Sentencia CIVIL Nº 140/2019, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 1040/2018 de 04 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Huelva
Sección 2ª, Civil
Recurso de Apelación Civil 1040/2018
Autos de: Familia. Divorcio Contencioso 632/2017
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº2 DE DIRECCION000
Apelante: Elena
Procurador: ROCIO ROMERO CARRERO
Abogado: MIGUEL ANGEL PEREZ CAMACHO
Apelado: Segundo y MINISTERIO FISCAL
Procurador: MIGUEL ANGEL ORDOÑEZ SOTO
Abogado: MANUEL ANGEL PEREZ PEÑA
S E N T E N C I A Nº 140
ILTMO. SR. PRESIDENTE:
D. FRANCISCO MARTÍN MAZUELOS
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA (Ponente)
D. ENRIQUE A. CLAVERO BARRANQUERO
En Huelva, a cuatro de marzo de dos mil diecinueve.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la
ponencia del Ilmo. Sr. D. FRANCISCO BELLIDO SORIA ha visto en grado de apelación el juicio de divorcio
núm. 632/2017 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de DIRECCION000 , en virtud de recurso interpuesto
por Dª. Elena , representada por la Procuradora sra. Romero Carrero y defendida por el Letrado sr. Pérez
Camacho; siendo parte apelada D. Segundo , representado, por el Procurador sr. Ordóñez Soto, asistido por
el Letrado sr. Pérez Peña y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO . Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.



SEGUNDO . Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 29 de junio de 2018 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de divorcio interpuesta por el Procurador don Miguel Ángel Ordóñez Soto en representación de Segundo contra Elena , debo declarar y declaro DISUELTO POR DIVORCIO el matrimonio contraído por ambos cónyuges litigantes adoptando las siguientes medidas definitivas como consecuencia de dicho pronunciamiento: 1) Atribución de la guarda y custodia del hijo menor, Pedro Enrique , al padre quien compartirá con la madre el ejercicio de la patria potestad y la responsabilidad parental sobre el mismo.

2) La madre tendrá el derecho y la obligación de relacionarse con el hijo en la forma que acuerde con el padre, procurando ambos progenitores garantizar el interés y el bienestar del menor. Deberá además ponerse de acuerdo con el menor para realizar las visitar estableciéndose un régimen flexible y laxo.

3) Elena contribuirá a los alimentos de sus hijos, abonando a Segundo dentro de los cinco primeros días de cada mes una pensión por importe de cien euros para Pedro Enrique , cantidad que se actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC del INE. Esta cantidad persistirá en tanto el hijo vuelva a estudiar con resultado positivo. Si no estudiara, finalizará cuando el hijo cumpla veinte años de edad.

Cada progenitor hará frente por mitad a los gastos extraordinarios que genere el cuidado, educación y atención sanitaria no cubiertas por la Seguridad Social de su hijo. Como tales gastos se entenderán aquellos que resulten excepcionales, imprevisibles, necesarios, acomodados a la capacidad económica de ambos y previamente consensuados en su naturaleza y cuantía.

4) Elena y Segundo contribuirán a los alimentos de su hijo mayor de edad Claudio aportando cien euros CADA UNO, en total, doscientos euros, que serán ingresados en la cuenta que este determine. Esta ayuda finalizará cuando acabe sus actuales estudios si no continúa formándose, en caso contrario, durará mientras siga formándose y pueda acceder al mercado laboral.

5) Se atribuye el uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION001 al padre y al hijo menor de edad con quien convive.

6) No ha lugar a acordar pensión compensatoria para Elena .

Sin hacer expresa imposición de las costas causadas'.



TERCERO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Dª Elena , que fue admitido en ambos efectos, y, dado traslado a las demás partes, fueron remitidos los autos a esta Audiencia, en la que una vez recibidos se formó el rollo de apelación correspondiente, se designó la ponencia quedando pendiente de deliberación, votación y resolución del recurso.

Fundamentos

PRIMERO. A). La recurrente basa su recurso en alegar infracción de los arts. 91 , 93 , 142 y ss del CC , en el sentido de que la pensión de alimentos de los hijos que debe abonar, de 100 euros para cada uno, siendo uno menor de edad y otro mayor de 18 años, debe reducirse, teniendo en cuenta que tiene ingresos mensuales en campaña agrícola de 600 euros, que abona alquiler junto con su nueva pareja y que tiene que pagar el sello agrícola para poder cotizar.

El hijo menor de edad no estudia, ni trabaja no exigiéndole el padre que lo haga, además está trabajando para el abuelo en el campo, como dijo en su exploración, por lo que entiende que no debe abonar a su favor pensión alimenticia.

