Sentencia CIVIL Nº 140/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 66/2019 de 05 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
GIJON
SENTENCIA: 00140/2019
AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 7 de DIRECCION000
Modelo: N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
Equipo/usuario: MGD
N.I.G. 33024 42 1 2011 0006296
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000066 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0001135 /2017
Recurrente: Gregoria
Procurador: ROBERTO J. CASADO GONZALEZ
Abogado: SANTIAGO ANTONIO LEON ESCOBEDO
Recurrido: Adrian , MINISTERIO FISCAL
Procurador: ANA BELDERRAIN GARCIA,
Abogado: ANTONIO ALONSO GARCIA,
SENTENCIA NÚM. 140/19
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS.
D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
D. PABLO MARTÍNEZ HOMBR GUILLÉN
En Gijón, a cinco de abril de dos mil diecinueve
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 7, de la Audiencia Provincial de DIRECCION000 , los
Autos de Modificación de Medidas supuesto contencioso 1135/17, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA N. 9 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 66/19, en los que aparece como parte apelante, Dª Gregoria , representada por el Procurador de los

tribunales, Sr. Roberto Casado González, asistido por el Letrado D. Santiago León Escobedo, y como parte
apelada, D. Adrian , representados por la Procuradora de los tribunales, Sra. Ana Belderrain García, asistida
por el Letrado D. Antonio Alonso García, y en calidad de parte apelada el MINISTERIO FISCAL, siendo el
Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de DIRECCION000 dictó en los referidos autos Sentencia de fecha veinticuatro de octubre de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Ana Belderrain García, en nombre y representación de Dº Adrian , frente a Dª Gregoria , representado por el Procurador Dº Roberto Casado González,se declara haber lugar a la modificación parcial de la sentencia de fecha 20 de octubre de 2011, dictada en los autos nº 591/11, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de DIRECCION000 fijando la pensión de alimentos de los hijos menor de edad en el 29% de los ingresos del obligado, con un mínimo de 100 euros mensuales, para cada uno de ellos.

- No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas causadas en autos.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de doña Gregoria , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día dos de abril de dos mil diecinueve.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto se discute la modificación acordada de los alimentos en su día fijados para cada hijo en 350 euros, que se sustituyen por un 29% de los ingresos del obligado, con un mínimo vital de 100 euros para cada uno de los hijos, entendiendo la parte que no se da el cambio de circunstancias preciso para la modificación de las medidas acoradas.



SEGUNDO.- Previamente a la solución del recurso, debe responderse a la nulidad de actuaciones solicitada por la parte a consecuencia de no haberse practicado determinadas pruebas, que queda soslayada por el auto de 20 de febrero de 2019, donde se practican las que esta sala ha considerado relevantes para determinar la capacidad económica actual del obligado, conforme permite el artículo 752 de la LEC y, en cualquier caso, ha de subrayarse la errática actuación procesal de la parte que veda alegar cualquier tipo de indefensión, por no haber comparecido y contestado a la demanda en tiempo y forma sin razón alguna aportando los datos y argumentos que justifiquen su oposición, por lo que fue declarado en rebeldía, y proponer con apoyo en el art. 752 LEC , antes de la vista y en aquélla a la que comparece, la prueba parcialmente rechazada por el juzgado a quo.



TERCERO.- Ha de salirse igualmente al paso de determinadas alegaciones de la parte apelante que contiene el recurso, ya que para provocar una modificación de medidas es preciso hacer un juicio comparativo entre la situación existente al tiempo de fijar los alimentos y la actual (st TS 2 de junio de 2015 por ejemplo).

