llamaron 'de reserva', por medio del que la constructora demandante se obligó a adquirir una vivienda con garaje y trastero concreta dentro de la promoción, por el precio de 158.000 € más IVA. Constando el compromiso en firme y estando concretados el precio y el objeto, es claro que se trataba de un contrato de compraventa. Ello no lo discuten los litigantes.

La demandada interesó en su escrito de contestación que se condenase a la demandante al cumplimiento del contrato, esto es al abono del precio pactado, más una indemnización por los intereses del préstamo hipotecario que tuvo que asumir al no otorgarse en el momento pactado la escritura de compraventa, más el importe del IBI que tuvo que pagar por la misma circunstancia, menos el importe de los alquileres que cobró respecto de dicha vivienda. Y con posterioridad, en la Audiencia Previa, en atención a que había vendido los inmuebles objeto del contrato de compraventa a un tercero, interesó la condena de la demandante no al cumplimiento del contrato, sino al pago de una indemnización por el incumplimiento, que concretó en la diferencia entre el precio pactado con la demandante y el precio de venta al tercero (101.300 €), más los intereses del préstamo hipotecario, más el IBI, menos el importe de las rentas cobradas por ella.

La sentencia recurrida entendió que el incumplimiento del contrato de compraventa no era achacable a la demandante, sino a la demandada reconviniente, y de ahí que desestimase las pretensiones de ésta última.

El Sr. Juez se basó en los siguientes datos: a) En la cláusula tercera del contrato 'de reserva' se pactó que la promotora retendría un 5% del importe de las facturas que la constructora fuera presentándole a medida que la construcción avanzase, y que el importe de esa retención quedaría en su poder a cuenta del pago del precio de la vivienda adquirida, y sin embargo tales retenciones nunca se hicieron por parte de la demandada.

b) Según la estipulación sexta, la escritura pública de compraventa se tenía que otorgar 'una vez terminada íntegramente la construcción en el plazo máximo de diez días desde el momento que (fuera) notificada y requerida la 'compradora' fehacientemente para ello' , debiendo la demandante comparecer ante el notario elegido por la demandada, siendo así que tal requerimiento nunca se produjo.

c) La demandada procedió en un momento dado a arrendar la vivienda objeto del contrato de compraventa de autos a un tercero, impidiendo con ello el cumplimiento del referido contrato, que establecía la obligación de la vendedora de entregar los bienes libres de cargas.

d) Finalmente, ya durante la tramitación del proceso, la demandada vendió los inmuebles a la entidad 'Buildingcenter, Sociedad Anónima, Sociedad Unipersonal.' e) No se ha identificado en qué se concreta el incumplimiento de la demandante.



CUARTO.- La demandada discrepa de la decisión descrita alegando, en primer lugar, que el incumplimiento de la demandante es el de su obligación de pagar el precio de la compraventa.

Según la recurrente, la demandante tenía que pagar el precio cuando se produjera la entrega de las llaves de la vivienda, y dice que tal entrega sí que se produjo.

La conclusión de que la obligación de pagar el precio era simultánea a la entrega de llaves la deduce la demandante de la cláusula tercera del contrato, que literalmente establece lo siguiente: ' Tercera: La 'compradora' es el representante de la empresa REPARACIONES Y REFORMAS CASTILLO. SLL, la cual, realizará la ejecución del inmueble referido según el CONTRATO DE EJECUCION DE OBRAS de fecha 28 de marzo de 2.007. En las estipulaciones es del contrato, se fijo una retención del 5% de las certificaciones, cantidades que por este contrato quedan a cuenta de la vivienda referida.

La diferencia de cantidades entre el precio de venta y las retenciones a cuenta, se satisfará a la entrega de llaves de la vivienda.' Frent e a ello debe decirse, en primer lugar, que no consta en modo alguno que la vivienda le fuera entregada a la compradora. La propia letrada de la demandada así lo reconoció en sus conclusiones en el juicio. De hecho, intentó justificar la razón por la que tal entrega no se produjo.

Ademá s, en segundo lugar, como se ve, la cláusula tercera no está destinada a regular la forma en que el cumplimiento del contrato debía producirse, con la transmisión del bien y la garantía en su caso del pago del precio. A ello se refería la cláusula sexta, manejada en la resolución recurrida: 'Sext a: La escritura pública de compraventa y entrega de lo vendido se otorgará una vez terminada íntegramente su construcción en el plazo máximo de 10 días desde el momento que sea notificada y requerida la 'compradora' fehacientemente para ello, dentro del tope o plazo máximo indicado. La escritura se otorgará por las partes ante el notario que designe la promotora.

