Sentencia CIVIL Nº 140/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 673/2018 de 22 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº673/18 - AUTOS Nº 364/17
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº2 DE MOTRIL
ASUNTO:MODIFICACIÓN DE MEDIDAS
PONENTE SRA. Dª MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ
S E N T E N C I A N Ú M.140/2019
ILTMOS. SRES.PRESIDENTE:D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ MAGISTRADOS:D. JOSÉ MANUEL GARCÍA
SÁNCHEZDoña MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ
En la Ciudad de Granada, a veintidós de marzo de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación -rollo nº673/18 - los autos de Modificación de Medidas nº364/17 del Juzgado de
Primera Instancia nº2 de Motril, seguidos en virtud de demanda de don Ramón contra doña Macarena y
don Rodrigo .

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 31 de julio de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Desestimar la demanda de modificación de medidas presentada por la representación procesal de Ramón frente a Macarena y Rodrigo , absolviendo a estos de los pedimentos formulados en su contra.

No hay pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria ; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª María Dolores Segura Gonzálvez.

Fundamentos

PRIMERO.- Que el actor, solicitante de la modificación de la medida de alimentos de su hijo mayor de edad, se alza contra la sentencia desestimatoria de primera instancia, por considerar que existe error en la valoración de la prueba con respecto a sus circunstancias actuales; se alega que el demandado carece totalmente de medios económicos y que es mantenido por su actual pareja, ya que lleva más de dos años sin generar ningún ingreso.

Pide que se estime el recurso y que se reduzca la pensión de alimentos a 80 euros y que temporalmente se suspenda la obligación de pago hasta que encuentre un trabajo, con expresa condena en costas a la parte contraria.

La sentencia apelada fundamentaba su desestimación en la ausencia de modificación de las circunstancia, en el carácter dependiente del hijo mayor de 19 años y en que puede condicionarse el pago de pensión de alimentos a un hecho futuro e incierto.

La representación procesal de Doña Macarena y de Rodrigo , se opone a la estimación del recurso e interesa la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Así centrados los términos del debate, en orden a su adecuada resolución, debemos comenzar diciendo que este tribunal comparte en su integridad los criterios señalados en la instancia en orden a las circunstancias que deben concurrir para la modificación de las medidas adoptadas en un proceso anterior .

La congruencia en Segunda Instancia ( artículos 457.2 y 465.4 de la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil), no solo impide al Tribunal de Segundo grado tratar y resolver problemas distintos a los planteados en la primera instancia, al oponerse ello al principio general 'pendente appellatione nihil innovetur', sino, además, y con relación a las deducidas en la primera Instancia, asimismo pone obstáculos mejor dicho, no le permite a aquél, conocer de las pretensiones que consentidas, han quedado firmes y, por ello, fuera, excluidas, de su conocimiento, en éste sentido se citan, entre muchas, las Sentencias del T.S. de 15 Oct. 1985, de 5-3 y 18 Jun.

1990 y de 6 Jun. 1992.



TERCERO.- Para resolver el recurso se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 (LA LEY 2500/1978) y 3 CE, y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

Tal y como ha declarado la Sala Primera del Tribunal Supremo 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC (LA LEY 1/1889) ( STS 16 de diciembre de 2014 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante... El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil (LA LEY 1/1889) , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC (LA LEY 1/1889) Por imperativo constitucional, los padres tienen la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda, como dice el artículo 39 CC (LA LEY 1/1889) , y que conforme a tal mandato existe un deber de diligencia de los padres en orden a satisfacer las necesidades de sus hijos: en todo caso, tratándose de menores ( artículo 93 CC (LA LEY 1/1889) ), como consecuencia directa de la patria potestad, sin que ello signifique que en los casos en que realmente el obligado a prestarlos carezca de medios para, una vez atendidas sus necesidades más perentorias, cumplir su deber paterno, no pueda ser relevado, por causa de imposibilidad, del cumplimiento de esta obligación ( STS 5 de octubre 1993 ). Y, además, en los supuestos previstos en los artículos 142 y siguientes del CC (LA LEY 1/1889) , siendo los hijos mayores de edad, aunque su concreción pueda hacerse en el juicio matrimonial, siempre que se den los puestos previstos en el párrafo segundo del artículo 93 , vivir en casa y carecer de recursos. En el primer caso - menores- los alimentos se prestan conforme 'a las circunstancias económicas y necesidades económicas de los hijos en cada momento'.

En el segundo -mayores- los alimentos son proporcionales 'al caudal de quien los da y a las necesidades de quien los recibe' - artículo 146 CC (LA LEY 1/1889) - y se reducen a los alimentos que sean indispensables para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, conforme al artículo 142 CC (LA LEY 1/1889) .

En este caso no estamos ante los alimentos de un hijo menor de edad, en el que la necesidad de valorar la capacidad económica del alimentante constituye una exigencia especial, sino ante los alimentos que se prestan a un hijo mayor de edad. Un hijo de diecinueve años, cuyo mínimo vital se enfrenta al de su padre el que lleva en situación de desempleo dos años. En este supuesto, los alimentos únicamente podrían hacerse efectivos aplicando las normas contenidas en los artículos 142 y siguientes del Código Civil (LA LEY 1/1889), siempre teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC (LA LEY 1/1889), esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia'.

Estamos, en suma, ante un escenario de falta de recursos que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE (LA LEY 2500/1978) hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla.

No obstante, en el caso que nos ocupa, no deja de ser significativo al respecto que con tales escasos recursos, como únicos que dice percibir, se haya podido abonar la multa impuesta por el Juzgado de lo Penal por impago de pensiones, en cuya parte dispositiva la sentencia señala que ' a pesar de tener suficientes recursos ha dejado de abonar la pensión de alimentos'; ello hace sospechar la existencia de otros ingresos en economía sumergida, máxime cuando en el acto de juicio manifestó que ha trabajado sin asegurar, por lo que debe desestimarse el recurso con la consecuente confirmación de la sentencia de instancia.



CUARTO.- Que, de conformidad con el art. 394 de la LEC (LA LEY 58/2000), procede imponer las costas de la presente alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Ramón , a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 41 de Julio de 2018, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Motril , en autos nº 364/2017, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada. Con imposición de las costas de la presente alzada a la parte apelante.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 067318, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. Asimismo deberá adjuntar al escrito de recurso, el modelo Nº 696 Tasas judiciales debidamente validado de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, salvo que concurran las exenciones objetivas y subjetivas para el pago de la misma previstas en el Art. 4.1 y 2 de la mencionada Ley, modificado por el Artículo 11 del Real Decreto Ley 1/2015 de 27 de febrero. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ, Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando Audiencia pública la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial en el día de su fecha.- EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA