Sentencia CIVIL Nº 140/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 709/2018 de 05 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00140/2019
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Teléfono: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Correo electrónico: audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es
N.I.G. 07026 42 1 2017 0002176
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000709 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.1 de EIVISSA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000476 /2017
Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARI
Procurador: VICENTA JIMENEZ RUIZ
Abogado: SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS
Recurrido: Ofelia
Procurador: MARIANA VIÑAS BASTIDA
Abogado: JOSÉ ANTONIO CASES GUTIÉRREZ
S E N T E N C I A Nº 140
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
Magistrados:
D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
Dª COVADONGA SOLA RUIZ
En Palma de Mallorca a cinco de marzo de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos
de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ibiza, bajo el número 476/17,
Rollo de Sala número 709/18, entre partes, de una, como demandada apelante BANCO BILBAO VIZCAYA
ARGENTARIA S.A., representada por el Procurador de los Tribunales DOÑA VICENTA JIMÉNEZ RUIZ y
asistida del Letrado DON SAMUEL TRONCHONI RAMOS y, de otra, como demandante apelada e impugnante

DOÑA Ofelia , representada por el Procurador de los Tribunales DOÑA MARIA VIÑAS BASTIDA y asistida
del Letrado DON JOSÉ ANTONIO CASES GUTIÉRREZ.
ES PONENTE la Magistrada Dª COVADONGA SOLA RUIZ

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ibiza 7 en fecha 1 de junio de 2018 se dictó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'De conformidad con la normativa aplicada y tomando en debida consideración los criterios jurídicos expuestos ESTIMO parcialmente la demanda presentada a instancias de Ofelia con la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dª. Mariana Viñas Bastida y la dirección letrada de D. José Antonio Cases Gutiérrez contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. con la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dª. Vicenta Jiménez Ruiz y la dirección letrada de D. Samuel Tronchoni Ramos.

Se declara la nulidad de la cláusula primera quinta, en lo referente a la cláusula de interés mínimo y máximo, así como la nulidad de la cláusula cuarta, en cuanto comisiones por impago.

Se condene a la entidad financiera demandada a devolver a la actora las cantidades pagadas en exceso desde la suscripción del préstamo, hasta su eliminación, a cuantificar en ejecución de sentencia, sobre las bases, de las sumas reales que se han abonado durante dicho periodo conforme a la citada cláusula, y su diferencia con lo que se hubiera debido abonar sin la aplicación del suelo, conforme a la fórmula pactada en la escritura de préstamo y bonificaciones, de tipo variable de Euribor más el margen establecido en la cláusula, más intereses legales, y al recálculo del cuadro de amortización.

Se declara la nulidad de la cláusula que se establece por gestión de reclamación de débitos.

No se hace pronunciamiento sobre costas. Cada parte asumirá las causadas a su instancia y las comunes por mitad'

SEGUNDO .- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, siendo asimismo impugnada por la parte actora y seguido el recurso y la impugnación por sus trámites, se celebró deliberación y votación en fecha 26 de febrero del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.



TERCERO .- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Con la demanda que dio inicio a las presentes actuaciones se interesa por la actora se declara la nulidad de las cláusulas contenidas en la escritura de novación de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 26 de noviembre de 2009, en concreto, la cláusula Primera, apartado 5 relativa a límites de variación del tipo de interés; el apartado 4, de la estipulación relativo a la comisión por gestión de reclamación de créditos; y la cláusula sexta, relativa a gastos a cargo de la parte prestataria; y que como consecuencia de ello, se condene a la demandada a devolverle las cantidades pagadas en exceso por aplicación de la misma y al recálculo del cuadro de amortización, así como a la devolución de los gastos de constitución de la hipoteca, todo ello con mas sus intereses legales y costas del procedimiento.

Opuesta la demandada a dichas pretensiones, la sentencia de instancia, estimando parcialmente la demanda, declara la nulidad de la cláusula de limitación a la variación del tipo de intereses y la cláusula de comisión por gestión de reclamación de débitos y condena a la demandada a devolver a la actora las cantidades pagadas en exceso desde la suscripción del préstamo y hasta su eliminación, a cuantificar en ejecución de sentencia, sobre las bases que especifica, mas los intereses legales y sin expresa imposición de costas.