En el supuesto de no comparecer a tales efectos en el lugar en que sea convocada, desde la fecha de la convocatoria, estará obligada la 'compradora' a atender las amortizaciones del principal en intereses del 6% pendientes de pago de lo pactado, todo ello sin perjuicio de indemnización al 'vendedor' por los daños que tal omisión produjese al mismo. También si dicha escritura se formalizara antes de que el vendedor hubiese cobrado la totalidad del precio de la compraventa la parte pendiente de pago quedará garantizada con cláusula resolutoria expresa.' La lectura combinada de ambas cláusulas lleva a la conclusión de que primero debía otorgarse la escritura, con garantía, en su caso, del pago del resto del precio mediante condición resolutoria expresa, y después tenía que procederse a la entrega de llaves, siendo en este segundo momento cuando ya tenía que abonarse el resto del precio si es que no se había hecho con anterioridad.

Lo que no establecía el contrato era la obligación de pagar el precio simplemente con la posesión de la vivienda. Era necesario que se hubiera otorgado además la escritura, y la misma no se otorgó porque la demandada no requirió a la demandante para hacerlo, con designación de notario.

Ello es así con independencia de que esa falta de requerimiento fuera en realidad beneficiosa para la demandante, al verse liberada con ello de la obligación que le imponía el contrato de compraventa de pagar un precio que por virtud de la crisis inmobiliaria había quedado desfasado por excesivo.



QUINTO.- También sostiene la apelante que la declaración testifical del asesor contable de la demandante, junto con el documento nº 3 de su contestación a la demanda, acreditan que al menos hasta 28 de enero de 2013 (fecha del último correo electrónico que remitió a una entidad bancaria solicitando financiación para su cliente de cara al pago de la liquidación) ambas partes consideraban válidos y eficaces ambos contratos, tanto el de obra como el de compraventa.

Ello puede compartirse, pero sigue sin verse en qué consistió el incumplimiento de la demandante. Era la demandada la que tenía que requerir a la actora para el otorgamiento de la escritura, y tal requerimiento no se produjo. Lo que esas pruebas revelan es la intención de la demandante de cumplir el contrato.

Sobre la inexistencia del requerimiento, el representante legal de la demandada dijo en prueba de interrogatorio que se debió, de un lado, a las buenas relaciones existentes entre las partes, y de otro, a que la actora no lograba obtener financiación para afrontar el pago del precio de la compraventa, pero ni una cosa ni otra están acreditadas. Además, como se ve, el pago íntegro del precio no era un requisito para el otorgamiento de la escritura, pues estaba previsto que se garantizase su abono aplazado con una condición resolutoria.



SEXTO.- Respecto de la no realización de las retenciones del 5 % sobre el importe de las facturas emitidas por la demandante en el contrato de obra, la recurrente se queja de que esa cuestión no fue esgrimida por la demandante como causa de resolución.

En ello debe dársele la razón. Además, esa circunstancia no fue tenida en consideración por la demandante para tener por resuelto el contrato, pues mucho después de terminada la obra aún estaba en disposición de cumplirlo, tal y como resulta del anterior fundamento.

Pero no hay que olvidar que esa es sólo una de las causas por las que en la sentencia apelada se desestima la reconvención. Existen otros incumplimientos de la demandada de mayor trascendencia, como la falta de requerimiento o el arrendamiento de la vivienda o, finalmente, su venta.

SÉPTIMO.- El representante legal de la demandada dijo en el interrogatorio que el arrendamiento de la vivienda se llevó a cabo previo acuerdo con el representante de la demandante, y que incluso él hizo gestiones en una agencia inmobiliaria para tratar de alquilar o de vender la vivienda a un tercero, pero nuevamente falta la prueba sobre ello.

OCTAVO.- La Sala comparte las razones de la sentencia de primera instancia, a las que cabe añadir que la demandada no podía optar por la indemnización por incumplimiento después de haber instado la condena de la demandante al cumplimiento del contrato. El artículo 1124 del Código Civil así lo establece. El cambio de la pretensión sólo puede admitirse cuando el cumplimiento deviene imposible, y no hay en autos prueba de tal imposibilidad.

Proce de por todo ello la desestimación del recurso, con condena de la recurrente al pago de las costas de la apelación.

VISTO S los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de FUSBER CONSULTING S.L., contra la sentencia dictada en fecha 28 de Marzo de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Albacete , en los autos de Procedimiento Ordinario nº 270/15, confirmamos la referida resolución, condenando a la recurrente al pago de las costas de la apelación.

Contr a la presente resolución no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss.

de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Expíd ase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.