Sentencia CIVIL Nº 140/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 442/2017 de 19 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SEVILLA
Sección Segunda
S E N T E N C I A Nº 140
PRESIDENTE ILTMO. SR.
DON MANUEL DAMIÁN ÁLVAREZ GARCÍA.
ILTMOS SRES. MAGISTRADOS
DON RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO
DON ANDRÉS PALACIOS MARTINEZ
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: 1ªInst Sev. 26
ROLLO DE APELACIÓN Nº 442/17-N
JUICIO Nº 1208/15
En la Ciudad de Sevilla a diecinueve de Marzo de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla, Juicio sobre modificación de medidas
procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de D. Artemio ,
representado por el/la Procurador/a Dª Mª Carmen Arenas Romero que en el recurso es parte apelante contra
Dª Esmeralda representada por el/la Procurador/a Sr/a. Dª Mª Teresa Blanco Bonilla que en el recurso es
parte apelante, y siendo parte el Mº Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 6 de Junio 2016 en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sra. Arenas Romero , en representación de su mandante , debo mantener las medidas acordadas en virtud de sentencia de fecha 31 de marzo de 2008, con las modificaciones contenidas en virtud de sentencia de fecha 29 de mayo de 2014 con las siguientes modificaciones: 1º) Se atribuye a a ambos progenitores la guarda y custodia del menor Felix estando con cada progenitor por periodos quincenales, a contar desde el viernes a la salida del colegio hasta el segundo viernes siguiente que lo entregará en el centro escolar.

De común acuerdo, la patria potestad se atribuye y se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores.

Resulta conveniente que cualquier decisión que afecte a la vida del menor sea tomada de común acuerdo entre los progenitores, si bien puede ejercerla uno sólo con el consentimiento expreso ó tácito del otro, con arreglo a los acuerdos a que hayan llegado previamente los padres. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancia o en situaciones de urgente necesidad ( art. 156 CC ).

En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrán acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirse ésta total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Concretando un poco más, cualquiera de los progenitores que tenga al menor en su compañía pondrá en conocimiento del otro cualquier problema importante de salud que padeciere el menor, debiendo solicitar la autorización expresa del otro progenitor para cualquier tipo de intervención quirúrgica, salvo en situaciones de urgente necesidad, comunicando inmediatamente al otro el lugar ó centro donde estuviera siendo atendido el menor.

El centro escolar donde curse el menor sus estudios debe ser acordado por ambos progenitores, al igual que el desarrollo de actividades extraescolares, debiendo el centro escolar facilitar la misma información a la madre que al padre.

2º) El domicilio legal del menor será el de la madre.

3º). Cada progenitor abonará los gastos de sustento y alimentación ( vestido, aseo y alimentos en sentido estricto) de sus hijos durante el tiempo que estén bajo su compañía. Además, el Sr. Artemio contribuirá al sustento de sus hijos Felix y Valentín abonando a la Sra. Esmeralda la suma de 250 euros mensuales por hijo, por 12 mensualidades, actualizables conforme al IPC a primeros de cada año, pagaderos en los cincos primeros días de cada mes, haciéndose efectivo mediante transferencia en cuenta corriente designada al efecto.

Los gastos extraordinarios serán por mitad, entendiendo como tales los educativos y sanitarios no cubiertos por el sistema público.

Se matiza que los gastos extraordinarios, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional, imprevisible, y estrictamente necesarios, deben siempre ser consensuados de forma expresa y escrita antes de hacerse el desembolso, y caso de discrepancia, deben ser autorizados por el Juzgado, instándose acción del Art. 156 del Código Civil , salvo razones objetivas de urgencia. Los gastos extraordinarios de educación son las clases de apoyo escolar motivadas por un deficiente rendimiento académico. Los gastos extraordinarios médicos son los odontológicos y tratamientos bucodentales incluida la ortodoncia, logopeda, psicólogo, prótesis, fisioterapia o rehabilitación (incluida la natación) con prescripción facultativa, óptica, gastos de farmacia no básicos y con prescripción médica, tratamientos de homeopatía y en general los no cubiertos por la sanidad publica o por el seguro médico privado que puedan tener las partes. En relación con los gastos extraordinarios, y en atención a su peculiar naturaleza, se entenderá prestada la conformidad si, requerido a tal efecto un progenitor por el otro, de forma fehaciente, es decir, que conste sin lugar a dudas la recepción del requerimiento, se dejare transcurrir un plazo de diez días hábiles sin hacer manifestación alguna. En el requerimiento que realice el progenitor que pretende hacer el gasto, se deberá detallar cuál es el gasto concreto que precise el hijo, y se adjuntará presupuesto donde figure el nombre del profesional que lo expide.

Son gastos ordinarios usuales incluidos en la contribución del Sr Artemio los de educación, (recibos que expida el centro educativo, matrícula, seguros, AMPA), ocio, las excursiones escolares, material escolar, transporte, uniformes, libros, aula matinal, comedor.

