Sentencia CIVIL Nº 140/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 76/2019 de 05 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA
OVIEDO
00140/2019
Modelo: N10250
C/ CONCEPCION ARENAL, 3 - 4ª PLANTA
Tfno.: 985968754 Fax: 985968757
N.I.G. 33032 41 1 2018 0000498
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000076 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000225 /2018
Recurrente: Darío
Procurador: TANIA REVUELTA CAPELLIN
Abogado: ALFREDO GARCIA LOPEZ
Recurrido: Rocío , MINISTERIO FISCAL
Procurador: CESAR MEANA ALONSO,
Abogado: JUAN IGNACIO ROBLES SAN ROMAN,
RECURSO DE APELACION (LECN) 76/19
En OVIEDO, a Cinco de Abril de dos mil diecinueve. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,
compuesta por los Ilmos. Srs. Dª. María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza García y Dª
Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº 140/19
En el Rollo de apelación núm. 76/19 , dimanante de los autos de juicio civil Modificación Medidas
supuesto Contencioso, que con el número 225/18 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 1
de DIRECCION000 , siendo apelante DON Darío , demandante en primera instancia, representado por
la Procuradora Sra. TANIA REVUELTA CAPELLIN y asistido por el Letrado Sr. ALFREDO GARCÍA LÓPEZ;
como parte apelada DOÑA Rocío , demandada en primera instancia, representada por el Procurador
Sr. CÉSAR MEANA ALONSO y asistida por el Letrado Sr. JUAN IGNACIO ROBLES SAN ROMÁN y el
MINISTERIO FISCAL en la representación que le es propia; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña
Marta María Gutiérrez García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 dictó sentencia en fecha 30.11.18 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Revuelta Capellín, actuando en nombre y representación de D. Darío , contra DÑA. Rocío , y dando lugar a la modificación de medidas interesada, debo acordar y acuerdo modificar la Sentencia de 5 de septiembre de 2008, dictada en el procedimiento de Divorcio de Mutuo Acuerdo seguido con el n.º 324/2008 ante este Juzgado entre las mismas partes, en cuanto a los siguientes extremos, permaneciendo en vigor el resto de pronunciamientos de la citada resolución: 1.- Respecto al régimen de visitas : El período vacacional de verano se distribuirá por mitad eligiendo el padre los años pares y la madre los impares.

2.- En relación a la pensión de alimentos .

El padre, D. Darío , abonará en concepto de pensión de alimentos a su hija menor, Isabel , la cantidad mensual de ciento ochenta (180) euros, suma que ingresará dentro de los primeros diez días de cada mes en el número de cuenta que al efecto designe la madre, cantidad que se actualizará anualmente conforme al Índice de Precios al Consumo o valor que en su caso lo sustituya.

Todo ello sin expresa condena en costas.'

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 01.04.19.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia estima en parte la demanda de modificación de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 5 de septiembre de 2008 interpuesta por D. Darío y acuerda la ampliación del periodo vacacional de verano que se distribuirá por mitad entre ambos progenitores, manteniendo el régimen de visitas tal cual está y que sea el padre quien continúe desplazándose a La Coruña, y en relación a la pensión de alimentos la fija en la suma de 180 euros, frente a los 250 euros mensuales establecidos en sentencia de divorcio, por considerar acreditado una disminución de sus ingresos y, de otro, una aumento de sus gastos.

Recurre en apelación D. Darío reiterando los pedimentos de su demanda en el sentido de que sea la menor quien se desplace a Oviedo un fin de semana al mes asumiendo él los gastos de desplazamiento y que se reduzca la pensión de alimentos a 100 euros mensuales.



SEGUNDO.- Los requisitos que de manera reiterada viene siendo declarados por la jurisprudencia como exigibles para poder alterar las medidas acordadas en los Convenios Reguladores de la separación o divorcio o fijadas por el Juez en las sentencias que los decreten, han sido correctamente citados en la recurrida por lo que a los mismos no remitimos en evitación de inútiles reiteraciones.

La cuestión planteada en esta alzada sobre la forma de realizar las visitas que el padre solicita se realice desplazándose la menor desde La Coruña donde reside con su madre hasta Oviedo, lugar de residencia del padre, un fin de semana al mes, asumiendo el padre los gastos de desplazamiento, en vez de acudir el padre a La Coruña, tal como se venía haciendo hasta la fecha.

El sistema tal como venía contemplado y se está realizando se planteaba en el convenio en donde ya se preveía el traslado de residencia, lo era respecto de una niña que al momento de divorcio contaba con apenas 3 años, en tanto que en la actualidad tiene 14 años. En la exploración practicada manifestó que prefiere que su padre vaya a Galicia, sobre todo por motivos de exámenes, para ella es más cómodo, pese a que cuando su padre va a verla echa de menos a su hermana.

El padre tiene una nueva pareja y una nueva hija, han comprado una nueva vivienda, y manifiesta en la vista lo incómodo que le resulta las visitas en La Coruña al tener que alojarse en un hotel con su hija, y las actividades que realizan en ese tiempo es ir al cine, por lo que considera que sería mejor que Isabel viniera a Oviedo y se quedara con ellos en casa, donde convivirían todos y sería más agradable.

La relación de la menor tanto con su padre como con su nueva familia, es buena.

