Sentencia CIVIL Nº 140/2018, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 83/2018 de 28 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección 2a Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.2)
Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1, pl. 5a - Girona - C.P.: 17001
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FAX: 972942373
EMAIL:aps2.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1702242120168120789
Recurso de apelación 83/2018 -2
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de La Bisbal
d'Empordà
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 346/2016
Parte recurrente/Solicitante: Carlos José , Emma
Procurador/a: ESTHER SIRVENT CARBONELL, ESTHER SIRVENT CARBONELL
Abogado/a: Anna Artalejo
Parte recurrida: CAN PATXEI, SL
Procurador/a: Immaculada Biosca Boada
Abogado/a: Carlos Balbin Valenti
SENTENCIA Nº 140/2018
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE
D. Jose Isidro Rey Huidobro
MAGISTRADOS
Dª. MARIA ISABEL SOLER NAVARRO
D. JAUME MASFARRÉ COLL
Girona, 28 de marzo de 2018

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 30 de enero de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 346/2016 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de La Bisbal d'Empordà a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. ESTHER SIRVENT CARBONELL, en nombre y representación de D. Carlos José y Dña. Emma contra Sentencia de 18 de abril de 2017 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Dña. IMMACULADA BIOSCA BOADA, en nombre y representación de CAN PATXEI, SL.



SEGUNDO . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'DESESTIMO INTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por DON Carlos José Y DOÑA Emma ; representados por la Procuradora de los Tribunales ESTHER SIRVENT CARBONELL, y asistidos por la letrada ANNA ARTALEJO RUBIO, contra CAN PATXEI S.L. representada por el Procurador de los Tribunales INMACULADA BIOSCA BOADA y asistida por el letrado CARLES BALBÍN VALENTÍ con expresa condena en costas a la actora.'.



TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 05/03/2018.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Jose Isidro Rey Huidobro.

Fundamentos

PRIMERO .- Se ejercita en la demanda la acción de cumplimiento contractual basada en el Pacto Tercero del contrato de compraventa suscrito entre los actores y la entidad UNI HOTEL, S.L. (en la actualidad CAN PATXEI S.L.), relativo a la planta baja del edificio EDEN de la Calle Victor Concas nº 17 de la localidad de L'Estartit (Torroella de Montgri), que data de 11 de diciembre de 1999.

En dicho contrato otorgado en escritura pública, se introduce un pacto de este tenor: '

TERCERO.- PACTOS ESPECIALES RELATIVOS A LA COMPRAVENTA.

1º.- VOLADIZOS.- Respecto a las terrazas en voladizo que actualmente existen en las distintas plantas del hotel ubicado sobre la finca vendida y que se sitúan en la fachada del edificio en su proyección sobre la calle Victor Concas, actualmente propiedad de la sociedad vendedora, se compromete esta frente a los compradores a efectuar las obras que sean necesarias para el refuerzo de la estructura de las mismas, y que resulten del correspondiente informe técnico, que se solicitará al efecto.' La parte del inmueble que seguía perteneciendo a la sociedad vendedora, - las tres plantas superiores del edificio-, fue vendida en 27 de enero de 2006 a un tercero, la Sociedad 'SANT GREGORI RESIDENCIAL S.L.', introduciendo en la escritura de compraventa un pacto especial de RESPONSABILIDAD, que dice así: 'La VENDEDORA asume la responsabilidad de cualquier obligación, contrato, pacto o compromiso escrito o verbal entre la VENDEDORA y cualquier tercero referente a la finca objeto de la presente escritura o a la explotación hotelera que en ella se ha venido desarrollando, con la obligación de mantener indemne a la compradora de cualquier reclamación derivada de alguna de estas cuestiones.

Especialmente, se hace responsable de las posibles reclamaciones derivadas del pacto especial relativo a los voladizos, estipulado en la escritura pública de compraventa otorgada por UNI-HOTEL, S.L. a favor de los consortes Dn. Carlos José y Dña. Emma , ante el Notario de Torroella de Montrgrí Don Guillermo Colomer Lloret, el día 11 de diciembre de 1999, número 794 de protocolo.' Y el 17 de enero de 2012, dicha mercantil compradora SANT GREGTORI RESIDENCIAL S.L., la vendió a su vez a la sociedad DABIMAVASE, S.L., sin reserva de responsabilidad alguna.

