Sentencia CIVIL Nº 140/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 859/2017 de 06 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 859/2017 -C
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Esplugues
de Llobregat
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 712/2016
Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador/a: IGNACIO DE ANZIZU PIGEM
Abogado/a: MÓNICA DEL COLLADO PICO
Parte recurrida: Emilia , Esmeralda
Procurador/a: CARLES BADIA MARTINEZ
Abogado/a: MARIA PAZ CANO SALLARES
SENTENCIA Nº 140/2019
Ilmos. Sres. e Ilma. Sra.
Don Josep Mª Bachs i Estany (Presidente)
Doña Aurora Figueras Izquierdo
Don Antonio Jose Martinez Cendan (Ponente)
En Barcelona, a 6 de marzo de 2019.
La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación el juicio ordinario
núm. 712/2016, sobre nulidad contractual, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Esplugues
de Llobregat, por demanda de doña Esmeralda y doña Emilia , representadas por el procurador don
Carlos Badía Martínez y asistidas por el letrado doña Mª Paz Cano Sallares, contra CATALUNYA BANC, S.A.
(actualmente BBVA), representada por el procurador don Ignacio de Anzizu Pigem y defendida por el letrado
doña Mónica del Collado Pico, por virtud del recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la
sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 18 de julio de 2017 .

Expresa la decisión del Tribunal el magistrado Ilmo. Sr. don Antonio Jose Martinez Cendan, que actúa
como ponente.

Antecedentes

PRIMERO .- En el juicio ordinario núm. 712/2016, tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia núm.

1 de Esplugues de Llobregat, se dictó sentencia el día 18 de julio de 2017 que, estimando la demanda, declaró la nulidad de la suscripción de participaciones preferentes de fecha 5 de agosto de 2010, por 22.000 euros, y acordó la devolución de las prestaciones recibidas por las partes a determinar en fase de ejecución de la sentencia.



SEGUNDO .- Contra dicha resolución la entidad financiera interpuso recurso de apelación, alegando diversas cuestiones que podemos agrupar, en síntesis, en los siguientes apartados: 1.- Caducidad de la acción de nulidad; 2.- Error en la valoración de la prueba. Inexistencia de vicio en el consentimiento. Efectos de la nulidad; 3.- Improcedencia de la condena en costas de la instancia.

La parte actora se opuso al recurso de apelación. A continuación las partes fueron emplazadas ante esta Sala, compareciendo en tiempo y forma.



TERCERO .- Recibidos los autos en esta Sección, sin necesidad de celebración de vista, el 27 de febrero de 2019 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.



CUARTO .- En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor, a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- La caducidad de la acción.

Debemos analizar, en primer lugar, la invocación de la caducidad de la acción de nulidad respecto de la suscripción por las Sras. Emilia Esmeralda del contrato de compra de participaciones preferentes de la serie A, por importe de 22.000 euros, en fecha 5 de agosto de 2010.

Se argumenta por la apelante que han transcurrido más de cuatro años, no ya desde que se suscribieron los contratos, sino incluso desde que, según la más reciente doctrina del Tribunal Supremo, la parte afectada por el error pudo salir del mismo, momento que, según la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 y otras posteriores, sitúa en la suspensión de las liquidaciones de beneficio o de devengo de intereses, siendo que la actora no percibió beneficios desde el 30 de marzo de 2012 e interpuso la demanda el 27 de diciembre de 2016.

El motivo se desestima.

Las participaciones preferentes de la serie A fueron adquiridas a la entidad Catalunya Banc, S.A, que fue intervenida por el FROB por resolución de la Comisión Rectora de 30 de septiembre de 2011, al acordar una importante inyección de capital, pero no es hasta la resolución de la misma Comisión de 7 de junio de 2013 cuando se impone las quitas del valor nominal invertido así como el canje de las participaciones por acciones. En el caso de las participaciones de la Sras. Emilia Esmeralda , éstas fueron convertidas en acciones y vendidas posteriormente al FGD por la suma de 7.322,42 euros.