Contra dichos pronunciamientos se alza la parte demandada, alegando como motivos de impugnación: 1)Falta de congruencia de la sentencia, con infracción del artículo 218 LEC , toda vez que condena a la devolución de las cantidades abonadas por la actora como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo, cuando la misma nunca tuvo aplicación, por lo que ningún perjuicio se pudo ocasionar a la actora.

2) Errónea valoración de la prueba practicada, dado que su resultado avala que la cláusula supera los controles de incorporación y transparencia, por lo que no procede declarar su abusividad.

La parte actora, tras oponerse al recurso formulado de contrario, formula impugnación contra la resolución de instancia, insistiendo en la procedencia de que se declare la nulidad, por abusiva, de la cláusula sexta sobre imputación de gastos y la condena a la demandada de la devolución de la totalidad de los gastos de constitución y los intereses legales desde su abono.



SEGUNDO .- Centrado de este modo los términos de la presente alzada y partiendo de la premisa de que no es objeto de controversia la condición de consumidor de la accionante, entrando primeramente en el análisis de la posible nulidad, por abusiva, de la estipulación primera, apartado 5, relativa a la limitación a la variación del tipo de interés (cláusula suelo/techo), vaya por delante que este Tribunal no puede sino compartir por acertados, la totalidad de los razonamientos jurídicos que se contienen en la resolución recurrida y que han llevado al juez a quo a declarar su nulidad.

Ello no obstante, y aún cuando sólo sea incidir en lo acertado de aquellos razonamientos, se estima oportuno traer a colación los razonamientos que se contienen en la STS de Pleno de 8 de junio de 2017 , en la que con referencia al control de transparencia de las cláusulas suelo, incide en la importancia de la información precontractual y refiere al respecto: 'El control de transparencia de las condiciones generales de los contratos concertados con consumidores ha sido analizado en varias sentencias tanto del TJUE como de este Tribunal Supremo. 2.- En la jurisprudencia del TJUE han abordado esta cuestión las sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb , de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerne Rábai , de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Matei, y de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14 , caso Van Hove. De acuerdo con estas sentencias, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas. 3.- La jurisprudencia de esta sala, con base en el art. 4.2 de la Directiva 93/13/ CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en lo sucesivo, la Directiva 93/13/ CEE o simplemente, la Directiva) y los arts. 60.1 y 80.1 TRLCU, ha exigido también que las condiciones generales de los contratos concertados con los consumidores cumplan con el requisito de la transparencia. Esta línea jurisprudencial se inicia en las sentencias 834/2009, de 22 de diciembre , 375/2010, de 17 de junio , 401/2010, de 1 de julio , y 842/2011, de 25 de noviembre .

Y se perfila con mayor claridad en las sentencias 406/2012, de 18 de junio , 827/2012, de 15 de enero de 2013 , 820/2012, de 17 de enero de 2013 , 822/2012, de 18 de enero de 2013 , 221/2013, de 11 de abril , 638/2013, de 18 de noviembre y 333/2014, de 30 de junio. 4 .- Con relación a las condiciones generales que contienen la denominada 'cláusula suelo' en los contratos de préstamo hipotecario, la aplicación del control de transparencia se inicia en la sentencia 241/2013 y continúa en las sentencias 464/2014, de 8 de septiembre , 138/2015, de 24 de marzo , 139/2015, de 25 de marzo , 222/2015, de 29 de abril , 705/2015, de 23 de diciembre , 367/2016, de 3 de junio , 41/2017, de 20 de enero , 57/2017, de 30 de enero , y 171/2017, de 9 de marzo . En estas sentencias se ha establecido la doctrina consistente en que, además del filtro de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo. 5.- A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula. 6.- La sentencia 241/2013 identificó seis motivos diferentes cuya conjunción determinó que las cláusulas suelo analizadas fuesen consideradas no transparentes, que eran los siguientes: a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero. b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo. d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA. e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual. f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad. 7.- En el auto de 3 de junio de 2013, que resolvió la solicitud de aclaración de la sentencia 241/2013 , declaramos que tales circunstancias constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas. Pero que no se trataba de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco determinaba que la presencia aislada de alguna, o algunas, fuera suficiente para que pueda considerarse no transparente la cláusula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo. No existen medios tasados para obtener el resultado: un consumidor perfectamente informado. El perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios. Así lo pusimos también de relieve en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , en que afirmamos que en el análisis del control de transparencia no es necesario que el tribunal analice todos y cada uno de los parámetros empleados por la sentencia 241/2013 para poder concluir, en su caso, que las cláusulas enjuiciadas superan el control de transparencia. En cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia'.