Todas las cuestiones relativas al régimen de visitas ha de resolverse teniendo presente que el derecho de visitas debe estar subordinado al interés y beneficio del menor, sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, en este sentido la STS de 11/07/2002 afirma la ' preeminencia del principio o dogma en toda materia concerniente a la filiación, sea matrimonial o no extramatrimonial, inserto en el 'bonum filii'....

en cuyo supuesto serán los tribunales, lo que decidan como y en que forma se cumplen las garantías de aquel dogma'. Viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts. 92 , 93 , 94 , 103,1 , 154 , 158 y 170 del código civil ) y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos ( art. 39.2 constitución ), pudiendo el tribunal decidir libremente a tenor de lo dispuesto en los arts. 91 del código civil y 751 y 752 de la ley procesal lo más conveniente para los menores en función de las circunstancias concurrentes e independientemente de las pretensiones concordes o no de los progenitores sobre el particular a decidir, al no regir respecto de los menores el principio dispositivo o de rogación de parte. Dice la STS de 25 de abril de 2011 :' la protección del interés del menor constituye una cuestión de orden público. En definitiva, se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a la de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses'.

Atendiendo a estos criterios y a las circunstancias antes expuestas, considera la sala que dada la edad de la hija y las actuales circunstancias del padre, resulta más adecuado y conveniente que sea la hija, que ya cuenta con 14 años y por tanto puede realizar sin mayores inconvenientes el desplazamiento a Oviedo, que sea ella quien acuda a Oviedo para dar cumplimiento al régimen de visitas que tiene fijado, donde podría estar con su padre en su vivienda y visitar más asiduamente a su familia paterna con la que mantiene buena relación en un ambiente más relajado y entrañable, y mantener una relación más estrecha con su hermana pequeña en el hogar familiar, sin que esa viaje una vez al mes desde la Coruña a Oviedo le pueda resultar extremadamente gravoso, en el buen entendimiento que el fin de semana al mes que le corresponda pueda ser consensuado para interferir lo menos posible con los exámenes y el resto de actividades tanto académicas como lúdicas que pueda realizar.

Asumiendo el padre los gastos de desplazamiento.



TERCERO.- Esta Sala tiene declarado con reiteración, recogiendo la jurisprudencia del TS que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores, tiene unas características peculiares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales entre parientes, una de cuyas manifestaciones más específicas alcanza a la cuantía, en cuya determinación debe superarse la pauta ordinaria de alcanzar exclusivamente a los indispensables para hacer frente a las necesidades, debiendo seguirse criterios de mayor amplitud en beneficio de los menores.

Con relación a la cuantía de la pensión de alimentos, ha de significarse que, teniendo los padres el primario deber de atender las necesidades de los hijos como dispone el art. 39 de la Constitución , lo que tiene su reflejo en el Código Civil al imponerles la obligación de alimentos, su reconocimiento y cuantificación, se fundamenta en el principio de la necesidad, debiendo atenderse tanto a las efectivas y vitales exigencias de los mismos como a los medios económicos de que dispone el obligado, sin olvidar, asimismo los recursos y del guardador ( arts. 93 , 145 y 146 del código civil ), de modo que la determinación de este derecho debe venir configurada conforme a los principios de necesidad de los hijos, privación y renuncia de los padres y ponderación equilibrada de las circunstancias concurrentes en todos ellos.

Con arreglo a ello, y de las pruebas de autos resulta acreditado que al momento de la aprobación del convenio regulador en la sentencia del divorcio los ingresos que percibe el padre en el año 2008, como se desprende de las nóminas de autos oscilaba en torno a los 1.300 a 1.500 euros en la vista declaró que estaba entre los 1.700 a 1.800 euros, en tanto que en la actualidad rondan los 1.137 euros pagas prorrateadas, al trabajar en una empresa distinta, cuantía que es como se dice en la recurrida y que no es discutida.

La hija de 14 años tiene los gastos propios de su edad. Los ingresos de la madre con quien convive tampoco han variado sustancialmente, ascendiendo a 1.053 euros al mes.

Alega el padre además de la disminución de sus ingresos, el aumento de sus gastos al tener una pareja que gana entre 750/800 euros al mes como empleada de una peluquería, se han comprado una vivienda por la abonan una hipoteca en torno a los 400 euros mensuales, y ha tenido una nueva hija. Estos desembolsos con ser ciertos, son todos posteriores al divorcio y a las obligaciones que ya había contraído con su primera hija, por lo que sin obviar que nadie se le puede privar de rehacer su vida, los mayores gastos que asume debe hacerlos sin detrimento de los ya contraídos, por lo que la cantidad fijada en sentencia de 180 euros al mes se considera proporcionada en relación a los actuales ingresos y gastos del padre y a las necesidades de la hija.



CUARTO.- No procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada ex art. 398.2 Ley de Enjuiciamiento Civil , pues la estimación parcial del recurso conlleva una estimación parcial de la demanda.

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Revuelta Capellín en nombre y representación de D. Darío contra la sentencia dictada el 30 de noviembre de 2018 por el Juzgado de Primera instancia Nº 1 de DIRECCION000 en los autos de modificación de medidas supuesto contencioso nº 225/2018, y manteniéndole en el resto de pronunciamientos, se revoca en el sentido que sea la menor Isabel quien se desplace a Oviedo un fin de semana al mes para dar cumplimiento al régimen de visitas establecido, asumiendo el padre los gastos de desplazamiento.

Sin expresa imposición de las costas de esta alzada.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.