Alegada por la parte demandada la improcedencia de las pretensiones de la demanda por extinción de la obligación, debida a la pérdida de la cosa que ahora pertenece a un tercero y su inexigibilidad por incumplimiento de la condición de falta de informe técnico al que se sometía el compromiso de refuerzo estructural, son acogidos en la sentencia los motivos de oposición, interponiendo recurso de apelación la parte demandante, alegando una serie de motivos que a continuación se analizan.



SEGUNDO .- En primer lugar y por el orden en que se exponen en el recurso, se analizan los argumentos de oposición, basados en una errónea valoración de la prueba y de la aplicación del derecho, alegándose como primer motivo que no se ha producido la pérdida de la cosa debida objeto de la compraventa.

Sostiene el recurso, no sin razón, que los argumentos de la sentencia en el sentido de que el cumplimiento de la obligación de reforzamiento estructural de los voladizos era exigible mientras hubiese sido requerido su cumplimiento durante el tiempo de su vigencia, circunscrito al periodo transcurrido entre la firma del contrato inicial (11 de diciembre de 1999) y la extinción del mismo por venta y pérdida de la cosa (el 21 de enero de 2006), no son aplicables al caso, porque no concurren los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente para afirmar que en nuestro caso se da la 'pérdida de la cosa debida', art. 1156 CC , ni tampoco la prestación resulta legal o físicamente imposible.

Ciertamente, cuando la cosa en la cual se había de materializar la obligación de hacer, (la parte de la edificación en la que el vendedor se obligaba a reforzar la estructura de los voladizos, la cual quedaba bajo su titularidad), pasó a pertenecer a un tercero y de este a otro, tras una nueva transmisión, se produjo una imposibilidad jurídica de llevar a cabo la prestación de hacer, pues al haber pasado a un tercero la propiedad de la cosa en la que se tendría que llevar a cabo la obra comprometida, sin reserva ni mención alguna a aquella obligación, (que sí se hizo en la primera transmisión), no se puede invadir la facultad de dominio imponiendo al nuevo propietario una intervención constructiva en cuyo pacto no intervino y que puede no ser de su interés.

Y en todo caso se necesitaría de su autorización, cuando se trata de alguien ajeno al procedimiento en el cual no es parte.

Por lo tanto nos encontramos ante un supuesto en que por causa imputable a la parte vendedora al haber dado lugar a la situación creada, (vendió una parte de la edificación asumiendo un compromiso de refuerzo estructural y vendió el resto del edificio a un tercero sin haber cumplido con aquel), el objeto del contrato ha devenido legalmente irrealizable, sin que por ello la prestación del deudor haya llegado a ser imposible, puesto que si bien no se puede imponer la realización de la obligación de hacer al nuevo propietario, sí que la prestación puede transformarse en la indemnización pecuniaria de daños y perjuicios derivados del incumplimiento, que es lo que de forma subsidiaria se está pidiendo en la demanda, lo cual es excluyente de su liberación de responsabilidad, cuestión que ha de reconducirse a las consecuencias del incumplimiento contractual.

Y es que a la obligación de hacer, al convertirse en una obligación pecuniaria por equivalencia, de indemnización de daños y perjuicios, le es de aplicación la doctrina que otorga a las deudas pecuniarias una fisonomía jurídica especial, ya que al tratarse de una obligación genérica por excelencia, al existir siempre el dinero como tal, no se le puede aplicar la imposibilidad sobrevenida de la prestación, pues el género nunca perece, y por ello, como señala la STS de 17 de enero de 2013 , el artículo 1182 CC contempla la hipótesis de entregar una cosa determinada y el art. 1184 la de una obligación de hacer, ambos referidos a la pérdida de la cosa debida como causa de extinción de la obligación de entregarla, y a la liberación del deudor cuando la prestación de este resultase legal o físicamente imposible, lo que se compadece mal cuando lo pretendido es reclamar el pago de una suma de dinero, siendo el dinero una cosa genérica sujeta a la regla de que el género nunca perece, criterio reiterado en la STS de 19 de mayo de 2015 .

Consecuentemente, debe ser revocada la sentencia en el extremo que mantiene que al perder la vendedora aquí demandada la propiedad de los pisos superiores, y por lo tanto también la propiedad sobre las terrazas en voladizo, ya no tiene ninguna obligación de reparar.

En primer lugar la demandada no pierde, sino que transmite onerosamente la propiedad de las plantas superiores, dando lugar a la situación actual que efectivamente impide jurídicamente su condena a llevar a cabo la obra de refuerzo estructural. Pero siendo él responsable de la actual situación, aunque no se le pueda condenar a la realización de obras en un inmueble perteneciente a terceros ajenos a esta Litis, sí que puede cumplir la obligación por su equivalente económico, mediante la indemnización de daños y perjuicios que de forma subsidiaria se peticiona en la demanda.