Y a fin de dar respuesta a los propios argumentos que sirven de base a la parte apelante para fundamentar que en el caso que nos ocupa la cláusula impugnada supera dicho control de transparencia, añade que para supuestos, como el de autos, en los que en contrato no contiene mas información acerca de que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, no constan simulaciones de escenarios diversos ni se había advertido de forma clara y comprensible con otros productos de la propia entidad: 'En tales circunstancias, considerar que el cumplimiento de los requisitos que los arts. 5 y 7 LCGC establecen para que la condición general supere el control de incorporación permite que también se supere el control de transparencia que hemos llamado 'material', infringe la doctrina jurisprudencial de esta sala, puesto que en tales circunstancias no es posible la comprensibilidad real de la importancia de la cláusula suelo en el desarrollo del contrato, en concreto, su incidencia en el precio a pagar por los consumidores. ...

La trascendencia de esta cláusula, en el caso objeto del litigio, consiste en que el préstamo concertado por la demandante y su marido no era propiamente un préstamo a interés variable, en el que las variaciones del índice de referencia, el euribor a un año, podían beneficiar a cualquiera de las partes del contrato, sino que, en la práctica, era un préstamo en el que la variación del índice de referencia solo podía beneficiar al banco, pues aunque el euribor bajara significativamente, los prestatarios apenas podrían beneficiarse de tal bajada, mientras que si el euribor subía, los prestatarios se verían perjudicados por tal subida. Es llamativo que, pese a lo expresado, la cláusula suelo sea un simple inciso dentro de un extenso y farragoso apartado referido a los intereses del préstamo, que ocupa más de diez páginas, en un préstamo que se oferta, prima facie, como un préstamo a interés variable, referenciado a un índice oficial como es el euribor. Ese simple inciso de apenas unas líneas modifica completamente la economía del contrato. Sin embargo, se le ha dado un tratamiento marginal, puesto que no consta que se advirtiera claramente al prestatario de esa circunstancia cuando se le ofertó el préstamo, dado que no se ha aportado la oferta vinculante que consta que se hizo a los prestatarios, ni ningún otro folleto o documento que contuviera información precontractual adecuada sobre la existencia, importancia y trascendencia de la cláusula suelo. Tampoco es suficiente a estos efectos la utilización de negrilla en algunos pasajes de la cláusula documentada en la escritura pública...

15.- No puede confundirse la evaluación de la transparencia de una condición general cuando se enjuicia una acción destinada a que se declare la nulidad de la misma con el enjuiciamiento que debe darse a la acción de anulación de un contrato por error vicio en el consentimiento. Mientras que en la primera se realiza un control más objetivo de la cláusula y del proceso de contratación, en la segunda las circunstancias personales de los contratantes son fundamentales para determinar tanto la propia existencia del error como, en caso de que exista el error, la excusabilidad del mismo, y es necesario que el error sea sustancial por recaer sobre los elementos esenciales que determinaron la decisión de contratar y la consiguiente prestación del consentimiento. Las consecuencias de uno y otro régimen legal son diferentes, pues el control de abusividad de la cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor, en el que se inserta el control de transparencia, lleva consigo la nulidad de la cláusula controvertida, la pervivencia del contrato sin esa cláusula y la restitución de lo que el predisponente haya percibido como consecuencia de la aplicación de la cláusula abusiva, mientras que la anulación por error vicio del consentimiento afecta al contrato en su totalidad y las partes deben restituirse recíprocamente todo lo percibido de la otra en virtud del contrato, con sus frutos o intereses. 16.- No obstante, es cierto que en el control de abusividad de la cláusula no solo debe tomarse en consideración el contenido de la propia cláusula, la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa. También es preciso tomar en consideración 'todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración', como prevén los arts. 4.1 de la Directiva y art. 82.3 TRLCU.

