Sentencia CIVIL Nº 140/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 971/2017 de 26 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION 5ª
Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de lo Mercantil de Cádiz
Asunto núm 971/2014
Rollo de apelación núm 971/2017
S E N T E N C I A Nº 140/2019
En Cádiz a veintiséis de febrero de dos mil diecinueve.-
Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen,
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante
el Juzgado de lo Mercantil de Cádiz, cuyo recurso fue interpuesto por CAJA RURAL DEL SUR S.C.C.
representada por el procurador Sr. D. Manuel Zambrano García-Raez y defendida por el letrado Sr. Don
Heriberto Asencio Aguilar, y en el que es parte recurrida María Virtudes , representada por la procuradora
Sra. Dª Rosa Jaén Sánchez de la Campa y defendida por el letrado Sr. Don Manuel Ángel Cerviño Martínez.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro , que expresa el parecer de esta
Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Sra. Juez de lo Mercantil núm 1 de Cádiz con fecha 26 de marzo de 2017 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: ' Que estimando la demanda interpuesta a instancias de Dña. María Virtudes , representada por la Procuradora de Tribunales Dña. María Rosa Jaén Sánchez de la Campa y actuando bajo la dirección Letrada de D. Manuel A. Cerviño Martínez, contra CAJA RURAL DEL SUR SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO representada por el Procurador de Tribunales D. Manuel Zambrano García-Ráez y actuando bajo la dirección Letrada de D. Heriberto Asencio Aguilar, debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula de limitación inferior a los tipos de interés variable regulada en la escritura de préstamo hipotecario elevada a público en fecha de 27 de enero de 2009 ante el Notario D. Manuel Gómez Ruiz con número de protocolo 122, debiéndose tener por no puesta, con subsistencia de la eficacia del resto del contrato que se mantiene en sus términos; condenando a la entidad demandada a restituir a la demandante todas las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de la cláusula suelo declarada nula, desde su primera aplicación y hasta que sea -o haya sido- dejada de aplicarse por la entidad, con imposición de los intereses fijados en el artículo 1303 del Código Civil y artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuya cantidad deberá liquidarse en ejecución de Sentencia, con arreglo a las bases que han sido fijadas en el Fundamento Jurídico Noveno de la presente Resolución. Todo ello, con expresa condena en costas de la demandada. '.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Como es bien sabido según doctrina constante del TC, la motivación de las resoluciones judiciales constituye una exigencia constitucional que, dirigida en último término a excluir la arbitrariedad, se integra dentro del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE . No obstante, en relación con lo que deba entenderse por motivación suficiente, también ha advertido en reiteradas ocasiones ( SSTC 66/1996 [RTC 199666 ] y 169/1996 [RTC 1996169]) que la exigencia de motivación 'no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( SSTC 14/1991 [RTC 199114 ], 28/1994 [RTC 199428 ], 145/1995 [RTC 1995145 ], 32/1996 [RTC 199632], entre otras muchas), porque la motivación no está necesariamente reñida con la brevedad y concisión ( SSTC 174/1987 [RTC 1987174 ], 75/1988 [RTC 198875 ], 184/1988 [RTC 1988184 ], 14/1991 [RTC 199114 ], 154/1995 [RTC 1995154 ], 109/1996 [RTC 1996109], etc.), siendo necesario analizar en el caso concreto si una respuesta breve o incluso genérica es congruente con las cuestiones planteadas en el recurso y si expresa el criterio del. juzgador sobre las causas de impugnación que se alegaron ( ATC 73/1996 [RTC 199673 AUTO]). El Tribunal Supremo, apoyándose asimismo en pronunciamientos del TC -por ejemplo, su sentencia 174/87 (RTC 1987174)-, viene admitiendo reiteradamente la motivación por remisión a los fundamentos de derecho de la sentencia impugnada: en esta línea, podemos citar las sentencias del TS, entre otras muchas, de 24-2-03 (RJ 20032143 ), 25-11-02 (RJ 200210377 ), 8-11-02 (RJ 200210015 ), 21-1-02 (RJ 20021040)..., 'pues no es necesario un razonamiento exhaustivo y pormenorizado sobre todas las alegaciones y opiniones de las partes'. Así la S.22 mayo 2000, establece que ( respecto a la fundamentación por remisión) si la resolución de primer grado es aceptada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, debiendo, en aras de la economía procesal, corregir sólo aquellos que resulte necesario ( STS de 16 de octubre de 1992 [RJ 19927826]), amén de que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juzgador 'ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya utilizadas por aquélla ( STS de 5 de noviembre de 1992 [RJ 19929221]), cuya doctrina jurisprudencial es de aplicación en este supuesto en el que se invoca por la parte apelante la redacción clara y comprensible de la cláusula suelo, las advertencias del notario en relación con la existencia de la cláusula suelo, la entrega de la oferta vinculante y propuesta de préstamo y la falta de concurrencia de los requisitos legales para calificar la cláusula suelo como abusiva. Dichos argumentos son justamente contestados en la resolución recurrida y no vamos a reiterar aquí los argumentos de la sentencia de instancia a la que nos remitimos.La cláusula que se suele denominar ' suelo' de la escritura de prestamo con garantía hipotecaria de fecha 27 de enero de 2009 suscrita entre las partes, recoge en el último párrafo de su cláusula TERCERA BIS. Apartado B) Diferencial sobre el tipo de referencia, in fine: ' Tanto en el supuesto de que se aplique el tipo de referencia, Euribor a un año, definido en el apartado a), o en los sustitutivos previstos en este epígrafe, se pacta expresamente que el interés resultante no podrá ser inferior al CUATRO POR CIENTO (4,00%) nominal anual '.

