Sentencia CIVIL Nº 140/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 322/2017 de 07 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016666
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.02.2-16/004350
NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2016/0004350
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 322/2017 - J
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Barakaldo / Barakaldoko
Lehen Auzialdiko 6 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 826/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BLANCOGRES CONSTRUCCIONES Y REFORMAS S.L.
Procurador/a/ Prokuradorea:SUSANA SANCHEZ HIDALGO
Abogado/a / Abokatua: BEGOÑA VAZQUEZ MARTINEZ
Recurrido/a / Errekurritua: Inmaculada y Jorge
Procurador/a / Prokuradorea: STELLA VIEJO CASANS y STELLA VIEJO CASANS
Abogado/a/ Abokatua: AITOR PORRES SORIANO y AITOR PORRES SORIANO
S E N T E N C I A Nº 140/2018
ILMAS. SRAS.
Dª. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ
Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA
Dª. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En la Villa de Bilbao, a siete de mayo de dos mil dieciocho
Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos
de juicio de Procedimiento Ordinario nº 826 de 2016 seguidos en primera instancia ante el Juzgado
de Primera Instancia Número Seis de Barakaldoy del que son partes como demandante BLANCOGRES
CONSTRUCCIONES Y REFORMAS S.L representada por la Procuradora Doña Susana Sánchez Hidalgo
y dirigida por la Letrada Doña Begoña Váquez Martínez y como demandadosDª. Inmaculada y D. Jorge
representados por la Procuradora Doña StellaViejo Casans y dirigidos por el Letrado Don Aitor Porres Soriano,
siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Doña MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.


PRIMERO .- Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 25 de Abril de 2017, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por la Sra. Procuradora de los Tribunales Procuradora de los Tribunales Dª. Susana Sánchez Hidalgo, en nombre y representación de la mercantil BLANCOGRES CONSTRUCCIONES Y REFORMAS S. L., contra D. Jorge y Dª Inmaculada ; y en consecuencia, CONDENO a los demandados D. Jorge y Dª Inmaculada al pago a la demandante de la cantidad de DIECIOCHO MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y UN EUROS CON VEINTIUN CÉNTIMOS DE EURO (18.481,21 euros).

Esta cantidad devengará el interés legal incrementado en dos puntos porcentuales conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta resolución; más los intereses legales ordinarios al tipo pactado desde el veinte de junio del dos mil dieciséis.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia siendo las comunes por mitad.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de BLANCOGRES CONSTRUCCIONES Y REFORMAS S. L y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previo emplazamiento de las partes. Personado en tiempo y forma el apelante, y personada tambien la parte apelada , se siguió este recurso por sus trámites.



TERCERO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales, salvo el del plazo para dictar sentencia por la acumulación de asuntos de preferente resolución, siendo la duración del soporte audiovisual del Juicio de tres horas, ocho minutos y sesenta y siete segundos.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de BLANCOGRES CONSTRUCCIONES Y REFORMAS SL, se alza contra la sentencia dictada en Primera Instancia y solicita que revocándose la misma, se estime íntegramente la demanda, argumentando en defensa de todas pretensiones, que la sentencia apelada ha infringido las normas sobre la carga de la prueba del artículo 217 de la LEC en relación con el 1214 del Código Civil , pues en primer lugar, el originario presupuesto de 25.045,02€ se vio incrementado con trabajos realizados con posterioridad, pese a lo cual la juzgadora de instancia rechaza los trabajos de desmontaje de muebles del salón y acopio de los mismos y de acuchillado del Salón y aplicación de tres manos de barniz ecológico, trabajos que fueron realizados, estando probado que no se ocasionaron rayones o desperfectos en el suelo del salón, obedeciendo el acuchillado y barnizado a la necesidad de igualar el color de unas piezas de la tarima, radicando la controversia no en si dichos trabajos fueron presupuestados sino en si se realizaron a requerimiento del comitente o por necesidad de reparar los rayones ; en segundo lugar no se ha acreditado la doble imposición del IVA en materiales de la obra, por lo que no procede descontar la cantidad de 2.318,76€ de la factura; en tercer lugar , debe concederse el importe del IVA correspondiente a la ejecución de los trabajos, siendo los demandados los obligados a soportarlo, aunque sea al demandante a quien corresponda liquidar el impuesto don la Hacienda Foral; en cuarto lugar, no procede la aplicación de la exceptio non rite adimpleti contractus por haber actuado la demandada con manifiesta mala fe y existir un incumplimiento previo por su parte, al retener el abono del precio de la obra, habiéndose opuesto a la demanda pese a su expreso allanamiento parcial a la demanda, no habiéndose efectuado ningún requerimiento a la actora para que reparara los desperfectos, no habiéndose acreditado los desperfectos en la obra determinantes de la estimación de la excepción, siendo el informe del Sr Ignacio manifiestamente insuficiente para acreditar los desperfectos siendo las fotografías obrantes en autos de tan infima calidad que no permiten probar los desperfectos; en quinto lugar, habiendo existido un requerimiento extrajudicial de pago en fecha 22 de diciembre de 2015 y habiendo reconocido los demandados adeudar la suma de 18.481,21€, a cuyo pago fueron condenados en la sentencia, los intereses deberán devengarse, no desde la presentación de la demanda sino desde el requerimiento fehaciente de pago.