Es por eso que, pese al carácter más objetivo del enjuiciamiento de la abusividad de las condiciones generales, cuando está en juego el control de transparencia, en el que la información al consumidor sobre la incidencia que la cláusula suelo tiene en el precio del contrato es fundamental, tienen relevancia las situaciones excepcionales en las que los consumidores, por sus circunstancias personales, se encuentren correctamente informados sobre la trascendencia de la cláusula. Cuando las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no han sido conocidas y valoradas antes de la celebración del mismo por un defecto de transparencia, falta la base que permite excluir tales cláusulas del control de contenido, que es justamente la existencia de consentimiento del consumidor respecto de tales cláusulas. Además de lo anterior, no otorgar relevancia a estas circunstancias excepcionales cuando de ellas resulta con claridad que el consumidor conoce adecuadamente la existencia de la cláusula suelo y su incidencia en el precio, sería contrario a las exigencias de la buena fe, que informan todo el ordenamiento jurídico. 17.- Lo anterior no implica que la protección que la exigencia de transparencia de las cláusulas sobre los elementos esenciales del contrato y la no vinculación a las cláusulas abusivas supone para el consumidor, quede enervada en el caso de que este tenga cierta formación. Como hemos dicho anteriormente, al predisponente se le exige un plus de información sobre las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato, que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión con pleno conocimiento de causa, sin necesidad de un examen exhaustivo y pormenorizado. En la contratación en masa, el consumidor centra su atención, y por ello su consentimiento es pleno, en el precio y en la prestación que recibe a cambio. No le es exigible, incluso aunque se trate de una persona con formación, una ocupación intensiva en el examen del condicionado general que le permita descubrir aquellas condiciones generales que carecen del tratamiento adecuado a su naturaleza pese a que influyen decisivamente sobre los elementos esenciales del negocio y que, de un modo sorprendente, pueden modificar la carga económica y las consecuencias jurídicas que el consumidor había considerado que le suponía el contrato...

En la sentencia 464/2013, de 8 de septiembre , declaramos que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por sí solos el cumplimiento del deber de transparencia. En la posterior sentencia 138/2015, de 24 de marzo , llamamos la atención sobre el momento en que se produce la intervención del notario, al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda (lo habitual en el caso de consumidores es que el préstamo hipotecario sirva para pagar el precio de la vivienda que acaba de comprarse en la escritura otorgada justo antes y ante el mismo notario), por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada, pues si lo hace, no podría pagar el precio de la vivienda que acaba de comprar. 20.- La jurisprudencia, tanto de esta sala como del TJUE, ha declarado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar. La STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11, caso RWE Vertrieb , declara al referirse al control de transparencia: '44. En efecto, reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información'.

El TJUE ha reiterado la importancia de la información suministrada antes de la celebración del contrato en sentencias posteriores, como la STJUE de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Matei , párrafo 75; STJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove , párrafo 47; y la STJUE de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , caso Gutiérrez Naranjo, que declaró: '49. (...) el control de la transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 . En efecto, esta disposición prevé, en los mismos términos que los que figuran en el artículo 5 de la misma Directiva, que las cláusulas contractuales deberán estar 'redactadas (...) de forma clara y comprensible'. '50. Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , EU:C:2013:180 , apartado 44). '51. Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular'. 21.- La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato. El diferencial respecto del índice de referencia y el TAE que supone la adición de uno al otro, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece' En el caso, del resultado de la prueba practicada (únicamente documental) no cabe concluir que con anterioridad a la contratación, se hubiera suministrado a la actora una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo y más especialmente sobre la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, por lo que, conforme se anticipó, procede confirmar el fallo de la resolución de instancia que declara la nulidad de la cláusula impugnada y como consecuencia de ello, condena a la demandada a restituir a la actora las cantidades cobradas en exceso por aplicación de la misma, con más los intereses legales devengados desde su respectivo cobro, de acuerdo con la doctrina sentada por la STJUE de 21 de diciembre de 2016.