TERCERO. - El otro motivo de desestimación de la demanda se basa en que no se habría cumplido el acontecimiento al que se somete la obligación asumida frente a los compradores de efectuar las obras que sean necesarias para el refuerzo de la estructura de las terrazas en voladizo, que consistía en la presentación del correspondiente informe técnico sobre la necesidad del reforzamiento de la estructura.

En realidad, no es que se introdujera el pacto de los voladizos de forma desinteresada, como argumenta el recurso, sino que ante la existencia de fisuras apreciables en el frontal exterior de las terrazas de las plantas superiores, cuyo origen podía ser diverso y no se conocía, la reparación la venía a asumir el vendedor si la causa de las mismas era debida a deficiencias estructurales que necesitaran su reforzamiento.

Existe por tanto un componente de aleatoriedad en la cláusula de realización de obras, circunscrito al carácter estructural de unas deficiencias y a su necesidad de reparación mediante el refuerzo de la estructura.

Al margen de las declaraciones de la parte demandante, puesto que ella es la que alega la existencia de los informes técnicos y su remisión a la parte demandada a fin de recabar la realización de las obras de estructurales, a esta parte le corresponde demostrar la certeza de sus afirmaciones.

Y respecto al primer informe técnico encargado por él, que data de 17 de junio de 1999, elaborado por el Ingeniero Industrial Dn Fausto , en el mismo no se advierten defectos estructurales en los voladizos que necesiten su refuerzo, pues la recomendación de una actuación de reparación y saneamiento en un término breve de # años, no viene fundada en problemas estructurales y la reparación y saneamiento aconsejada se debe a unos tramos de grietas en los revestimientos.

La otra recomendación es de una inspección exhaustiva de la estructura en un término de medio año, pero sin objetivar defectos estructurales de necesaria reparación, pues incluso el resultado de los ensayos efectuados del material, resultó negativo.

El siguiente Informe técnico sobre el estado estructural del edificio, emitido a instancia de la parte actora por el arquitecto técnico Sr. Indalecio en fecha 7 de junio de 2006, en relación con la afirmación de la inseguridad de la estabilidad de los balcones como consecuencia del posible vuelco de las terrazas en voladizo, dice ' no se ha podido apreciar ningún tipo de anomalía estructural que nos haga pensar que existe este problema. A pesar de todo, para asegurar la estabilidad de la estructura, dado que se trata de un edificio antiguo, se habría de proceder a un cálculo estructural de hipótesis de carga o si se considera conveniente, realizar la correspondiente prueba de carga' (traducido).

La entrega de estos dos informes por parte de los aquí actores a la vendedora demandada, por eso los tiene en su poder, no movieron a esta a realizar obras de refuerzo en los voladizos, porque los documentos técnicos no contemplaban esa necesidad. Y si la parte compradora, aquí demandante, no procedió a exigir en forma la ejecución del refuerzo estructural, en base a dichos informes, se deduce que fue porque en los mismos no se contemplaba la necesidad de dicha obra, que constituía la premisa para llevarla a cabo.

De hecho el requerimiento de 27 de septiembre de 2005 que se aporta con la demanda y que la parte demandada niega haber recibido, (no se acompaña documento acreditativo de la entrega), es anterior al último informe de 7 de junio de 2006, lo cual permite inferir que la parte actora recabó este nuevo informe tras la supuesta petición al vendedor, para justificar la petición de la reparación estructural, entregándoselo al vendedor que, ante el resultado de inexistencia de problemas estructurales en los voladizos, no procedió a su reparación estructural, sin que por la parte demandante compradora conste petición formal de reforzamiento estructural hasta el requerimiento notarial de 26 de junio de 2013, tampoco acompañado de informe técnico en el cual constasen las deficiencias estructurales de las terrazas en voladizo, requerimiento que fue contestado de adverso advirtiendo de los motivos de la negativa a la realización de la obra.