SEGUNDO .-En lo que se refiere a las partidas cuestionadas de desmontaje de muebles del salón para acuchillado del parquet (420€) y acuchillado del parquet del salón y aplicación de tres capas de barniz ecológico 8360€), es cierto que dichas partidas no se contrataron inicialmente, ni aparecian en el presupuesto aceptado por los demandados, habiendo denegado su abono la Juzgadora a quo por considerar que la necesidad de su realización vino motivada como consecuencia de la negligencia de la actuación de los gremios intervinientes..

A estos efectos, debe recordarse que, según declaró en el juicio al ser interrogado D. Jorge , el parquet del salón se acuchilló y barnizó porque lo rayaron los operarios de la obra pero también es cierto que el testigo y carpintero D. Amador indicó en el juicio que, a raíz de la colocación de la puerta corredera entre el salón y el pasillo, hubo que corregir y poner unas tablas de madera, y como las tablas nunca son iguales, no había diferencias de color entre lo nuevo y lo viejo, pidió que se barnizara todo, para que quedara igual, manifestado también que cuando llegó a la obra el suelo del salón y los muebles estaban tapados en el centro de la sala.

Y el barnizador D. Carmelo señaló que acuchilló y barnizó el salón porque había una pieza rebajada a la entrada, y siempre que hay un realce hay que acuchillar, no recordando bien si los muebles estaban retirados, cree que sí; por su parte, el electricista D. Celso , que cambió tres focos led en el salón, dijo que el suelo del salón estaba cubierto de cartones y que el día que se puso la puerta corredera estuvo allí, viendo como el carpintero puso unas tablas en la zona de unión del pasillo con el salón, no sabía si había rayones en el parquet, lo vio ya cubierto con los cartones y el pintor D. Edmundo indicó que el suelo del salón estaba cubierto con cartones y los muebles con plásticos, habiendo en el salón una librería encajada en la pared que no se movió para nada.

A la vista de estas manifestaciones, la Sala que ahora resuelve discrepa de las conclusiones a las que llega la juzgadora a quo sobre estas dos partidas cuestionadas, estimando por el contrario, que en modo alguno ha quedado acreditado que el acuchillado del salón se debiera a supuestos rayones dejados por los distintos operarios intervinientes, pues ha quedado perfectamente acreditado que cuando intervinieron los distintos gremios en el salón, el suelo estaba cubierto con cartones, habiendose demostrado igualmente que con motivo de la colocación de la puerta corredera que se puso entre el salón y el pasillo, quedó un desnivel y hubo que colocar o sustituir algunas tablas, a consecuencia de lo cual fue necesario acuchillar y barnizar de nuevo el salón para igualar, de lo que se desprende que la necesidad de acuchillar y barnizar fue consecuencia de las propias obras, al haberse colocado una puerta corredera en lugar de la antigua, y no como sostuvo la parte demandada, consecuencia de la negligencia de los operarios que intervinieron, no habiéndose acreditado en modo alguno que el parquet sufriera rayones y rasponazos, especialmente si se tiene en cuenta que estuvo en todo momento cubierto de cartones, y desde esta perspectiva, resulta obligado que los demandados abonen el importe de esta partida de acuchillado y barnizado del salón, de 360€.