Son gastos ordinarios no usuales las actividades extraescolares, deportivas (equitación, futbol, taekwondo...) idiomas, baile, música, informática, campamentos o cursos de verano, viajes al extranjero, cumpleaños y otras celebraciones así como los gastos de Colegio/Universidad en centros públicos, Máster o curso post-grado y las estancias en residencias universitarias, colegios mayores o similares; todos estos deben ser siempre consensuados de forma expresa y escrita para poderse compartir el gasto y a falta de acuerdo, sufragados por quien de forma unilateral haya tomado la decisión, y sin perjuicio de que pueda ejercitarse la acción del Art., 156 del Código Civil , si la discrepancia estriba en si debe o no el menor realizar la actividad.

Los anteriores listados no tienen carácter exhaustivo.

5.- Periodos vacacionales: Vacaciones escolares , serán por mitad, correspondiendo en los años pares la primera mitad para la madre y la segunda mitad para el padre, y en años impares al revés. Interrumpiéndose las visitas intersemanales y fines de semanas en el periodo vacacional, iniciándose los fines de semana alternos con el progenitor que haya disfrutado la primera parte de las vacaciones escolares.

Las Navidades : la primera mitad comprenderá desde el último día de colegio a la salida del mismo hasta el día 30 de diciembre a las 20:00 horas; y la segunda mitad, desde el día 30 a las 20:00 horas hasta el último día de vacaciones a las 20:00 horas. El dia de reyes, el menor estará con el progenitor a quien le corresponda la primera mitad desde las 17.00 a 20.00 horas.

Semana Santa : la primera mitad desde el viernes de Dolores a la salida del colegio hasta el Miércoles Santo a las 14:00 horas y, la segunda mitad desde el miércoles Santo a las 14:00 horas hasta el Domingo de Resurrección a las 20:00 horas.

Feria o Fiestas Locales : primera mitad desde el último día de colegio hasta la mitad de las vacaciones escolares a las 21:00 horas; segunda mitad desde la mitad de las vacaciones escolares hasta el último día de las vacaciones a las 21:00 horas.

primera mitad desde el último día de colegio hasta el 31 de julio a las 21:00 horas ; segunda mitad, desde el 31 de julio hasta el último día de vacaciones escolares a las 21:00 horas.

Verano : COMUNICACIÓN TELEFÓNICA .- Los padres permitirán y facilitarán una comunicación telefónica fluida con los hijos, sin perjuicio de no perturbar las actividades de éstos.

No se hace especial condena de las costas procesales a ninguna de las partes dada la naturaleza de los intereses públicos que se protegen en este tipo de procesos.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y demás partes personadas en la forma prevista en el art. 248. 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . '

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo quedó visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANDRÉS PALACIOS MARTINEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por la Juez de instancia en el presente procedimiento de modificación de medidas, se alza, por un lado, la representación procesal del actor Sr. Artemio en base, esencialmente, a una errónea valoración o apreciación de la prueba practicada en lo que respecta al pronunciamiento por el que además de establecer un régimen de custodia compartida a favor de ambos progenitores en relación al hijo menor de edad Felix de casi 17 años en la actualidad fija una pensión de alimentos con cargo al padre tanto a favor del mismo como el hijo mayor de edad Valentín ascendente a 250 euros mensuales para cada uno de ellos actualizables conforme al IPC; interesando su revocación y que cada uno de los progenitores abonasen los gastos de sustento y alimentación durante el tiempo que los tuvieran en su compañía, así como los gastos extraordinarios en la forma pretendida. Por otro lado, se alza contra la misma resolución y pronunciamiento la representación procesal de la demandada Sra. Esmeralda ; interesando su revocación y se mantuviese a favor del hijo mayor de edad de referencia la pensión de alimentos fijada en la sentencia dictada con fecha 29 de Mayo de 2014 en procedimiento de modificación de medidas previo ascendente a 550 euros mensuales.