La doctrina reiterada del Tribunal Supremo acerca del cómputo del plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de anulabilidad de contratos de suscripción de productos bancarios complejos ( STS nº. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , nº. 376/2015, de 7 de julio , n 489/2015, de 16 de septiembre , y nº 102/2016, de 25 de febrero ), adapta a la realidad social actual lo dispuesto en el artículo 1.301 del Código civil de modo que, aunque se trate de contratos en los que la perfección y la consumación son simultáneas, a los efectos del cómputo del plazo la consumación no puede entenderse producida antes de la fecha en que el cliente ha podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

Esa misma doctrina jurisprudencial señala a efectos ejemplificativos varios eventos que podrán ser reveladores de ese conocimiento, pero siempre bajo la premisa de que lo realmente relevante es que los clientes estén en disposición de alcanzar la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error. En definitiva, consideramos que la resolución del FROB de 7 de junio de 2013, acordando la recompra vinculante, es el momento a partir del cual se debe entender que las Sras. Emilia de modo que no puede considerarse caducada la acción. Efectivamente, desde la intervención del FROB o 2 Esmeralda pudieron conocer las circunstancias de la inversión, desde la suspensión de los beneficios hasta el canje de junio de 2013 lo que existió fue una incertidumbre para los afectados que esperaban poder recuperar la totalidad de la inversión, siendo en esta última fecha cuando tomaron conocimiento de la pérdida sufrida en la inversión y, en definitiva, de la existencia del error o dolo.



SEGUNDO.-Error en la valoración de la prueba. Inexistencia de vicio en el consentimiento.

Efectos de la nulidad.

El enunciado del segundo motivo contiene realmente dos motivos de impugnación que justifican un análisis diferenciado, a saber: 1.- Vicio en el consentimiento.

Se sostiene que las Sras. Emilia Esmeralda fueron informadas de los productos que adquirían: firmaron la orden de compra acompañada como documento tres de la contestación y les fue entregado el folleto informativo aportado como documento dos, en el que se recogen las características esenciales de este tipo de productos.

El motivo no puede ser estimando.

Señalan las sentencias del Tribunal Supremo 580/17, de 25 de octubre , y 71/18, de 13 de febrero , que en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. La normativa del mercado de valores, incluida la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

La actuación de la demandada no puede considerarse como el cumplimiento de un mandato, sino como un servicio de inversión consistente en asesoramiento prestado por una entidad financiera a sus clientes, puesto que no se trató de una difusión indiferenciada de productos o servicios financieros o de inversión dirigida al público en general. En este sentido la STS del 30 de septiembre de 2016 , con cita de las STS de 25 de febrero y 17 de junio de 2016 , declara que para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que la inversión se incluyera en un contrato de gestión de carteras. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea esta la que ofrezca el producto al cliente, recomendándole su adquisición.

En el presente caso el servicio prestado fue de asesoramiento financiero y el deber que pesaba sobre la entidad financiera no se limitaba a cerciorarse de que las Sras. Emilia Esmeralda , clientes minoristas, que carecían de conocimientos y experiencia financiera, conocían bien en qué consistía el producto que contrataban y los concretos riesgos asociados, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más les convenía y ha quedado acreditado que ni antes ni durante la celebración del contrato, se ofreció información suficiente para comprender los riesgos que asumían al suscribir el producto ofrecido por la entidad bancaria, información que se hacía precisa al carecer de conocimientos financieros para comprender estos contratos complejos.

Según resultó de la declaración testifical del empleado de la demandada Sra. Adelaida (declaró en juicio desde min. 7:45), el producto fue ofrecido a las actoras mediante una llamada de teléfono, el producto 'se explicó muy por encima, sin entrar en detalles', sin entregar documentación alguna ni informar de la posibilidad de pérdida del capital invertido.

La carga de la prueba de haber cumplido efectivamente con el deber de información recae sobre el profesional financiero, según constante jurisprudencia (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2005 ). Tales hechos no han resultados acreditados en el presente procedimiento.

2.- Efectos de la nulidad.

Argumenta la apelante que de confirmarse la sentencia y declararse la nulidad, el total a abonar debe ser el resultado de minorar a la inversión inicial el importe percibido tras la venta al FGD más los rendimientos brutos con sus propios intereses, siendo improcedente fijar intereses legales desde la fecha de suscripción del producto, dado que la actora ya ha recibido una remuneración por la inversión, no pudiendo solicitar un tipo de interés superior al que teóricamente hubiera percibido con un depósito a plazo fijo.