Y en cuanto al desmontaje de muebles y su posterior acopio para poder realizar el acuchillado y barnizado del salón, debe también concederse el montante de dicha partida, al ser necesario que la pieza donde dichos muebles se ubicaban quedara libre de muebles y obstáculos a fin de poder acuchillar y barnizar, como se hace habitualmente cuando se lleva a cabo este tipo de tareas, siendo por tanto dicho vaciado de muebles una consecuencia derivada de la necesidad de acuchillar y barnizar de nuevo, debido a su vez de ser necesario igualar el color el parquet y hacer desaparecer el desnivel que en algunas tabillas se produjo al colocar la puerta corredera.



TERCERO .- En segundo lugar, se alegaba por los demandados pluspeticion por doble facturación del IVA de los materiales por parte de la actora, habiendo estimado la sentencia apelada la pretensión de la parte demandada y descontado del importe de la reclamación la suma de 2.318,76€ ( sin IVA) por tal motivo, cifra esta correspondiente a las cifras consignadas en el presupuesto, de 7.479,01€ si IVA por materiales, menos lo que aparece en el albarán de entrega, de fecha 1 de octubre de 2015, de Buenavista S.L, por importe 6.243,90€, de los que , según la demandada 1.009,19€ serían de IVA.

Pues bien a la vista de la documentación obrante en los autos y partiendo del hecho fundamental de que nos encontramos ante un contrato de arrendamiento de obra con suministro de materiales, en que se presupuestó la ejecución de una obra de reforma para una vivienda, que se presupuestó en 25.045,02€, según reflejan los documentos nºs 1 de la demanda y de la contestación, la realidad es que el importe de la obra en la factura reclamada asciende a la suma consignada en dicho presupuesto, esto es, 25.740€ más el 21% de IVA, por lo que lo presupuestado y aceptado por los dueños de la obra se ajustan a lo facturado, por lo que decae la pretensión de pluspeticion, pues lo que se reclama se ajusta plenamente a lo presupuestado y aceptado en su momento, siendo cuestión distinta, pero que no afecta a lo que aquí se está debatiendo, el que a la hora de adquirir los materiales la contratista hubiera obtenido precios más favorables de sus proveedores de materiales, cuando ello es lo habitual y forma parte de su negocio el obtener algún beneficio de los suministros que proporciona para la obra, pero en nuestro caso, lo facturado se ha ajustado a lo presupuestado, debiendo estarse a lo convenido entre las partes, resultando por ello inadmisible la pretensión de la parte demandada de obtener en vía judicial una rebaja del precio de la obra escudándose en las eventuales rebajas del precio de los materiales que , a la hora de su adquisición pudo haber conseguido el contratista por lo que debe estimarse también este motivo de oposición a la sentencia apelada, dejando sin efecto la rebaja de 2.318,78€ que de la factura reclamada se hacía en la sentencia apelada.



CUARTO .- En tercer lugar y en cuanto a la aplicación de la exceptio non rite adimpleti contractus, debe recordarse que consta acreditado que mediante burofax recibido el dia 22 de diciembre de 2015 según acredita el contenido de los folios 32 a 35 de los autos, los demandados fueron requeridos a fin de que abonaran la cantidad ahora reclamada, cantidad esta de 31.145,41€ que se corresponde con el montante de la factura objeto de reclamación, y con la cantidad señalada en el presupuesto aceptado en su día de 25.740,01€, que lógicamente, por tratarse de un presupuesto, no incluía el IVA.

