Sentencia CIVIL Nº 140/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 4, Rec 68/2018 de 11 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN CUARTA
ROLLO Nº 68/18
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
Nº 6 DE GRANADA
PONENTE SR. MOISÉS LAZÚEN ALCÓN
SENTENCIA Nº 140
ILTMOS. SEÑORES:
PRESIDENTE
D. ANTONIO GALLO ERENA
MAGISTRADOS
D. MOISÉS LAZÚEN ALCÓN
D. JUAN FRANCISCO RUIZ RICO RUIZ
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En la ciudad de Granada a once de mayo de dos mil dieciocho. La Sección Cuarta de esta
Iltma. Audiencia Provincial, ha visto, en grado de apelación los precedentes autos de PROCEDIMIENTO
ORDINARIO 1134/16, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número 6 de Granada, en virtud de
demanda de ORBITAL CONTROL S.L. , representado en esta instancia por el Procurador/a Sr/a HIDALGO
OSUNA y asistido del Ltdo. Sr/a DON JULIO JAVIER MARTÍ ANGULO, contra INSTALACIONES DE
TENDIDOS TELEFÓNICOS S.A. , representado por el Procurador/a Sr/a REINOSO MOCHON en esta alzada
y asistido del Ltdo. Sr/a DON MIGUEL GARCÍA CASAS.
Aceptando como relación los 'Antecedentes de Hecho' de la sentencia apelada, y

Antecedentes

PRIMERO .- La referida sentencia, fechada en 17-10-2017 contiene el siguiente fallo: ' FALLO SE ESTIMA PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta a instancia de la entidad mercantil 'ORBITAL CONTROL SL', frente a la entidad mercantil 'INSTALACIONES DE TENDIDOS TELEFÓNICOS SA' Y SE CONDENA A LA DEMANDADA A ABONAR A LA ACTORA LA CANTIDAD DE 30.950'06 EUROS, ASÍ COMO EL INTERÉS MORATORIO PREVISTO EN EL FUNDAMENTO DE DERECHO

CUARTO, TODO ELLO SIN HACER EXPRESA IMPOSICIÓN DE COSTAS Y DEJANDO IMPREJUZGADA LA COMPENSACIÓN DE DEUDAS ALEGADA POR LA PARTE DEMANDADA, AL NO HABERSE FORMULADO LA MISMA POR VÍA RECONVENCIONAL.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de GRANADA ( artículo 455 L.E.C .). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación.

Para la admisión a trámite del recurso previamente deberá efectuarse constitución de depósito en cuantía de 50 euros, debiendo ingresarlo en la cuenta de este Juzgado de Banesto nº 1738/0000/04/1134/16, indicando en las Observaciones del documento de ingreso que se trata de un recurso de apelación seguido del código '02', de conformidad en lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O 6/1985 del Poder Judicial , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y organismos autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita).

Quede en los autos testimonio de la presente resolución y llévese el original al Libro de Sentencias de éste juzgado.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo: Mª Montserrat Peña Rodríguez, Ilma. Sra.

Magistrada-Juez titular del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Granada. ' .



SEGUNDO .- Sustanciado y seguido el presente recurso, por sus trámites ante esta Iltma. Audiencia Provincial, en virtud de apelación interpuesta por la parte demandada, por escrito y ante el órgano que dictó la sentencia; de dicho recurso se dio traslado a las demás partes, para su oposición o impugnación; tras ello se elevaron las actuaciones a este Tribunal, señalándose día para su votación y fallo, en que ha tenido lugar.



TERCERO .- Han sido observadas las prescripciones legales de trámite.

Siendo ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. MOISÉS LAZÚEN ALCÓN.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia dictada en 17-10-17, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Granada en Juicio Ordinario 1134/16, seguido por demanda de Orbital S.L. frente a Instalaciones de Tendidos Telefónicos S.A., en reclamación de cantidad de 51.272,07 €, que estimó en parte la demanda, se interpuso por la representación de la demandada ITT, recurso de apelación, que ha originado el Rollo 68/18 de esta Sala, que resolvemos y que articula frente al rechazo de la sentencia de la excepción de compensación formulada, habiendo formulado Orbital Control S.L., ex art. 461 L.E.C ., impugnación de la sentencia, relativa al contenido del Fundamento Jurídico 3º de la misma en relación a las facturas 17 a 30 de la demanda.



