Sentencia CIVIL Nº 140/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 67/2018 de 06 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
OVIEDO
SENTENCIA: 00140/2018
N10250
C/ CONCEPCION ARENAL, 3 - 4ª PLANTA
Tfno.: 985968754 Fax: 985968757
N.I.G. 33037 41 1 2016 0001231
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000067 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de MIERES
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000375 /2016
Recurrente: Carlos
Procurador: JUAN PEROTTI ANTOLIN
Abogado: MARCO ANTONIO FERNANDEZ PINTADO
Recurrido: Demetrio
Procurador: PURIFICACION MARCOS GEGUNDE
Abogado: IGNACIO FERNANDEZ-JARDON FERNANDEZ
RECURSO DE APELACION (LECN) 67/18
En OVIEDO, a seis de Abril de dos mil dieciocho. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,
compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidenta, D. Jaime Riaza García y Dª
Marta Mª Gutiérrez García, Magistrados ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº 140/18
En el Rollo de apelación núm. 67/18 , dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el
número 375/16 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mieres, siendo apelante DON
Carlos , demandado en primera instancia, representado por el Procurador DON JUAN PEROTTI ANTOLIN y
asistido por el Letrado DON MARCO ANTONIO FERNANDEZ PINTADO y como parte apelada DON Demetrio
, demandante en primera instancia, representado por la Procuradora DOÑA PURIFICACION MARCOS
GEGUNDE y asistido por el Letrado DON IGNACIO FERNANDEZ-JARDON FERNANDEZ ha sido Ponente
la Ilma. Sra. Presidente, Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Mieres dictó Sentencia en fecha 21 de Noviembre de 2017 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'ESTIMO la demanda interpuesta por la procuradora Purificación Marcos Gegunde, en nombre y representación de Demetrio , frente a Carlos y CONDE NO a este a abonar a la actora la cantidad de 42.000 € más los intereses que legalmente procedan desde el 15 de junio de 2011.

Se imponen las costas procesales causadas a la parte demandada.'

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 04.04.2018.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia una vez que, tras la audiencia previa, por autos de fecha 9 de junio y 31 de julio, habían sido desestimadas las excepciones de litisconsorcio pasivo necesario e inadecuación de procedimiento, estimo en cuanto al fondo íntegramente la demanda en la que el actor ejercita como principal acción resolutoria, fundada en el incumplimiento por el demandado del acuerdo transaccional habido entre las partes que fue objeto de homologación judicial, en virtud de auto de fecha 10 de marzo de 2011, dictado por el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Oviedo , en el procedimiento de juicio ordinario núm.

350/2010, al que puso fin, y en virtud del cual ambos convinieron la disolución de la sociedad Pavimentos y Parquets Hermanos Sánchez S.L., de que eran participes al 50% por diferencias irreconciliables entre los mismos, mediante la adquisición por uno de ellos de todas las participaciones del contrario. A tal fin el hoy demandado, que era quien llevaba la administración, debía presentar una valoración económica que podía o no ser aceptada por el hoy actor y, de ser rechazada, la misma opción correspondería al demandado, quedando la sociedad avocada a su disolución si ninguno de ellos hacia uso de ese derecho de adquisición de las participaciones del contrario.

La razón de ser de la estimación de la pretensión reclamatoria del importe abonado por tales participaciones por el actor al demandado una vez ejercitada la opción, estriba en haber reputado acreditado la Juzgadora de Primera Instancia la existencia el incumplimiento imputable a este ultimo, en cuanto estimo que el acuerdo no incluía obligación alguna de afianzamiento de las garantías personales que el demandado había prestado a la sociedad, añadido unilateralmente por el mismo con posterioridad, asi como que aun cuando pudiera reputarse tal afianzamiento incluido como parte del precio fijado para la adquisición de sus participaciones, se habría el mismo cumplido por el actor, con el ofrecimiento que le realizo, finalmente no firmado por las partes, en fecha 31 de mayo de 2011. Concluyo asi que el incumplimiento si existió por parte del recurrente, dado que a pesar de cobrar los 42.000€ en que había fijado el importe de sus participaciones y obtener el compromiso de afianzamiento por parte del actor, no hizo efectivo el traspaso a este ultimo de las mismas, sino que procedió a acordar la disolución y posterior liquidación de la sociedad, cerrando asi la vía a la posibilidad de ejecución del acuerdo transaccional, evidenciado por el hecho de que la demanda de ejecución instada por el actor fue inadmitida por auto de fecha 3 de diciembre de 2015, acogiendo la oposición articulada por el demandado que se fundaba en la ausencia sobrevenida de objeto al ser inejecutable debido al hecho de haber sido disuelta y estar en fase de liquidación la citada sociedad.