Y el siguiente paso de los comparadores fue la interposición de la demanda iniciadora del presente procedimiento en 21 de julio de 2016, sin venir acompañada de otro informe técnico que un 'Presupuesto de refuerzo de voladizos con pilares de hierro', bajo el epígrafe de un nombre comercial, fechado en 06/06/2016, sin firma, sin identificación personal de su autor, y sin indicación de la cualidad profesional de quien lo ha elaborado, que además de no cubrir la exigencia de un informe técnico, - se entiende que emitido por facultativo o especialista en el sector -, no revela la existencia de deficiencias estructurales de necesario refuerzo, presupuesto al que quedaba circunscrito el compromiso reparador de la parte, como resultado del correspondiente informe técnico en el que así se constate.

Una cosa es la decisión de la Comunidad de Propietarios del edificio, de realizar obras destinadas a asegurar la estabilidad de las terrazas en voladizo, al apreciarse fisuras horizontales y caída del revestimiento externo en el frontal de las terrazas, y otra diferente que se hayan constatado deficiencias estructurales dieciséis años después de la compraventa del local por los demandantes, informadas técnicamente, cosa que no se ha producido, por mucho que se intente sostener lo contrario en el recurso con valoraciones hipotéticas y conjeturas que este tribunal no comparte.

Por todo ello, debe ser desestimado este motivo del recurso, ya que los requisitos relacionados por el órgano 'a quo' para el cumplimiento de los presupuestos a que quedaba condicionada la obligación de realización del refuerzo estructural, eran la necesidad de las obras de refuerzo estructural y la realización de un informe técnico que así lo determine; no habiéndose acreditado dichas premisas, lo procedente es el rechazo de la apelación, recordando que si la parte actora es la que alega la concurrencia de las condiciones para la estimación de los pedimentos de la demanda, ella es la que tiene la carga de demostrar los hechos en que se basan.

En el presente caso, los presupuestos indicados en la sentencia, al ser alegados por la parte actora como motivadores del acogimiento de la acción ejercitada, han de ser demostrados por ella, de forma que aunque el pacto contractual no especificara quien debía realizar el informe acreditativo de la necesidad estructural, ha de entenderse que la parte que invoca el efecto de la cláusula, es quien debe acreditar las premisas a la que queda sujeta su eficacia.



CUARTO .- En cuanto a la acción de indemnización de daños y perjuicios, basada en el art 1101 del C.C . que subsidiariamente se ejercita en la demanda y sobre la que no se pronuncia la sentencia de primera instancia, ya se ha argumentado al respecto en esta sentencia, rechazando la imposibilidad de su obtención.

Pero toda vez que no se han cumplido los presupuestos que se desprenden de la cláusula contractual, de los cuales depende el surgimiento de la obligación de refuerzo estructural, no puede tampoco prosperar la pretensión indemnizatoria en que se convierte la imposibilidad legal de realización de las obras, por lo que debe ser también desestimado este motivo del recurso.



QUINTO .- Respecto a la condena al pago de las costas, el art. 394.1 LEC establece una salvedad al principio general del vencimiento objetivo que informa dicho precepto, que es la existencia de serias dudas de hecho o de derecho apreciadas por el tribunal.

En el caso examinado, aprecia este tribunal que efectivamente concurren dudas de hecho lo suficientemente poderosas como para no hacer una especial imposición de las costas en la primera instancia, art. 394.1 LEC , pues la incertidumbre sobre la naturaleza de las deficiencias que aquejan a las terrazas en voladizo, que requerían de un informe de especialistas para ser despejada, hacen que la cuestión sometida, que no ha resultado desvelada definitivamente en cuanto a ese extremo, justifique la no especial imposición de la costas de la primera instancia, acogiéndose por ello este último motivo del recurso.



SEXTO .- La parcial estimación del recurso de apelación conlleva la no especial imposición de las costas de esta instancia, conforme al art. 398.2 de la LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por el Procuradora Dña. ESTHER SIRVENT CARBONELL, en nombre y representación de D. Carlos José y Dña. Emma , contra la Sentencia de fecha 18 de abril de 2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de La Bisbal d'Empordà dictada en los autos de Procedimiento Ordinario nº 346/2016, de los que el presente rollo dimana, revocamos parcialmente dicha resolución en el extremo que condena al pago de las costas de la primera instancia.

Y en su lugar, no se hace condena al pago de las costas de la primera instancia.

Se confirman los restantes pronunciamientos del Fallo de la Sentencia apelada.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas de esta apelación.

Devuélvase el depósito efectuado para recurrir.

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000 , contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya solamente si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los artículos 468 y siguientes de la misma norma , siempre que concurra aquel interés casacional exigido por el recurso de casación y se formule de manera conjunta con este; dichos recursos deberán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez firme, remítanse las actuaciones originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.