SEGUNDO .- En lo que respecta a las pretensiones revocatorias articuladas a través de sendos recursos referidas a las pensiones de alimentos fijadas a favor de ambos hijos habidos durante el matrimonio ( Felix y Valentín , el primero menor de edad y el segundo con 19 años en la actualidad) a pesar de la custodia compartida establecida a favor de los progenitores en relación al primero de ellos; interesándose por un lado, que cada uno de los progenitores abonasen los gastos de sustento y alimentos cuando los tuviesen en su compañía y por otro,su aumento hasta los 550 euros para el hijo mayor de edad con referencia a la establecida en la sentencia dictada con fecha 29 de Mayo de 2014 ; lo cierto es, que habrá de analizarse en el caso de autos, si realmente se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias que propiciaron en su día la fijación de las mismas, requiriéndose en orden al posible acogimiento de la acción modificativa entablada la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) Un cambio objetivo al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento y de la situación contemplada al tiempo de establecerse la medida que se intenta modificar. 2) Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida y no a factores periféricos o accesorios. 3) Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo por el contrario unas características de cierta permanencia en el tiempo. 4) Que el repetido cambio sea imprevisto o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida ya fuese tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias. Así las cosas, estando de acuerdo ambas partes hoy litigantes en cuanto al sistema de guarda y custodia compartida en lo que respecta al hijo menor de edad, permitiendo que ambos progenitores participen de manera activa en el cuidado y atención del mismo mediante una distribución equitativa de tiempos, funciones y responsabilidades, debemos centrarnos en lo que respecta a la pensión de alimentos fijada a favor de ambos hijos de referencia y objeto de recurso por ambas partes. En este sentido, tras el análisis de la prueba practicada y documental aportada conviene precisar, que se bien es cierto, que el régimen de corresponsabilidad parental establecido en relación al menor de referencia implica la asunción por ambos progenitores de los gastos asistenciales y manutención durante el tiempo que lo tengan en su compañía; también lo es, que dicho régimen no implica la supresión de abonar una pensión de alimentos específica dadas las circunstancias concurrentes de ambas partes hoy litigantes si se aprecia una desproporción o diferencia sustancial en la capacidad económica de los progenitores; resultando acreditado que el Sr. Artemio explota y regenta el restaurante-asador La Despensa a través de la entidad mercantil del mismo nombre de la que es administrador único y es cotitular al 50% de la Cervecería DIRECCION000 , además de otros signos externos como vehículos y motocicletas de alta gama, determinante todo ello de un elevado nivel de ingresos muy superior a los 2500 euros alegados y más teniendo en cuenta los gastos a los que estaba obligado (1000 euros de la cuota hipotecaria de la vivienda donde reside, 800 euros de la hipoteca de la vivienda que fue familiar donde reside la demandada, pensiones alimenticias que venía abonando, y demás gastos corrientes y ordinarios); mientras que la Sra. Esmeralda , aun con las dudas generadas sobre su real nivel de ingresos, lo cierto es, que reside en un chalet de grandes dimensiones en la URBANIZACIÓN000 , es titular de una vivienda en DIRECCION001 y abona al hijo mayor de edad la cuota del colegio privado donde cursa sus estudios, determinante asimismo de un nivel de ingresos también superior al alegado de 800 euros mensuales como trabajadora de la empresa familiar Los Espartales pero inferior al de la contraparte y que debe llevar aparejada la fijación de una pensión de alimentos para los hijos de referencia con cargo al padre (no olvidemos, por otro lado, que el hijo mayor de edad, si bien compagina las estancias en los domicilios de ambos progenitores, permanece más tiempo en la residencia materna encargándose la madre de las gestiones escolares y actividades extraescolares relacionadas con el mismo). En atención a todo lo anteriormente expuesto, esta Sala estima como mas adecuada, ajustada y ponderada la suma de 175 euros mensuales para cada uno de ellos que en concepto de pensión de alimentos estará obligado a abonar el Sr. Artemio , además del 50% de los gastos extraordinarios en la forma recogida en la resolución recurrida; y ello sin olvidar, no solo la prestación directa por parte de la madre, sino la ineludible obligación de los progenitores de atender las necesidades de los hijos derivada de la relación paternofilial, a las que deben hacer frente a pesar de que ello les pueda ocasionar un importante esfuerzo económico al ser consecuencia de la más elemental exigencia de responsabilidad hacia los mismos a los que en ningún caso se deben dejar desprotegidos. De ahí, que sea procedente la estimación parcial de la pretensión revocatoria articulada a través del recurso interpuesto por la representación procesal del Sr. Artemio y la desestimación de la formulada por la representación de la Sra. Esmeralda .



TERCERO. - Que teniendo en cuenta la estimación parcial del recurso, así como las circunstancias concurrentes y relaciones subyacentes en el presente procedimiento, no procede hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.

Artemio y desestimando el formulado por la representación de Dª Esmeralda contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 26 (Familia) con fecha 6 de Junio de 2016 , debemos de revocar la misma y en su virtud el precitado D. Artemio abonará en concepto de pensión de alimentos a favor de sus hijos Felix y Valentín la suma de 175 euros mensuales para cada uno de ellos en la forma y con las actualizaciones recogidas en la resolución recurrida, manteniendo en su integridad el resto de los pronunciamientos y ello sin declaración expresa sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación fundado en el Art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y /o Extraordinario por Infracción Procesal.

El recurso deberá INTERPONERSE por escrito ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el siguiente a la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y al que se acompañara copia del resguardo del DEPOSITO de 50 euros efectuado en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Segunda ( 4046-0000-12-(nº de Rollo y año) de Banco Santander-Sucursal Jardines de Murillo) en concepto de Recurso de Casación y, en su caso, por Infracción Procesal.

En caso de no acompañarse justificante del depósito no se dará trámite al recurso, salvo que goce de exención.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy Fe.