SEGUNDO.- Recurso de I.T.T.- Se articula frente al rechazo que hace la sentencia de la alegación de compensación formulada por la mercantil demandada por 'no formular expresa reconvención demandando un pronunciamiento declarativo del derecho subjetivo y otro de condena, que solo puede hacerse valer por medio de reconvención'. Es de reseñar que la apelante I.T.T. en la contestación a la demanda postulaba el rechazo de las pretensiones deducidas de contrario y la condena a Orbital Control S.L. al pago de 4.386,94 € ... con expresa cita del art. 408.1º L.E.C ., aunque en la Audiencia Previa, renunció a dicha pretensión de condena solicitando la íntegra desestimación de la demanda por compensación de créditos, siendo también de destacar la decisión de la Juzgadora a que en dicha Audiencia Previa, entendiendo que se estaba ante una alegación de compensación amparada en el art. 408.1º de la L.E.C . (...), contestación de la que la parte actora tiene traslado hace tiempo y, por tanto, al amparo del art. 408 perfectamente podría haber solicitado conforme establece este art. (...), si la parte actora no ha hecho las alegaciones respecto al crédito que se alega compensable de contrario pues le ha precluido efectivamente el plazo (...). Con lo cual, ha lugar a admitir esa alegación de la compensación.

Luego en la sentencia se desdice y rechaza la excepción, dejando imprejuzgada la compensación.

Veamos. Como es sabido, la compensación legal para que pueda operar, exige, de conformidad con los arts.

1195 y 1196 del C.c ., la reciprocidad de los créditos, la homogeneidad de las prestaciones, la exigibilidad de las deudas y su liquidez y que no exista retención o contienda judicial respecto de las deudas compensables.

En tanto que la compensación judicial se produce en aquellos supuestos en que los créditos no reunen todos los requisitos precisos para que opere la compensación legal, y es aquí, en este caso, cuando corresponde al Juez, en el curso del proceso, subsanar el déficit de alguno de ellos, que casi siempre será el de la liquidez. La primera, legal, puede alegarse tanto por vía de excepción cuando lo que se pretenda sea solo la desestimación total o parcial de la demanda basada en la estimación de un crédito compensable, como por vía de reconvención, cuando sea el crédito superior al del actor, se pretenda además de la desestimación de la demanda, la condena a la otra parte al pago del exceso de su crédito. La compensación judicial ha obtenido nuevo tratamiento en L.E.C., en el art. 408 , que fija un nuevo trámite de alegaciones para el actor cuando el demandado alegue un crédito compensable por vía de excepción, con la apertura de un trámite de alegaciones respecto de la compensación invocada por el demandado, tramite que podrá usar o no el actor ('podrá', dice el precepto). Dicho trámite, unido a la reiterada doctrina jurisprudencial a tenor de la cual el demandado, para impugnar la demanda, no tiene necesidad de alegar expresa y nominalmente excepciones, bastando con la invocación de hechos de los que las mismas resultan, impiden el rechazo de la compensación, aunque no se haya hecho valer de forma explícita por la reconvención ( SAP Coruña de 19-1-17 ). Ya la STS de 13-6-13 , citada por la apelante, zanja definitivamente la cuestión al señalar que la compensación introduce un hecho nuevo que debe ser objeto de pronunciamiento autónomo, con fuerza de cosa juzgada. Con anterioridad a L.E.C. vigente, la jurisprudencia era rigurosa en materia de compensación, impidiendo su planteamiento como excepción, cuando de compensación judicial se trataba, pues en este caso quedaba por determinar todo, por lo que exigía su formulación como reconvención para preservar la defensa del demandante. Pese a ello, hubo sentencias de 12-4 , 31-5-85 y 16-11-93 , que permitían el planteamiento como excepción, cuando las bases quedarán determinadas de forma clara. Sin embargo, en la nueva L.E.C., se puede plantear la existencia de 'crédito compensable' sin discriminar entre compensación legal o judicial, postura razonable, pues el actor podrá oponerse por los trámites de la contestación a la reconvención, gozando la resolución recaida de los efectos de la cosa juzgada ( art. 222.2º LEC ). En suma, la excepción de compensación goza de un tratamiento procesal autónomo, pues, pese a su 'nomen', goza de naturaleza sustantiva, sirviendo de cauce para introducir acciones y hechos nuevos, por lo que tiene sustanciación procesal, como si de reconvención se tratase, por lo que carece de sentido exigir (...) que se formule reconvención expresa, pues la parte actora supo desde el primer momento que se articuló expresa y destacadamente la 'compensación' y contestó a ella en virtud del traslado que se le confirió ( STS 26-12-06 ). Por tanto la compensación judicial puede ser opuesta al contestar la demanda como excepción, al amparo del art. 408 de la L.E.C ., tramitándose como contestación a la reconvención, siendo inaplicable la doctrina jurisprudencial invocada por la parte recurrida, pues se dictó en interpretación de las normas procesales de la anterior LEC ... .