TERCERO .- Una vez confirmado el pronunciamiento de instancia relativo a la nulidad de aquella estipulación y continuando con el análisis del otro motivo de impugnación esgrimido por la parte apelante, en orden a que no procedía efectuar dicho control de abusividad, sobre la base de que la referida cláusula nunca se llegó a aplicar, por lo que tampoco procede la devolución de cantidad alguna, simplemente decir que como con reiteración ha declarado el TJUE, a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13 , las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una cláusula abusiva, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden depender del hecho de que esa cláusula se aplique o no en la práctica. Por lo que debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión (por todas y por venir a referido a un proceso en el que fue parte el BBVA, ATJUE de 11 de junio de 2015, asunto C-602/13 , apartados 50 y 54).

Añadir además, que tampoco compartimos que dicha cláusula no haya sido objeto de aplicación, antes al contrario, lo que refirió la demandada en su escrito de contestación y reitera en su recurso, es que ante la dificultades del cliente para hacer frente a los pagos, se había aplicado una bonificación del 1% a todos los vencimientos donde saltaba la cláusula suelo; y tal manifestación y su puesta en relación con el cuadro de amortización que adjunto, por sí sólo implica que sí entró en juego la estipulación denunciada, aún cuando tras aplicarse una bonificación, se calcularan las concretas cuotas a abonar, conforme a un tipo de interés inferior; que los efectos prácticos de la aplicación de dicha bonificación impliquen o no una coincidencia con el tipo de interés remuneratorio que resultaría de aplicación de no existir la cláusula suelo (tipo correcto), no puede afectar a la nulidad de la misma, sino tan sólo al importe de la condena a reintegrar a determinar en ejecución de sentencia, tomando como base la diferencia entre el cuadro de amortización del préstamo realmente aplicado (cláusula suelo con bonificación) y el que correspondería aplicar sin la existencia de dicha cláusula, siendo que los elementos fácticos pendientes de concreción (referencial correcto respecto de cada período, cantidades efectivamente pagadas por la accionante), constituyen aspectos accesorios que únicamente resultan necesarios caso de suscitarse controversia entre las partes sobre el resultado que se derive de aquella operación aritmética.



CUARTO .- Entrando ahora en los motivos de impugnación esgrimidos por la parte actora, relativos a la nulidad de la estipulación sexta (gastos a cargo del prestatario) y las consecuencias que se derivarían de la misma, convenimos con la parte actora, que dado el tenor de dicha estipulación (' Cuantos gastos y tributos sean consecuencia del otorgamiento y tramitación de esta escritura pública, de su inscripción registral, de la expedición de la certificación expedida en la Cláusula Tercera, así como los derivados de los afianzamientos personales prestados por terceros, que en el futuro acuerden en aseguramiento de todas las obligaciones que se deriven de este contrato, serán de exclusiva cuanta de la parte prestataria), de redacción abierta y con vocación omnicomprensiva, resulta evidente su falta de proporcionalidad y de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que por si sólo es motivo suficiente para considerarla abusiva, siendo de plena aplicación la doctrina recogida al respecto en las SSTS Pleno de 23 de diciembre de 2015 y de 15 de marzo de 2018 , a las que se remiten la mas recientes de 23 de enero de 2019 , que inciden en la idea de que este tipo de estipulaciones implican un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de la partes en el contrato, máximo teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual, y que de no existir la cláusula abusiva, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puestos que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables no le corresponde al prestatario, en todo caso, el abono de la totalidad de tales gastos y tributos.