SEGUNDO.- Recurre tal pronunciamiento el demandado en cuyo escrito de interposición además de reiterar las citadas excepciones de litisconsorcio pasivo necesario e inadecuación del procedimiento, ya en cuanto al fondo, insiste en la inviabilidad en este caso de la acción resolutoria por estimar improcedente la misma al tratarse de un acuerdo que fue objeto de homologación judicial y que tiene por ello el valor de cosa juzgada que no puede ser dejada sin efecto, sino es en virtud de un recurso de revisión o bien la posibilidad de recurrir a un proceso de ejecución en el que se establezca, ante la imposibilidad de llevarla a cabo por causa sobrevenida, la indemnización correspondiente.

En todo caso de estimar que la acción resolutoria procede, habría de tomarse en consideración a la hora de valorar el incumplimiento los acuerdos posteriores en que se incluía la obligación de afianzamiento para liberar las garantías personales del recurrente en obligaciones de la sociedad, que en este extremo se afirma habría sido incumplido por el actor, lo que determina, de acuerdo con la jurisprudencia que transcribe, la imposibilidad de ejercitar la acción resolutoria al existir un incumplimiento previo por su parte.

Se niega igualmente la procedencia de la acción de enriquecimiento injusto, también ejercitada en apoyo de la pretensión reclamatoria, en cuanto el desplazamiento patrimonial de la cantidad objeto de reclamación lo fue con causa en el acuerdo homologado, y su importe ingresado en el patrimonio de la sociedad en un momento en que no había sido resuelta judicialmente la incertidumbre de cual de ambos socios se alzaría como dueño, debido al incumplimiento por el actor de los avales, encontrándose por ello reconocida en su contabilidad como deuda de la mercantil en liquidación para con el actor.

Se invoca igualmente la doctrina de los actos propios en cuanto habiendo sido convocado el actor a todas las Juntas, y conociendo tal extremo de la incorporación de la citada cantidad objeto de reclamación al patrimonio de la sociedad, no asistió a las mismas, ni posteriormente impugno el acuerdo, siendo por ello su actual pretensión incompatible con esa conducta previa.

Por ultimo se denuncia la existencia de un error en la valoración de la prueba en cuanto para apreciar la existencia del incumplimiento que se le imputa solo ha tomado en consideración la Juzgadora de Primera Instancia el acuerdo transaccional objeto de homologación judicial y no el posterior de afianzamiento o liberación de avales, incumplido por el actor, que le impide su ejercicio asi como tampoco la pasividad de este ultimo frente al ingreso en el patrimonio de la sociedad de la cantidad objeto de reclamación.



TERCERO.- Respecto a las excepciones de litisconsorcio pasivo necesario e inadecuación de procedimiento, su rechazo procede, por los razonamientos que se contienen en el auto de fecha 2 de junio de 2017 (f. 407 y ss. de los autos) y el posterior que rechazo la reposición del mismo (f. 433), que son compartidos por esta Sala en su integridad. Basta con señalar al respecto para ratificarlos que según reiterada jurisprudencia del TS recogida entre otras en su sentencia de fecha 13 de octubre 2010 , la legitimación ad causam se determina en función de la relación existente entre una persona determinada y la situación jurídica en litigio, consistiendo la misma, según así lo ha declarado la jurisprudencia del TS entre otras en sus sentencias de 21 de abril de 2004 y 28 de febrero de 2002 , en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina la aptitud para actuar en el mismo como parte. En consecuencia, su determinación obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen, lo que exige atender al contenido de la relación jurídica concreta, pues será ésta, sobre la que la parte actora plantea el proceso, con independencia de su resultado, la que determine quiénes son las partes legitimadas, activa y pasivamente.

En este caso lo que se ejercita en la demanda es la resolución de un acuerdo firmado entre las partes que fue objeto de homologación judicial, acuerdo al que es por completo ajena la sociedad cuya intervención litisconsorcial se solicita, asi como el reintegro de la cantidad que en base al mismo fue entregada, no a la sociedad de que ambas partes eran socios sino al demandado, siendo por ello ajena a tal pretensión el destino posterior que este ultimo hubiera dado al efectivo que le fue entregado al mismo por el actor.