Pues bien, la mercantil actora no hizo uso de la posibilidad alegatoria del art. 408 L.E.C ., aunque si propuso prueba sobre los créditos compensables que alegaba ITT. De tal suerte que entendemos que la sentencia decidió en contra del criterio legal y jurisprudencial al dejar imprejuzgada la alegada compensación.



TERCERO.- Veamos a continuación los 35.336,99 € que invocó ITT como créditos compensables frente a los 30.950,06 € que reconoció adeudar a la actora. Los clasifica en: A) Compra de material por un total de 18.553,55 €; B) Alquiler de vehículos, por un total de 2.533,43 €; C) Penalización por incumplimiento por la actora de la normativa de prevención de riesgos laborales, por un importe de 600 €; D) Falta de devolución de material entregado a la actora por importe de 13.650,01 €.

En relación a la compra de material , figuran en el Anexo nº 5 de la contestación a la demanda, las facturas reclamadas, en las que figura el sello de 'contabilizado', respecto de las cuales , la actora no efectuó alegación alguna respecto a su autenticidad o procedencia, ni acreditó pago alguno. Se estima, pues, la procedencia de la compensación, al tratarse de cantidades liquidas, vencidas y exigibles a cargo de la actora.

Otro tanto cabe decir respecto del importe relativo a alquiler de vehículos , cuyas facturas figuran también con el sello de 'contabilizado' en el repetido Anexo nº 5 de la contestación, con la particularidad, además, de que en la propia factura se dice que la forma de pago será por 'compensación'. Sin que exista duda respecto del alquiler de dichos vehículos, cuando los propios testigos de la actora reconocieron en el acto de la vista el uso de tales vehículos de ITT, obrando unidas (Anexo 5) actas de devolución de los vehículos y correos alusivos a ello.

Igualmente la reclamación a compensar por la penalización por incumplimiento de la normativa de riesgos laborales por importe de 600 €. En 22-7-14 se comunicó por ITT a la actora el resultado de la auditoría (acta de vigilancia de obra en curso), con la imposición de la penalización de 600 €.

Finalmente, en relación a la devolución del material entregado , acreditado también en el Anexo 5 de la contestación, donde constan albaranes de retirada de materiales (con descripción de material, número de unidades retiradas y precio, que no consta fueran devueltos por la actora a ITT, pues el documento en que la actora hace descansar su alegación de devolución (nº 36), en el que se dice textualmente: 'Hoy 3-7-14, la empresa Orbital Control con CIF 823717945, hace entrega a ITETE de todos los materiales y consumibles gastados en las obras realizadas en el día de hoy, quedando así exenta de cualquier deuda contraida con ITETE por el uso y gasto de material suministrado por ustedes' no aparece firmado por la mercantil demandada, no aparece relación de materiales detallada ni identificación, ni valor. Consecuentemente, la conclusión a obtener es idéntica a la de los tres conceptos anteriores. Procede, pues declarar la compensación postulada por vía de excepción por la entidad apelante, en los términos reseñados, acogiéndose, pues, el recurso y revocándose la sentencia desestimándose la demanda y absolviendo de sus pedimentos a la entidad demandada, en los términos que se dirán, sin efectuar condena en las costas de la alzada ( art. 398 LEC ).