Aun cuando la redacción en sí misma pudiera considerarse clara, no podemos considerar que se cumpla con el control de transparencia. En primer lugar, porque la cláusula no está destacada de forma que pueda conocerse su carácter de excepción al interés variable y esencial para determinar el precio, sin una separación que llame la atención sobre su carácter de excepción al interés variable pactado y sus consecuencias. Como dice la resolución recurrida ' No obstante, debe tenerse en cuenta que, si bien la cláusula consta redactada de una forma sencilla, también es un hecho innegable que se incluye junto con todos los datos relativos al diferencial aplicable sobre el tipo de referencia lo que le da una apariencia total de préstamo variable sin limitaciones al tipo de interés, por más que conste resaltada en negrita, lo que desplaza de forma evidente la atención de cualquier consumidor sobre el diferencial y su posibilidad de reducirlo a través de la contratación de múltiples productos a los efectos de bonificación -incluso con otra expresa limitación-, los cuales aparecen especialmente remarcados, al ser el dato del diferencial el comúnmente conocido y relacionado por cualquier cliente con el coste de un préstamo a interés variable, dándosele a la cláusula un carácter inapropiadamente secundario al quedar totalmente enmascarada con el resto del contenido contractual.' La oferta vinculante que cumpliera los requisitos de la Orden de 5 de mayo de 1994, no consta haber sido entregada a los prestatarios. Ha insistido la jurisprudencia, desde la STS de 9 de mayo de 2013 , en que no basta la constancia documental sino que ha de ofrecerse al consumidor previamente a la contratación una información suficiente sobre las consecuencias económicas de la cláusula en la vida del contrato, los diferentes escenarios según se eleve o descienda el tipo de referencia, incluso las previsiones al respecto, en especial sobre la posibilidad de que el interés pactado como variable se convierta en fijo ( SSTS 241/2013, de 9 de mayo , y 138/2015, de 24 de marzo , F.J 5º). La trascendencia económica esencial es la posible conversión de un interés pactado como variable en fijo, de manera que no beneficiarían al prestatario las bajas del tipo de referencia, como de hecho ha ocurrido desde 2009, y no existe prueba de la explicación precontractual de esas consecuencias mediante simulaciones o de alguna otra forma. Como dice la resolución recurrida ' Examinando la documental obrante en autos y fundamentalmente la que ha sido aportada por la entidad, se puede concluir que la demandada no cumplió con los requisitos formales de información que se le exigían, toda vez que no consta recibido por la actora folleto informativo previo, ni oferta vinculante como tal o cualquier otra documentación explicativa de carácter económico relacionada con el préstamo'

SEGUNDO.- No vamos a reiterar de nuevo aquí, la doctrina del TS sobre este tema de las cláusulas suelo que es amplia y exhaustivamente tratada por la sentencia de instancia y a la amplitud de sus razonamientos nos remitimos. Por ello, reiteramos que aún cuando la redacción de la cláusula, singularmente considerada, es comprensible, es necesario que los prestatarios sepan que se trata de una estipulación que afecta al coste del préstamo y que comprendan exactamente como le va a afectar. La transparencia que se exige no es simplemente la gramatical, sino que es necesaria la acreditación de que los consumidores se le dio toda la información acerca de los efectos que ese límite mínimo podía tener en el cumplimiento del contrato.

En el presente supuesto, no se supera el control de transparencia o de comprensibilidad real, toda vez que de la prueba practicada se revela una patente falta de información sobre la cláusula como elemento principal del objeto del contrato y sus consecuencias e incidencia en su obligación de pago de las amortizaciones del préstamo, entendiendo por ello, como ya se ha dicho, que no se cumple el mencionado control de contenido o de comprensibilidad real de la cláusula. No hay constancia de que recibieran por oferta vinculante( el que se exhibiera por el Banco al Notario no quiere decir que a los consumidores les fuera entregada en su momento), ni simulaciones, ni ofrecimiento de otros productos, sin que la información que aparece en la mencionada escritura como dada por el Notario sea suficiente para suplir la que corresponde dar a la entidad de crédito, como tiene dicho el TS, para estos casos, por lo que de lo actuado no se acredita se diese la información completa y cumplida que es exigible a la entidad prestamista al contratar, que no es otra que la exigida por la jurisprudencia constante del citado TS desde la sentencia de mayo de 2013, por lo que tenemos que ratificar la resolución dictada sin que exista ese supuesto error en la apreciación de la prueba que no es más que un intento por sustituir el criterio objetivo e imparcial de la Juez a quo por el propio, personal e interesado de la parte.



TERCERO.- En orden a la queja formulada por la entidad apelante en orden a la imposición del pago de intereses desde la fecha de cada cobro, tenemos que señalar al respecto que como dice la sentencia del TS de 20 de julio de 2017 Respecto a la pretensión de la parte formulada en el trámite de alegaciones posteriores a la STJUE de 21 de diciembre de 2016, relativa al no devengo de intereses de las cantidades a restituir, la solución deber ser, igualmente, la adoptada en la sentencia 123/2017, de 24 de febrero . Allí dijimos que esta pretensión no podía acogerse, porque en estos casos de nulidad, conforme al art. 1303 CC , el alcance restitutorio incluye el pago de los intereses devengados por las respectivas prestaciones restituibles (por todas, sentencia de esta sala 734/2016, de 20 de diciembre ) El motivo de apelación ha de ser igualmente rechazado.



CUARTO.- Confirmándose la sentencia de primera instancia, las costas de esta alzada han de ser impuestas a la entidad apelante conforme a lo establecido en el artículo 398 de la Lec .

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación,por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por CAJA RURAL DEL SUR S.C.C. contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Juez de lo Mercantil núm 1 de Cádiz en el juicio ordinario de referencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución, con imposición a la apelante de las costas de esta alzada y con pérdida del depósito constituido.- Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal, si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./