En definitiva el acuerdo transaccional tenia como únicos intervinientes en este caso al actor y al demandado y por ello la relación jurídico procesal, teniendo en cuenta los hechos que delimitan y fundamentan el objeto del proceso y la acción ejercitada en la demanda rectora, está bien constituida, que en eso es en lo que consiste la legitimación. Ello además de que como también tiene declarado la jurisprudencia del TS (por todas STS 19 de diciembre de 2007 ) lo característico del litisconsorcio, es que se trate de la misma relación jurídico-material sobre la que se produce la declaración, pues si no es así, si los efectos hacia un tercero se producen con carácter reflejo, por una simple conexión, o porque la relación material sobre la que se produce la declaración le afecta simplemente con carácter prejudicial, su posible intervención en el litigio no es de carácter necesario, de ahí que en este caso los efectos que pueda tener la reclamación instada frente a la sociedad, debido al hecho de haber integrado el demandado la cantidad objeto de reclamación en su patrimonio, al margen de derivarse de una actuación unilateral del citado, nunca justificarían esa situación litisconsorcial.

Respecto a la inadecuación del procedimiento, ya ha sido extremo resuelto no solo en los citados autos, sino en el precedente que desestimó la declinatoria fundada en la falta de competencia objetiva de fecha 7 de diciembre de 2016, y el posterior de 11 de enero de 2017 denegando su reposición. La improcedencia del proceso de ejecución de títulos judiciales ante el juzgado de lo Mercantil que homologó el acuerdo transaccional, en que se funda esta excepción, deriva del hecho de que en este procedimiento no se insta tal ejecución, entre otras razones porque ésta ya fue rechazada por el mismo juzgado acogiendo la oposición del propio recurrente, de imposibilidad sobrevenida por ausencia de objeto debido al hecho de haber sido disuelta la sociedad y encontrarse en fase de liquidación. Ello además de que en otro auto anterior del mismo Juzgado de lo Mercantil, de fecha 30 de enero de 2012 , confirmado por la Sección Primera de esta Audiencia en fecha 28 de septiembre siguiente (doc. 6 de la demanda a los f. 42 y ss. de los autos) ya se declaro la improcedencia de enjuiciar en esa fase de ejecución, cuestiones ajenas al contenido de la citada transacción, entre ellas las actuaciones de las partes hoy litigantes, relacionadas con la introducción en el citado acuerdo de prestaciones complementarias, cual el pacto sobre exigencia de avales, en que se funda toda la oposición a la acción resolutoria ejercitada en la demanda rectora, remitiendo a las partes al declarativo correspondiente.

En la demanda por ello lo que se solicita es una pretensión en todo autónoma e independiente a la ejecución de la transacción, no otra que la procedencia de la resolución de la misma, fundada en el incumplimiento imputable al demandado o la doctrina del enriquecimiento injusto o reclamación del cobro de lo indebido, todas de naturaleza netamente civil, cuya competencia por razón de la metería no esta además incluida en el listado de materias que el art. 86.ter atribuye al Juzgado de lo Mercantil.



CUARTO.- En cuanto a la improcedencia de la resolución del acuerdo transaccional que se invoca igualmente en apoyo de esta excepción de inadecuación de procedimiento, y que igualmente se extiende en relación al fondo del asunto, fundada en el efecto de cosa juzgada del acuerdo transaccional homologado, ambas se rechazan, en cuanto tal efecto, no impide el ejercicio de la acción resolutoria ejercitada con carácter principal en la demanda. La Jurisprudencia del TS tiene declarado con absoluta reiteración (por todas STS 17 de julio de 2008 ), que la transacción, según dispone el artículo 1809 del Código Civil , ' es un contrato por el cual las partes, dando, prometiendo reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocación de un pleito o ponen término al que había comenzado' concepto que aparece integrado por dos elementos: 1º) La res dubia o derecho discutido que comporta una controversia jurídica caracterizada por su incertidumbre, haya llegado o no a alcanzar estado judicial ( sentencias de 16 mayo 1991 y 13 octubre 1997 ) y 2º) Las recíprocas concesiones o sacrificio de los supuestos derechos o pretensiones, que han de darse por ambas partes ( sentencias de 6 noviembre 1993 , 30 junio y 29 octubre 2001 )' . Partiendo de esa naturaleza contractual, la eficacia de cosa juzgada que el art. 1816 del Código Civil atribuye a la transacción entre las partes, ha sido interpretada igualmente por la jurisprudencia del TS (sentencias de 30 de enero de 1999 y 5 de abril de 2010 , ambas con amplia cita de precedentes), en el sentido de que los efectos se concretan y manifiestan 'en el absoluto respeto a la nueva situación y en el escrupuloso cumplimiento de las obligaciones fijadas en la transacción, pero sin que esto quiera decir que tales obligaciones, en orden a su cumplimiento o incumplimiento, se rijan por normas distintas a las establecidas con carácter general'. La segunda de las citadas sentencias, insiste en esa compatibilidad argumentando al respecto ' que la transacción no puede identificarse totalmente con los efectos de la cosa juzgada propia de las sentencias firmes ( SSTS de 28 de septiembre de 1984 , 10 de abril de 1985 y 14 de diciembre de 1988 ) y que la imposibilidad de replantear las cuestiones transigidas no implica que la transacción sea invulnerable, ya que puede impugnarse su validez y eficacia, dejándola sin efecto y reavivando la situación jurídica anterior. La interpretación del artículo 1816 CC (LA LEY 1/1889) ha de hacerse sin mengua de la naturaleza contractual propia de la transacción ( STS de 8 de julio de 1999, RC n.º 3614/1994 )'.