CUARTO.- Recurso de Orbital Control S.L. Se plantea frente al Fundamento Jurídico 3º de la sentencia, en relación con las facturas 17 a 30 que, según la resolución que se impugna, 'no consta que fueran remitidas para su cobro a ITETE, desconociéndose a qué trabajos corresponden las mismas, dado que los testigos que declararon en el juicio no han despejado tal duda probatoria', corroborando lo que afirma la representación de ITT de que desconoce totalmente dichas facturas 'por cuanto nunca le fueron presentadas al cobro'. La conclusión a obtener, tras examinar la prueba, no puede ser estimatoria de la pretensión de la apelante, y es que la razón que la recurrente da para justificar su alzada es que las facturas referidas 17 a 30, se refieren a trabajos que si fueron remitidos a la demandada, 'pues las actuaciones contenidas en el documento 34-5 se corresponden con las facturas 17 a 30'. Pero olvida la apelante que ITETE subcontrató con otras empresas (ITM o TCYT) que mantienen (el representante legal de TCYT), que los trabajos a que se refieren dichas facturas 17 a 30, fueron realizados por esas mercantiles. Si a ello se une que la demandada ha reconocido en todo momento la realización de trabajos no facturados realizados por la actora (los relativos a la red de distribución y alimentación de JAZZTEL), que se correspondería con lo expresado en el documento 35-4 ('Estado de cuentas actividad Jazztel en RD y RA.EE.CC, Orbital sin aplicar descuento por suministro de materiales'), la consecuencia no puede ser otra que la de mantener el pronunciamiento de la sentencia en el extremo controvertido (facturas 17-30), máxime cuando la testifical del Sr. Luis Pedro (minuto 50:12 CD) señaló que muchos de aquellos trabajos fueron realizados por terceras entidades, o bien, la declaración del empleado de TCYT S.L.U., Sr. Juan Miguel (minuto 1:06:46).

Por otro lado, las repetidas facturas 17-30 no consta, como dice la sentencia, que fueran remitidas para su cobro a ITT (cuyo proceso de facturación, era que se corresponderán con certificaciones revisadas por Jazztel y Orange, que fueron incluidas en la petición de facturación que ITT remitía a la actora, que fueron enviadas a la mercantil demandada por Orbital Control y que constan en la contabilidad de ITT. Pues bien, si examinamos en una comparativa tales facturas 17-30, con otra 'correcta' (como lo califica la opositora al recurso) se observa que la correcta se acompaña de un email de ITT a Orbital Control, informando de las cantidades que se pueden facturar, y en las 17-30 no consta correo electrónico para que ITT confirmase a la actora el 'ok' a facturar. No consta tampoco en las 17-30, la remisión a ITT de las mismas y no aparece -al contrario que en las 'correctas'- mención alguna a haber sido contabilizadas, lo que, a mayor abundamiento, se confirma con el examen de la contabilidad de ITT (Doc. 1, Audiencia Previa) del Libro Mayor -prueba propuesta por la actora- en que no aparecen reflejadas en dicha contabilidad. La consecuencia de lo expuesto es el rechazo del recurso, con imposición a la apelante de las costas del mismo ( art. 398 L.E.C .).

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación,

Fallo

La Sala ha decidido, con estimación del recurso formulado por Instalaciones de Tendidos Telefónicos S.A. y rechazo del formulado por Orbital Control S.L., revocar la sentencia dictada en 17-10-17, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Granada y, en su consecuencia, desestimar la demanda formulada por Orbital Control S.L. frente a ITETE S.A. a la que absolvemos de los pedimentos en su contra formulados, con imposición a la actora de las costas de su recurso y sin efectuar condena en las de la de la alzada de la demandada.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación, por interés casacional, y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, que deberá interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.