Ello no obstante y en cuanto a las consecuencias que se derivan de dicha declaración de nulidad, este Tribunal viene asumiendo como propios los razonamientos que se contienen en la SAP de Asturias de 2 de junio de 2017 , en la que tras analizar la diferencia entre la acción enjuiciada en la STS de 23 de diciembre de 2015 , que no es otra que la acción colectiva de cesación, en la que prima ese control abstracto o formal de la misma, y la que al igual que en el presente, lo que se analiza no es sólo dicho control en abstracto, sino también las consecuencias de la declaración de nulidad en forma de restitución de todas las prestaciones por el predisponente en aplicación de la misma, refiere ' en relación a esta obligación de reintegro, habrá de estarse en cada caso respecto al concreto gasto cuyo reintegro se pretende, a lo que establezca el derecho positivo respecto de quién debe soportarlo, como si esta estipulación no existiera, de modo que la nulidad, solo alcanzará al contenido del pacto que pueda modificar el régimen de atribución que el derecho positivo haga de cada gasto, lo que obliga a abordar el enjuiciamiento de la abusividad, no desde la estricta literalidad de la cláusula, considerada en abstracto o de forma teórica sino en función del modo en que la misma ha sido aplicada, esto es relacionándola con el uso que la entidad financiera ha hecho de la misma en cada caso, de forma que el reintegro de gastos que se pretende en base a esa declaración de abusividad formal o abstracta, solo podrá ser declarada si la parte que lo insta prueba cumplidamente que los abonados a que se refiere el mismo no le correspondían sino que eran a cargo de la entidad financiera predisponente, existiendo una repercusión indebida de gastos que a la misma correspondían; de hecho la sentencia de 23 de diciembre de 2015 del Pleno del TS ordena la cesación en el uso de dicha cláusula por la atribución indiscriminada al consumidor de cuantos gastos comporte el negocio en cuestión, pero por el contrario razona abiertamente que al menos una parte de ellos han de ser de cargo del prestatario, de manera que en relación a estos no puede decirse que la cláusula sea abusiva'.

En conclusión, como ha venido señalando este Tribunal, una cosa es el control de la cláusula en cuestión y su expulsión del contrato y otras las condiciones concretas en que se hayan determinado las obligaciones de las partes en cada relación contractual, por lo que el reintegro que se pretende de los gastos asumidos por el consumidor en su aplicación dependerá en cada caso de lo que al efecto se establece en la respectiva normativa sectorial que resulte de aplicación a cada gastos sobre quien es el obligado a soportarlo.



QUINTO .- Partiendo de lo anterior, sucede que en el presente caso, se insta la devolución de unas cantidades, sin que se hayan aportado a las actuaciones las facturas o documentos justificativos de los concretos gastos abonados por la actora, pretensión que no puede tener acogida pues no puede deferirse su concreción al trámite de ejecución de sentencia, tal y como venimos indicando desde la resolución de este Tribunal de fecha 25 de mayo de 2018, en la que resolviendo un supuesto similar (falta de acreditación de los importes abonados) decíamos: 'Sobre dicha norma ( art. 219 LEC ), la STS de 4 de marzo de 2.011 , establece: A) En asuntos sometidos a la LEC 1881 , esta Sala vino declarando, en relación con las sentencias dictadas con reserva de liquidación, que el principio de congruencia no impedía que la respuesta judicial se diera con flexibilidad ( STS de 18 de marzo de 2004 ), de modo que cuando se estimara imposible la fijación del 'quantum' (cuantía) o incluso de las bases de la liquidación, el artículo 360 LEC 1881 permitía dictar la condena a reserva de fijar su cuantía y hacerla efectiva en ejecución de sentencia .

B) Esta situación cambió radicalmente con la entrada en vigor de la LEC, que ha establecido límites para dictar sentencias de condena con reserva de liquidación. Así se deduce de los artículos 209.4.ª, último inciso, LEC , y 219 LEC .

El artículo 219.2 LEC solo permite relegar a la fase de ejecución de sentencia la determinación exacta del importe de la condena si se fijan con claridad y precisión las bases para su liquidación que deberá consistir en una simple operación aritmética, norma que está en perfecta correlación con la imposición que establece el artículo 219.2 LEC a la parte demandante. Fuera de este supuesto, según indica expresamente el artículo 219.3, inciso primero, no se permitirá al tribunal que al dictar sentencia la condena se efectúe con reserva de liquidación para la fase de ejecución.