El motivo también es desestimado.

Reclama el apelante la aplicación de los efectos de la nulidad previstos en el art. 1.303 CC , que impone que deben restituirse recíprocamente las cosas del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses, y es lo cierto que la sentencia se ajusta estrictamente al dictado de dicho precepto y a la jurisprudencia del TS que lo desarrolla y cita la apelante, sin que sea necesario especificar que la cantidad objeto de devolución por rendimientos sea en bruto dado que es la cantidad realmente percibida por el inversor.

El problema de los efectos restitutorios de la nulidad por vicio del consentimiento ha sido tratado y resuelto por el Tribunal Supremo en las sentencias 716/2016, de 30 de noviembre y 734/2016, de 20 de diciembre , con remisión expresa a lo resuelto en las sentencias 744/2015, de 30 de diciembre , 102/2016, de 25 de febrero , y 625/2016, de 24 de octubre , doctrina reiterada en las sentencias 270/2017, de 4 de mayo , y 434/2017, de 11 de julio : en caso de nulidad contractual por vicio del consentimiento los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirente, y consisten en la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por el adquirente, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por el comprador de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.



TERCERO.- Condena en costas de la primera instancia .

Se argumenta que las dudas de derecho en relación a la prueba practicada así como a la caducidad de la acción justifican que no se impongan las costas. Se trata de un alegato novedoso -y por tanto vetado en la alzada- pues no fue invocado en la contestación de la demanda ( art. 405 LEC ) para que fuera el juzgado, encargado de pronunciarse en primera instancia sobre la cuestión, el que valorara si el asunto era ciertamente dudoso a los efectos de inaplicar el criterio general de imposición de costas al litigante vencido consagrado en el art. 394.1 LEC como mecanismo para satisfacer el principio de tutela judicial efectiva, evitando que los derechos se vean mermados por la necesidad de acudir a los Tribunales para su reconocimiento con el consiguiente coste económico (Ss. del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1988, 26 de junio de 1990 y 4 de julio de 1997).

Si en la resolución de primer grado no existe decisión alguna sobre el particular -concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho a los efectos de eximir del pago de costas a la litigante vencida-, por no formar parte del debate procesal, al no haber postulado la parte un pronunciamiento específico, la Sala no puede ex novo realizar ese enjuiciamiento, que además lo sería en única instancia, contraviniendo la naturaleza estrictamente revisora del recurso de apelación ( art. 456.1 LEC ).

Es más, tras el dictado de numerosas resoluciones por las distantes instancias judiciales y, en particular, por el Tribunal Supremo, citadas por el propio apelante en su escrito de recurso, parece evidente que no existente duda alguna, ni de hecho ni de derecho, en asuntos como el presente.



CUARTO .- Costas de la apelación y destino del depósito.

Por todo lo que antecede, el recurso interpuesto por BBVA, S.A. ha de ser desestimado, con imposición de las costas causadas por el seguimiento del proceso en segunda instancia conforme a lo dispuesto en el art. 398.1 LEC , en relación al art. 394.1 de la misma norma .

Conforme al punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , procede la pérdida del depósito constituido.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido: 1º Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BBVA, S.A. contra la sentencia de 18 de julio de 2017, dictada en juicio ordinario núm. 712/2016, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Esplugues de Llobregat .

2º Confirmar la sentencia recurrida.

3º Condenar a la apelante al pago de las costas causadas por el presente recurso y decretar la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 208.4 LEC , se informa a las partes que esta sentencia no es firme. Dictada en un proceso de cuantía inferior a 600.000 euros, contra ella cabe recurso de casación, siempre que su resolución presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, ante el Tribunal Supremo o ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán ( arts. 477.2.3 º y 3 , 478.1 y D. Final 16ª LEC y arts. 2 y 3 Ley 4/2012, de 5 de marzo , del recurso de casación en materia de derecho civil de Cataluña).

Firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo acordamos y firmamos.