Sentencia CIVIL Nº 140/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 441/2017 de 09 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OVIEDO
SENTENCIA: 00140/2018
N10250
COMANDANTE CABALLERO Nº 3 - 3º 33005 OVIEDO
-
Tfno.: 985968730/29/28 Fax: 985968731
JCG
N.I.G. 33044 42 1 2017 0004770
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000441 /2017
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000464 /2017
Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S A
Procurador: MANUEL FOLE LOPEZ
Abogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ
Recurrido: María Angeles , Eusebio
Procurador: JOSE RAMON FERNANDEZ DE LA VEGA NOSTI
Abogado: JOSE ANTONIO CASTAÑON FERNANDEZ
SENTENCIA nº 140/18
RECURSO APELACION 441/17
TRIBUNAL
PRESIDENTE.
Ilmo. Sr. D. JOSE ANTONIO SOTO JOVE FERNANDEZ
MAGISTRADOS:
Ilmo. Sr. D. Guillermo Sacristán Represa
Ilmo. Sr. D. Javier Antón Guijarro
Oviedo, a nueve de abril de dos mil dieciocho.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 464 /2017, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA

N.6 de OVIEDO, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION 441 /2017, en los que aparece
como parte apelante BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S A, representado por el Procurador MANUEL
FOLE LOPEZ, asistido por la Abogada MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ, y como parte apelada Eusebio
y María Angeles , representados por el Procurador JOSE RAMON FERNANDEZ DE LA VEGA NOSTI,
asistidos por el Abogado JOSE ANTONIO CASTAÑON FERNANDEZ, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr.
D. Javier Antón Guijarro.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 15 de septiembre de 2017 en los autos referidos con cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procuradora D. Jose Ramón Fernández de la Vega Nosti, en la representación que tiene encomendada: 1.- Se declara la nulidad por abusiva de la quinta de la escritura de préstamo hipotecario formalizado entre las partes y de la posterior escritura de novación y ampliación del mismo, en lo relativo a los conceptos objeto de la presente Litis.

2.- Se condena a la entidad demandada al pago de 2.655,66 euros, más los intereses legales desde la fecha del abono de los mismos y hasta la presente sentencia y, desde la misma y hasta el completo pago, los previstos en el art. 576 de la LEC .

Las costas procesales se imponen a la parte demandada.'

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación y previos los traslados ordenados la parte apelada formuló escrito de oposición, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 9 de abril de 2018.



QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos , siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Javier Antón Guijarro.

Fundamentos

PRIMERO : Don Eusebio y Doña María Angeles suscribieron con el 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.' un contrato de préstamo hipotecario de fecha 20 junio 2008 en el que aparece inserta como cláusula quinta la siguiente: 'Gastos. Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la formalización, subsanación, modificación de este contrato, así como por la constitución, aceptación, conservación y cancelación de su garantía hipotecaria. Se entienden comprendidos los gastos de tasación del inmuebles, los aranceles notariales y registrales, los gastos de tramitación de escrituras, los derivados de la conservación del inmuebles hipotecado así como la prima y demás gastos del seguro de daños del mismo. También serán a cargo de la prestataria los tributos y gastos correspondientes a la formalización de otras garantías, incluso los afianzamientos personales prestados por terceros que en el futuro acuerden en aseguramiento de las obligaciones que se deriven de este contrato'. Este contrato fue objeto de novación y ampliación mediante la posterior escritura pública de 11 junio 2009.

La Sentencia de fecha 15 septiembre 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Oviedo en el Juicio Ordinario 464/2017 declara nula por abusiva la cláusula quinta de la escritura de préstamo hipotecario y de su posterior novación, condenando a la demandada BBVA al pago de la cantidad de 2.655,66 euros con los intereses correspondientes.



SEGUNDO : En el recurso de apelación presentado por la entidad 'BBVA, S.A.' se viene a alegar que la escritura de préstamo del 2008 es una subrogación por lo que la parte prestataria tuvo conocimiento de las condiciones del préstamo.

El motivo de apelación articulado en tales términos lo que viene a invocar en realidad es la existencia de una negociación individualizada respecto de la cláusula suelo, lo que excluiría el requisito de tratarse de una cláusula impuesta y con ello el carácter de condición general de la contratación ( art. 1 L.C .G.C).

El argumento así expuesto en el recurso de apelación no puede ser aceptado si tenemos en cuenta que no se ha articulado en este procedimiento actividad probatoria alguna encaminada a demostrar la afirmación que en él se contiene. Un supuesto semejante ha sido examinado por la reciente STS 17 enero 2018 a propósito de la modificación del interés remuneratorio en la subrogación del consumidor en el préstamo hipotecario del promotor, y en ella se dice que 'Incluso en el caso de que esa bajada del interés remuneratorio pudiera interpretarse como fruto de la negociación del consumidor con Caixabank, esa circunstancia no puede interpretarse como indicativa de que otras cláusulas del contrato, sobre cuya existencia ni siquiera se había informado al consumidor, hubieran sido negociadas...............La Audiencia Provincial aplica un concepto restrictivo del requisito de la «imposición» para concluir en el carácter negociado de la cláusula suelo, al considerar negociada una cláusula suelo por la simple razón de que el interés remuneratorio ha sido reducido al subrogarse el comprador de la vivienda en el préstamo suscrito originariamente por el promotor, lo que ha conllevado la bajada del «suelo» para evitar que quedara por encima del interés remuneratorio inicialmente fijado. Para que una cláusula pueda considerarse negociada en un contrato suscrito por un profesional o empresario con un consumidor es necesaria una prueba suficiente de los hitos en que el proceso de negociación se plasmó, a los que la sentencia recurrida no ha hecho referencia' .

Procede en definitiva el rechazo de este motivo del recurso.



TERCERO : En el siguiente motivo del recurso de apelación del BBVA se plantea que una cosa es la declaración de nulidad de determinada cláusula y otra distinta la consecuencia de condenar a la entidad bancaria al reintegro de cantidades que no ha percibido sino que fueron abonadas por los prestatarios a terceros como son el Notario, el Registro de la Propiedad y la gestoría interviniente en el determinados trámites tampoco se comparte.

La STJUE de 21 diciembre 2016 declara que 'elartículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula' .... . 'De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes'.

La cláusula cuya nulidad ahora se declara tenía por objetivo la distribución interna entre las partes contratantes de los gastos generados por el servicio de que se trata, sin que en ella tengan intervención los terceros acreedores por el precio de tales servicios, de manera tal que el restablecimiento del consumidor a la situación en que se encontraría de no haber tenido lugar la aplicación de la repetida cláusula debe conducir a preservar su total indemnidad, y ello mediante una corrección de aquella distribución de gastos, lo que solo se puede lograr en ese mismo ámbito interno de las partes contratantes haciendo recaer sobre la parte que provocó esta situación abusiva las consecuencias patrimoniales de tal actuar, restituyendo al consumidor la prestación que éste tuvo que desembolsar, evitando con ello un indeseable enriquecimiento injusto que de otra manera se estaría generando en la parte predisponente.



CUARTO : De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación presentado por el 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.' frente a la Sentencia de fecha 15 septiembre 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Oviedo en el Juicio Ordinario 464/2017, debemos acordar y acordamos CONFIRMARLA con imposición a la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

Dese el desti no legal al depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.