Sentencia CIVIL Nº 140/2018, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 137/2018 de 13 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
SENTENCIA: 00140/2018
Modelo: N10250
PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24
Equipo/usuario: AAM
N.I.G. 19130 42 1 2017 0006589
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000137 /2018-A
Juzgado de procedencia: JDO.PRIMERA INSTANCIA N.7 de GUADALAJARA
Procedimiento de origen: F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C
0001017 /2017
Recurrente: Palmira
Procurador: MARIA COLLAZOS SALAZAR
Abogado: NARCISO SANCHEZ LAFUENTE LUQUE
Recurrido: Eliseo
Procurador: ANA ROSA CALLEJA GARCIA
Abogado: GEMA DE VEGA SEIJAS
ILMA. SRA. PRESIDENTE:
Dª. ISABEL SERRANO FRÍAS
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:
D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN
Dª MARIA VICTORIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ
Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO
S E N T E N C I A Nº 141/18
En Guadalajara, a trece de julio de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Familia,
Guarda, custodia, alimentos hijo menor no matri. 1017/17, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA nº
7 de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº 137/18, en los que aparece como parte apelante Dª
Palmira , representada por la Procuradora de los tribunales Dª María Collazos Salazar, y asistida por el Letrado

D. Narciso Sánchez Lafuente Luque, y como partes apeladas D. Eliseo , representado por la Procuradora de
los tribunales Dª Ana Rosa Calleja García, y asistido por la Letrada Dª Gema de Vega Seijas y MINISTERIO
FISCAL, sobre adopción de medidas paterno filiales y económicas, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr.
D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- En fecha 28 de diciembre de 2017 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMANDO EN PARTE la demanda interpuesta por DÑA. Palmira frente a D. Eliseo , DEBO ACORDAR Y ACUERDO las siguientes MEDIDAS PATERNO FILIALES Y ALIMENTARIAS respecto de los hijos comunes de los litigantes: 1. Se atribuye a la madre Dña. Palmira la Guarda y Custodia de los hijos comunes menores de edad, manteniéndose el ejercicio compartido y conjunto de ambos progenitores, de la Patria Potestad.

2. Se establece un régimen de visitas, comunicaciones y estancias, en beneficio de los menores, y en favor del progenitor no custodio, que será el siguiente: -En la forma que acuerden ambos padres, procurando un mayor beneficio de los menores y en caso de desacuerdo: El padre podrá tener en su compañía a sus hijos menores de edad los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio, donde deberá recogerlos, hasta el domingo a las 20:00 horas, cuando los reintegrará al domicilio familiar, así como dos tardes entre semana, que serán las de los martes y los jueves, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas, cuando los reintegrará al domicilio familiar.

Con respecto a las vacaciones, el padre podrá tener en su compañía a los menores la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, eligiendo el primer periodo a disfrutar, en caso de discrepancia, la madre los años pares y el padre los impares, debiendo preavisar con una antelación mínima de dos meses en relación con la elección del primer periodo a disfrutar durante las vacaciones de verano.

Los menores pasarán el día de su cumpleaños de forma alternativa con uno y con otro progenitor, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas, si fuera día lectivo, o desde las 12:00 hasta las 20:00 horas, si no lo fuera.

El día del cumpleaños del padre, y el Día del Padre, los menores podrán estar en compañía de éste desde la salida del colegio y hasta las 20:00 horas, si fuera día lectivo, o entre las 12:00 y las 20:00 horas, si no lo fuera. Del mismo modo, el día del cumpleaños de la madre, y el Día de la Madre, los niños podrán estar en compañía de su madre desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas, si fuera día lectivo, o entre las 12:00 y las 20:00 horas, si no lo fuera.

El Día de Reyes, el progenitor que no los tuviera en su compañía por no disfrutar de ese concreto segundo periodo familiar podrá estar con los niños entre las 12:00 y las 20:00 horas, con entregas y recogidas en el domicilio en el que éstos pernocten, y a cargo del progenitor al que no le correspondiera ese segundo periodo vacacional.

3ª).- El padre habrá de abonar, en concepto de Pensión de Alimentos para sus hijos, la cantidad de doscientos cincuenta euros (250 €) mensuales, 125 euros por hijo, pagaderos en doce mensualidades, que habrá de ingresar por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que al efecto designe la receptora.

Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya, siendo la primera revisión en enero de 2019.

Los gastos extraordinarios de los menores, entre los cuales no se encuentran los gastos de comedor, libros y material escolar, serán sufragados por mitad entre ambos progenitores.

4ª).- No ha lugar a la imposición de costas, debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª Palmira , se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 10 de julio del año en curso.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Por doña Maria Collazo, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de doña Palmira , se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número siete de Guadalajara en fecha 28 de diciembre de 2017 cuestionando la resolución recurrida en lo concerniente al importe de la pensión de alimentos fijada a favor de los hijos menores con cargo a don Eliseo .