Este sistema normativo se completa con lo previsto en el artículo 219.3, inciso segundo, conforme al cual 'se permitirá al demandante solicitar, y al tribunal sentenciar, la condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos cuando esa sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades' De estas normas se sigue que la sentencia que, al margen de los términos en que se ha planteado el debate, relegue para ejecución de sentencia la fijación del importe de la condena, sin fijar las bases para la liquidación de forma que esta consista en una simple operación aritmética, incurre en incongruencia ( SSTS de 15 de mayo de 2008 , 27 de abril de 2009 ).' La STS de 28 de noviembre de 2.013 , con remisión a la de 16 de enero de 2.012, señala: 'Es cierto que el legislador procesal del 2000 establece, de forma bastante oscura, un sistema que pretende evitar el diferimiento a ejecución de sentencia de la cuantificación de las condenas, de modo que las regulaciones que prevé se circunscriben, aparte supuestos que la propia LEC señala (como los de liquidación de daños y perjuicios de los arts. 40.7 , 533.3 y 534.1, párr. 2º), a eventos que surjan o se deriven de la propia ejecución. (...). La normativa, como regla general, es saludable para el sistema, empero un excesivo rigor puede afectar gravemente al derecho a la tutela judicial efectiva (S. 11 de octubre de 2011) de los justiciables cuando, por causas ajenas a ellos, no les resultó posible la cuantificación en el curso del proceso.

No ofrece duda, que, dejarles en tales casos sin el derecho a la indemnización afecta al derecho fundamental y a la prohibición de la indefensión, y para evitarlo es preciso buscar fórmulas que, respetando las garantías constitucionales fundamentales -contradicción, defensa de todos los implicados, bilateralidad de la tutela judicial-, permitan dar satisfacción a su legítimo interés. Se puede discutir si es preferible remitir la cuestión a un proceso anterior ( SS. 10 de febrero de 2009, 49 ; 2 de marzo de 2009, 95 ; 9 de diciembre de 2010, 777 ; 23 de diciembre de 2010 , 879 ; 11 de octubre de 2011 ); o excepcionalmente permitir la posibilidad operativa del incidente de ejecución ( SS. 15 de julio de 2009 ; 16 de noviembre de 2009, 752 ; 17 de junio de 2010, 370 ; 20 de octubre de 2010, 606 ; 21 de octubre de 2010, 608 ; 3 de noviembre de 2010, 661 ; 26 de noviembre de 2010 , 739), pero lo que en modo alguno parece aceptable es el mero rechazo de la indemnización por falta de instrumento procesal idóneo para la cuantificación. Los dos criterios han sido utilizados en Sentencias de esta Sala según los distintos supuestos examinados, lo que revela la dificultad de optar por un criterio unitario sin contemplar las circunstancias singulares de cada caso. El criterio de remitir a otro proceso, cuyo objeto se circunscribe a la cuantificación, con determinación previa o no de bases, reporta una mayor amplitud para el debate, y el criterio de remitir a la fase de ejecución supone una mayor simplificación y, posiblemente, un menor coste - economía procesal-. Como criterio orientador para dirimir una u otra remisión parece razonable atender, aparte la imprescindibilidad, a la mayor o menor complejidad, y en este sentido ya se manifestaron las Sentencias de 18 de mayo de 2009, 306 y 11 de octubre de 2011 , 663, aludiendo a la facilidad de determinación del importe exacto las Sentencias de 17 de junio de 2010, 370 y 26 de junio de 2010 , 739. En el caso, la sentencia recurrida opta por el segundo criterio, y lo cierto es que su aplicación (y singularmente del art. 715 LEC ) no supone ninguna indefensión'.

En un supuesto de cláusula suelo en que la actora no había efectuado el cálculo previo de los intereses a devolver como consecuencia de su nulidad, el Tribunal Supremo en su sentencia de 30 de enero de 2.018 considera, a los efectos del artículo 219 LEC que se puede dejarse para ejecución de sentencia por tratarse de un cálculo sencillo u operación aritmética.

En la STS de 15 de febrero de 2.017 se indica: ' Esta Sala en la STS, del Pleno, de 16 de enero de 2012 , RIC núm. 460/2008 , que reiteran las de 28 de junio , 11 de julio y 24 de octubre de 2012 ; 9 de enero y 28 de noviembre 2013 , ha declarado -en interpretación de los artículos 209. 4.º LEC ) y 219 LEC -, que el contenido de estos preceptos debe ser matizado en aquellos casos en los que un excesivo rigor en su aplicación puede afectar gravemente al derecho a la tutela judicial efectiva de las partes, provocando indefensión. Esto puede suceder cuando, por causas ajenas a ellas, a las partes no les resultó posible la cuantificación en el curso del proceso. Para evitarlo es preciso buscar fórmulas que, respetando las garantías constitucionales fundamentales -contradicción, defensa de todos los implicados, bilateralidad de la tutela judicial-, permitan dar satisfacción al legítimo interés de las partes. No es aceptable que deba denegarse la indemnización por falta de un instrumento procesal idóneo para su cuantificación.