QUINTO.- Ya en cuanto al fondo, la intima conexión de todos los motivos de impugnación, posibilitan en este caso su enjuiciamiento conjunto, ya que no en vano con todos ellos lo que se sostiene es que en este caso ha existido un incumplimiento previo por el actor de las obligaciones asumidas en el acuerdo transaccional y el posterior que se invoca novatorio, que imposibilitaría al mismo el ejercicio de la acción resolutoria que como principal se articula en la demanda.

Lo que debe determinarse es si efectivamente existió o no en este caso incumplimiento imputable al demandado que justifique la resolución del contrato, pues solo si la respuesta es afirmativa procedería el acogimiento de la pretensión de reintegro e indemnizatoria deducida en la demanda.

Esto ultimo es asi porque la existencia de causa resolutoria imputable a la contraparte, se configura en nuestro derecho como un presupuesto ineludible de la obligación de indemnizar, pues ésta no tiene un carácter autónomo, sino subordinado a la declaración judicial de procedencia de la facultad resolutoria ejercitada extrajudicialmente, conforme asi lo tiene declarado con absoluta reiteración la jurisprudencia del TS (sentencia de 28 de julio de 1997 ), recordando igualmente, entre otras muchas, en su sentencia de 8 de octubre de 2008 , con amplia cita de precedentes, que la parte que no ha cumplido el contrato no puede pedir la resolución del mismo por incumplimiento de la otra ni solicitar la indemnización de daños y perjuicios. La facultad resolutoria que el art. 1124 del CCivil reconoce en las obligaciones reciprocas, solo corresponde asi aquel de los contratantes que no haya incumplido previamente las obligaciones que le correspondían, salvo si ello ocurriera como consecuencia y respuesta al incumplimiento anterior del otro, es decir que la conducta de la contraparte sea la que motiva el derecho de resolución de su adversario, liberándole de sus obligaciones.



SEXTO.- Ciertamente la existencia o no de incumplimiento culpable en el demandado hoy recurrente, exige en este caso determinar previamente el contenido y alcance de las obligaciones asumidas en el acuerdo transaccional y en su caso en los posteriores novatorios o complementarios del mismo. Ahora bien, siendo ello asi, un nuevo examen y valoración conjunta de la prueba obrante en autos, esencialmente documental, lleva a esta Sala a compartir en su integridad el relato de hechos que se detalla en el fundamento de derecho segundo de la sentencia de primera instancia al ser el mismo fiel reflejo de las incidencias surgidas entre las partes tras el auto de homologación del acuerdo cuya resolución se pretende, relato histórico que además concuerda sustancialmente con el también relato de hechos que ya recogía el Auto dictado por la Sección Primera de esta Audiencia de fecha 28 de septiembre de 2012 . No existe por ello error alguno en la valoración de la prueba en cuanto la Juzgadora de Primera Instancia lejos de obviar los pactos novatorios subsiguientes a la misma, los refleja expresamente al igual que la actuación posterior a los mismos llevada a cabo por las partes, de la que resulta, como bien se concluye en el fundamento de derecho cuarto, que se comparte en su integridad por esta Sala y da aquí por reproducido pues cualquier reiteración al respecto seria redundante, que mientras el actor no solo ejercitó la opción de compra de las participaciones del recurrente, dentro de plazo, consignando y poniendo a su disposición el precio que había fijado, sino que se comprometió, ante la imposibilidad de liberar los avales de la sociedad que exigían el consentimiento del Banco acreedor, a garantizarlas personalmente en la forma que unilateralmente había sido introducida por el propio recurrente en el documento de valoración.