Se opone a dicho recurso el apelado, don Eliseo , el cual pide que se desestime el recurso y se confirme ls resolución recurrida.

El Ministerio Fiscal pide que se desestime el recurso toda vez que los argumentos de la recurrente carecen de la coexistencia jurídica necesaria para con ello revocar la sentencia apelada.

La sentencia fundamenta la decisión que ahora se revisa en esta alzada en valorar lo que cada progenitor reclamaba por tal concepto, esto es, 300 euros para cada hijo, la apelante y el padre apelado en 100 para cada uno de ellos; en que no se han acreditado más gastos que los ordinarios y aplicando las tablas establecidas por el Consejo General del Poder Judicial, las cuales fijan un importe de 100 euros para cada hijo.



SEGUNDO.- Esta Audiencia Provincial en sentencia de fecha 13 de marzo de 2018 ha dicho: '(I).- De inicio se ha de partir como apunta la STS de 12.2.2015 'de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE, y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'. Según indica la STS de 2-3-2015 tratándose de la prestación alimenticia a favor de los hijos menores: 'El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC'.

La cuantía de los alimentos de acuerdo con el art 146 del CC debe ser proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de modo que lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta, no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino la necesidad del alimentista, puesta en relación con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942, 24 febrero 1955, 8 marzo 196120 abril 1967, 2 diciembre 1970, 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978) relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad. Además, ha de tomarse en consideración que 'la obligación alimenticia que se presta a los hijos no está a expensas únicamente de los ingresos sino también de los medios o recursos de uno de los cónyuges, o, como precisa el artículo 93 del Código Civil, de 'las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento'. En lo que aquí interesa supone que no es necesaria una liquidez dineraria inmediata para detraer de la misma la contribución sino que es posible la afectación de un patrimonio personal al pago de tales obligaciones para realizarlo y con su producto aplicarlo hasta donde alcance con esta finalidad, siempre con el límite impuesto en el artículo 152 2.º) del CC si la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia' ( SSTS 564/2014, de 14 de octubre y 394/2917 de 22 de junio).

(II).- Asimismo se ha de tomar en consideración que aun cuando el recurso de apelación permite valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de instancia, si el criterio del tribunal a quo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada, no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable ( STS de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 ). La segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del Juzgador a quo, en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable.

Lo anterior ha de ponerse en relación con la jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo relativa al juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC , que viene reiterando que la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, 'entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, y por consiguiente, no puede ser objeto del recurso de casación' ( SSTS de 21 noviembre de 2005, 26 de octubre 2011, 11 de noviembre 2013, 27 de enero 2014, 28 de marzo de 2014, entre otras). En principio corresponde al tribunal de instancia efectuar el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC, que solo debe ser revisado cuando se haya vulnerado claramente el mismo o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del citado artículo.'

TERCERO.- Aplicando lo anterior al caso de autos, lo cierto es que eta Sala no advierte motivo alaguno para revisar la sentencia recurrida en los términos pedidos por la parte apelante. En efecto, la sentencia hace una valoración de las circunstancias objetivas que concurren en el caso de autos y aplica las tablas orientativas que para este supuesto ha publicado el Consejo General del Poder Judicial y, como quiera que su naturaleza es orientativa y además se describe la situación en la que se encuentran los obligados al cumplimiento de eta obligación, fija su importe en 125 euros mensuales para cada hijo, cantidad esta superior a la recogida en las citadas tablas. Dicha cantidad no parece desproporcionada a tenor de las necesidades ordinarias a atender de dos menores de 9 y 7 años, pues no se puede olvidar que lo que es necesario valorar; recordando lo dicho en el fundamento anterior recogido en la sentencia de esta Audiencia Provincial cuando afirmamos que: 'La cuantía de los alimentos de acuerdo con el art 146 del CC debe ser proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de modo que lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta, no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino la necesidad del alimentista, puesta en relación con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia (...).' Así pues, el recurso no puede ser estimado, debiendo confirmar la sentencia recurrida y desestimando por ello el recurso entablado.



CUARTO.- No se hace pronunciamiento alguno en materia de costas, teniendo en cuanta la materia sobre la que versa.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación entablado por doña Maria Collazo, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de doña Palmira , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número siete de Guadalajara en fecha 28 de diciembre de 2017, se confirma la sentencia recurrida sin imposición de costas y, con pérdida, en su caso, del depósito constituido en el Juzgado de instancia.

Contra esta sentencia, se puede interponer recurso de casación por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos, con los requisitos exigidos por los artículos 469 de la LEC, en relación con la disposición final decimosexta, o 477.2.3 del mismo cuerpo legal.

Debiéndose interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala.

Formalizándose dicho recurso en el término de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución.

Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.