'Como se examinó en la citada STS del Pleno, cuando se produce esta situación cabe acudir a dos criterios que impidan la indefensión de las partes. Es posible remitir la cuestión a otro proceso o, de forma excepcional, permitir la posibilidad operativa del incidente de ejecución. Ambas soluciones han sido utilizadas en sentencias de esta Sala atendiendo a las circunstancias singulares de cada caso' En el caso concreto, consideramos improcedente el dejar la determinación concreta de tales gastos para la fase de ejecución de sentencia, por cuanto: A) Ello excede de una simple operación aritmética, no es idéntico al supuesto de litigios en cláusula suelo en los que la liquidación de la cantidad pagada en exceso se deja para tal fase, pues es una simple operación aritmética habiendo sentado las bases en la sentencia. B) La documentación correspondiente a las facturas de Notaría, Registro y Gestoría pudieron haberse presentado en primera instancia. No se indica cuál es el motivo de tal falta de presentación. El hecho de que quienes han expedido tales facturas puedan no guardarlas dado el tiempo transcurrido (ocho años), se desconoce, ni se ha intentado, ni se ha solicitado su práctica en primera instancia. A tenor del artículo 219 antes citado, no cabe dejar la determinación para ejecución de sentencia, sino que deben ser aportados en la primera, o en su caso, designar los archivos a efectos de prueba para su aportación durante la litis, pero en ningún caso, ya 'ab initio' dejar su determinación para un incidente de ejecución de sentencia, cuando no consta imposibilidad de que se hubiera solicitado en primera instancia. Esta cantidad hubiera podido liquidarse presentando las oportunas facturas, o, si ello es imposible, indicar el motivo y designar los archivos correspondientes, o referir a quien requerirlas. C) La actora no ha solicitado que tal determinación quedase diferida a otro litigio. D) Es inadmisible, a tenor de dicha norma, diferir a una fase de ejecución de sentencia un incidente en que puedan discutirse autenticidad de documentos o procedencia de cada una de las partidas que integran dichas facturas, reiteramos, cuando las mismas hubieren podido ser presentadas en fase de primera instancia, o en los que, según alegaciones de la parte apelada no ha podido obtener dado el tiempo transcurrido. E) No apreciamos situación que conforme a la doctrina jurisprudencial antes transcrita justifique el dejar tal determinación para ejecución de sentencia. F) Es improcedente el solicitar aplicación de intereses del artículo 576 LEC desde la fecha de la sentencia de instancia, cuando el fallo no contiene una cantidad líquida, presupuesto imprescindible para la aplicación de dicha norma' En consecuencia, y sin necesidad de entrar a valorar a quien correspondía el abono de cada uno de los gastos, procede desestimar en este extremo la impugnación que se analiza.



SEXTO .- En consonancia con todo lo expuesto, no cabe sino desestimar el recurso de apelación y estimar parcialmente la impugnación formulada por la parte actora, imponiendo a la parte apelante las costas procesales devengadas en esta alzada, salvo las derivadas del escrito de impugnación sobre las que no se hace expresa imposición; todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SÉPTIMO .- Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por el apelante, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca

Fallo

Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales DOÑA VICENTA JIMÉNEZ RUIZ, en representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. y ESTIMANDO PARCIALMENTE la impugnación formulada por el Procurador de los Tribunales DOÑA MARIANA VIÑAS BASTIDA, en representación de DOÑA Ofelia , ambos contra la Sentencia de fecha 1 de junio de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ibiza , en los autos de Juicio Ordinario número 476/17, de que dimana el presente Rollo de Sala, REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, en el único sentido de declarar la nulidad, por abusiva, de la estipulación SEXTA contenida en la escritura de novación de préstamo hipotecario de fecha 26 de noviembre de 2009.

Se confirman el resto de los pronunciamientos que se contienen en la resolución recurrida.

Se imponen a la parte apelante las costas procesales devengadas en esta alzada, salvo las derivadas de la impugnación formulada por la parte actora sobre las que no se hace expresa imposición.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir por la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.