Y consta también acreditado, a través del único dictamen pericial obrante en autos, aportado por la representación de la parte demandada, que en la ejecución de los trabajos de reforma de la vivienda, según refleja el informe emitido por el Arquitecto D. Ignacio , se ocasionaron diversos defectos constructivos, como consecuencia de la negligente actuación de los diferentes gremios intervinientes, según refleja el informe y las elocuentes fotografías unidas al mismo, defectos que precisan de su reparación y afectan a diferentes elementos de carpintería de madera, pintura, fontanería, albañilería y limpieza, debiendo por todo ello rechazarse las alegaciones de la parte recurrente cuestionando las conclusiones del perito, cuando las mismas no han sido desvirtuadas por ninguna otra prueba pericial articulada frente a la aportada por la representación de los demandados, por lo que habrá de estarse a los términos de la única prueba pericial practicada en el periodo probatorio, siendo por todo ello procedente descontar de la reclamación efectuada el importe fijado por el perito D. Ignacio de 4.160€ para la subsanación de los desperfectos.



QUINTO .-En lo que se refiere al importe del IVA, la sentencia apelada lo excluyó de la condena, aceptando así la tesis de la parte demandada de que no procedía su abono, toda vez que la contrastista demandante no había ingresado dicho importe en la Hacienda Foral, como la propia parte actora había reconocido, poero el hecho de que la parte actora no hubiese ingresado el IVA correspondiente a la factura girada y que constituye la base de la presente reclamación, no puede tener como consecuencia que la parte demandada quede exonerada de su abono, pues aunque el sujeto pasivo del impuesto le incumbe la obligación de liquidar el impuesto a la Hacienda Foral, ante la que debrá responder de sus eventuales incumplimientos de índole fiscal, una vez girada la factura correspondiente a la ejecución de unos trabajos ya llevados a cabo, el dueño de la obra para quien se ejecutaron dichos trabajos viene obligado al pago del correspondiente IVA.

De todo lo expuesto se desprende claramente que para el cálculo de lo que finalmente deberá abonar la parte demandada habrá de partirse del montante total de la factura, IVA incluido, esto es, la suma de 31.145,41€, y descontarse de la misma el importe de las obras de subsanación de los desperfectos, esto es, la suma de 4.160€, que con el 21% de IVA (873,60€) supone 5.033,60€, por lo que cantidad que finalmente deberán abonar los demandados será de 26.111,81€.

A dicha suma, de conformidad con lo establecido en los artículos 1101 y 1108 del Código Civil , deberán aplicarse los intereses legales, no desde la fecha de presentación de la demanda, sino desde la reclamación extrajudicial efectuada a través de burofax el día 22 de diciembre de 2015, pues aunque la parte demandada afirma que a dicha reclamación no se acompañó la factura correspondiente, la realidad es que en dicho burofax se reclamaba el importe total de la obra contratada, especificándose la suma concreta de 25.740,01 (21% IVA no incluido), que se corresponde exactamente con el montante de lo presupuestado, y además los demandados conocían perfectamente que estaban en deuda, pues nada habían abonado todavía hasta entonces.

Por todo lo dicho procede estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto y revocar parcialmente la sentencia apelada en los términos anteriormente reflejados.



SEXTO .-De conformidad con lo establecido en los artículos 394.1 y 398.2 de la LEC no se hace especial imposción de las costas devengadas en las dos instancias.

SEPTIMO .-Devuélvase a la recurrente el importe el depósito constituido para recurrir ( D.A. 15.8 de la LOPJ ).

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de BLANCOGRES CONSTRUCCIONES Y REFORMAS, S.L contra la sentencia dictada el día 5 de abril de 2017, por la Ilma Sra Magistrada del Juzgado de primera instancia nº 6 de Barakaldo, en el Juicio Ordinario nº 286 de 2016, del que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución en el sentido de elevar a la suma de 26.111,81€, la cantidad que los demandados D. Jorge y Dª Inmaculada deberán abonar a la actora, con los correspondientes intereses legales desde el día 22 de diciembre de 2015, manteniéndose los demás pronunciamientos de dicha resolución que no se opongan a esta y no se hace especial imposición de las costas devengadas ante las dos instancias.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia, para su cumplimiento.

Devuélvase por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la parte recurrente el depósito constituido para recurrir, expidiéndose el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4738.0000.00.0322.17.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.