Ello impide valorar como hechos definitorios de un nuevo estado de cosas, a situaciones que fueron tenidas en cuenta o pudieron serlo, en el anterior procedimiento de divorcio. En las sentencias que fijaron los alimentos en cuantía de 350 euros para cada hijo ( sentencia de esta sala de 28 de mayo de 2012 ), se tuvo en cuenta como dato relevante para fijar la capacidad económica del obligado, el de sus ingresos como trabajador por cuenta ajena que percibía cerca de 2500 euros mensuales, como igualmente se consideró el alquiler que pagaba de 450 euros, por lo que resulta sorprendente que el apelante estime que éste no es un dato acreditado cuando lo declaró probado el anterior proceso, también era un hecho conocido en aquella litis, el de las características del inmueble donde residía el apelado (perteneciente a una sociedad familiar por el que pagaba dicha renta), de modo que no puede invocarse hoy, cuando aquel dato ya constaba, que se trata de un complejo residencial de lujo para deducir mayor capacidad económica del obligado. Y otro tanto ocurre con la -no menos carente de rigor-, alegación sobre la existencia de una finca ganancial sin vender por la que se abona una hipoteca de 150 euros, lo que ya se constató en la litis anterior, sin que el hecho de que no se haya materializado la venta, sobre la que ambas partes manifiestan estar de acuerdo, sea un factor determinante o presuntivo de superior capacidad económica del apelado, como tampoco lo son por su entidad y fecha, las cuotas que paga del grupo DIRECCION001 o que tenga concertado un seguro de salud.



CUARTO.- Lo cierto es que se ha producido un cambio de circunstancias relevante, pues la fuente de ingresos considerada en el anterior proceso, era el trabajo desarrollado por el demandado para la sociedad familiar y en la actualidad, dicho trabajo ha desaparecido y la sociedad se halla en liquidación, sin que haya habido modificación de circunstancias personales, como la de atribución en el uso de la vivienda, cuya titularidad y circunstancias no se alegan por las partes como determinante de la capacidad económica de una u otra parte. Por otra parte la prueba en primera y segunda instancia ha demostrado que, - en contra de lo afirmado por el recurrente-, éste presta con continuidad servicios para la entidad RUSTICA000 . por los que percibe, -con los datos obrantes en autos sin que podamos basarnos en especulaciones o hipótesis no corroboradas como la que efectúa la apelante al evaluar las retribuciones del demandado-, una cantidad mensual cercana a 1.200 euros a la que sumar pagas. Por consiguiente, su capacidad se ha visto mermada casi en un 50%, respecto de la que se tuvo en cuenta entonces, aunque haya percibido la indemnización del FOGASA que la sentencia señala y por tanto tiene en cuenta para FUNDAMENTAR su decisión. Es por ello que dado que la prestación alimenticia anterior venía a representar un 29% de los ingresos del obligado, es correcta la decisión de establecer en el indicado porcentaje la actual prestación de alimentos, toda vez que como indica entre otras, la sentencia de esta Sala de fecha trece de marzo de dos mil quince , el porcentaje es una fórmula que se adapta automáticamente a la variación susceptible de producirse en los ingresos netos que por todos los conceptos perciba; fórmula que se adapta mejor a la evolución de los rendimientos evitando costosos y perjudiciales incidentes de actualización, por lo que el tanto por ciento fijado se acomodará también lógicamente al supuesto en que aquéllos varíen, y debe mantenerse en atención a la capacidad económica actual del obligado y las futuras previsiones, tal y como viene declarando esta sala (sentencia catorce de diciembre de dos mil doce ). Otra cosa es el mínimo vital, establecido en 100 euros para cada hijo, que se considera insuficiente y que no guarda la debida proporción con los ingresos actuales del actor y la disminución experimentada sobre aquélla de la que partió la sentencia que estableció los alimentos, debiendo elevarse a 175 euros para cada hijo, estimando en parte el recurso.



QUINTO.- No se hace declaración en materia de costas ( artículo 398 LEC ).

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de doña Gregoria contra la sentencia de fecha veinticuatro de octubre de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 9 de DIRECCION000 en autos de Modificación de medidas 1135/17 y en consecuencia, se revoca en parte la misma en el único sentido de elevar el mínimo vital a 175 euros para cada hijo, todo ello sin declaración sobre costas.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.