Fue asi el demandado el que incumplió los citados acuerdos, en cuanto pese a cobrar el importe de sus participaciones y obtener del actor el compromiso de afianzamiento, lejos de hacer efectivo el traspaso de sus participaciones, procedió, en un momento en que propiamente ya no era socio, a la disolución de la sociedad, nombrándose liquidador, y haciendo con ello inviable, la posibilidad de instar la ejecución judicial del acuerdo homologado judicialmente. Tal incumplimiento de la obligación principal de trasmisión de sus participaciones al actor, justifica la resolución del citado acuerdo, y la reclamación de daños y perjuicios fundada en el mismo, que se traduce en este caso en la obligación por parte del demandado de devolución del precio que le fue abondo por el actor con sus intereses legales.

Los efectos que ello pueda tener en la actuación posterior llevada a cabo por el recurrente, de disolución de la sociedad y liquidación de la misma, no obstan a esa procedencia de la resolución del acuerdo transaccional y consiguiente reintegro del precio de sus participaciones que le fue abondo al recurrente por el actor, y en su caso, habrán de ser dirimidos, al igual que las consecuencias de la ausencia del actor a las Juntas en que se acordó la disolución y liquidación de la sociedad, por las partes en otro proceso, pues lo que parece evidente es que de esta ultima conducta del actor, no puede deducirse sin mas la existencia de un acto propio de convalidación por su parte, de la transferencia a la sociedad del precio que le había pagado el actor por sus participaciones, mas de un año después, al no reunir los requisitos que la jurisprudencia tiene establecido al respecto. Estos se resumen entre otras muchas en la STS 6 de octubre de 2015 , en la que recuerda que esta doctrina de los actos propios '...tiene su fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe ...pues se falta a la buena fe en sentido objetivo, es decir, como exigencia de lealtad y honestidad en los tratos y en el ejercicio de los derechos ( artículo 7.1 Código Civil ) cuando se va contra la resultancia de los propios actos..., pero ello exige que los actos propios que se invoca sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar , esclarecer, modificar o extinguir una determinada situación que afecta jurídicamente a su autor, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca, de modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción, con el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior ( Sentencias de 9 de mayo de 2000 , 27 de febrero , 16 de abril y 24 de mayo de 2001 , 25 de enero de 2002 entre otras muchas), por lo que no es de aplicación cuando los precedentes fácticos que se invocan tienen carácter ambiguo o inconcreto ( Sentencias de 23 de julio de 1997 y 9 de julio de 1999 ) o carecen de trascendencia para producir el cambio jurídico (Sentencias de 28 de enero de 2000 , 7 de mayo de 2001 , 25 de enero de 2002 ) y, aún menos, cuando el cambio de actitud obedece a una reacción ante nuevos hechos o actos, que es lo que aquí sucede en cuanto tras la imposibilidad de hacer efectivo el acuerdo transaccional debido a la actuación posterior llevada a cabo por el demandado, la única opción que resta al actor para recuperar lo abonado por sus participaciones, que nunca le entrego, es instar la resolución del citado acuerdo con el consiguiente reintegro de la cantidad abonada al demandado y no a la sociedad, tanto mas cuando no consta siquiera conociera ese trasvase del precio pagado al demandado por este ultimo a las cuentas de la sociedad, en cuanto no figuran en ninguno de los documentos que se aportan con la contestación, referidos a la contabilidad de esta ultima, reflejada en las Actas de las Juntas, a las que convocado no acudió el demandado.

SEPTIMO.- Las razones precedentes, unidas a las que se contienen en la sentencia de primera instancia, que se asumen en su integridad y dan aquí por reproducidas, determinan el rechazo del recurso y con ello la obligada imposición de las costase causadas en esta alzada al recurrente, de conformidad con el principio general del vencimiento del art. 398.1º en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por DON Carlos contra la sentencia dictada en autos de juicio civil Ordinario que con el número 375/2016 se siguieron ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Mieres. Sentencia que se confirma con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.