El hijo mayor de edad se dedica de forma profesional al ciclismo de competición, por lo que no debe acordarse pensión alguna a su favor a cargo de la apelante, además de vivir sin abonar nada en el domicilio de los padres.

Lo acordado en sentencia con relación a los alimentos de los hijos no se basa en prueba objetiva alguna.

Termina solicitando que no se acuerde pensión alguna a favor de los hijos y de manera subsidiaria y para el caso de acordar abono de pensión de alimentos a cargo de la madre esta se reduzca a 50 euros al mes por cada hijo.

B). El padre se opone a la pretensión de la progenitora, entendiendo que la sentencia debe mantenerse en el particular de la pensión alimenticia, dado que la cantidad que dice la parte contraria que cobra por su trabajo en el campo no es la única, ya que percibe ingresos por otros trabajos no declarados en el sector agrícola, hostelero con trabajos de fin de semana, trabajos de pintura actividad de su actual pareja y de limpieza en domicilios.

C). El Ministerio Fiscal solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia, al entender que la valoración de la prueba realizada en sentencia debe ser respetada al ser acertada en relación a los hechos acreditados y la prueba practicada, entendiendo que la pensión de 100 euros al mes por los alimentos se adecua a los ingresos de los progenitores.



SEGUNDO.- Por lo que se refiere al único motivo del recurso basado en la supresión de las pensiones de alimentos de los dos hijos (uno menor de edad y uno mayor de 18 años) a cargo de la madre, y caso de no acordarse lo anterior que se rebaje la cuantía de 100 euros por hijo y mes a 50 euros mensuales por cada uno.

La cuestión mencionada ha de ser resuelta partiendo de lo que dispone el Código Civil, al respecto de la pensión alimenticia de los hijos menores, para lo que hemos de citar el art. 91 cuando expresa que: En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.

En el art. 93 refiere el deber de prestar alimentos a los hijos cuando afirma: El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento.

Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los arts. 142 y ss. de este Código.

En cumplimiento de la normativa expresada, la cuantía de los alimentos debe tenerse presente, tanto las necesidades del hijo, como el caudal del alimentante, en este caso debe fijarse la cuantía de la pensión de alimentos a cargo de la madre, dado que los hijos viven con el padre en el que fue domicilio familiar, resultando de la prueba practicada, por cierto muy escasa, que la madre según manifiesta tiene unos ingresos medios cuando trabaja en campaña agrícola de unos 800 euros mensuales, según declaró en el juicio, no se aportan nóminas, solamente un resguardo de trasferencia por trabajos en el sector agrícola fechada en mayo de 2018 de 537,77 euros, que la parte dice corresponder a los honorarios de abril de ese año, sin que se determine a que días corresponde, sin que consten otros documentos de los que objetivamente se desprenda cuales son los verdaderos ingresos y gastos de la progenitora que dice tener por pago de la mitad del alquiler de un piso que comparte con su pareja, asi como por la mitad de los suministros. A ello se une que el hijo menor de edad, Pedro Enrique , cuando fue oído a presencia judicial, mantuvo que su madre ha trabajado en el campo y en el servicio doméstico limpiando casas, por lo que cabe pensar que cuando no está en campaña agrícola percibe el paro y trabaja sin declarar en el servicio doméstico, por lo que partiremos de unos ingresos medios de 600 euros mensuales.

El padre trabaja en el sector agrícola, según declaró de tractorista, con ingresos superiores a un jornal normal del campo, sin que tengamos tampoco acreditación objetiva de cuales sean los que percibe de manera concreta y cierta.

Los hijos del matrimonio son Claudio y Pedro Enrique , el primero de veinte años al resolver en primera instancia y el otro de diecisiete años. El mayor de edad, está en formación realizando un módulo de formación profesional, habitando en la vivienda familiar con su padre, sin que se haya acreditado de manera cierta que sea profesional del ciclismo y que perciba por ello emolumentos que permitan pensar que tiene independencia económica, por lo que la pensión alimenticia acordada a su favor a cargo de la madre, debe permanecer con la cuantía que se dirá.

El otro hijo Pedro Enrique , todavía menor de edad al resolver en primera instancia pero mayor de edad en la actualidad, ya que cumplió los 18 años a finales del mes de NUM001 pasado por haber nacido el día NUM002 de ese mes en el año 2000, según la certificación de nacimiento unida a las actuaciones y siendo cierto que no está formándose como reconoció al ser oído judicialmente, manifiesta que está buscando trabajo de lo que le pueda salir, sin que la ayuda que le haya prestado a su abuelo pueda entenderse como un trabajo estable y remunerado que le permita tener independencia económica por haber accedido al mercado laboral, sino más bien parece que se trata de una ayuda puntual, como puede hacer cualquier familiar en un momento de necesidad. La supresión de la pensión de alimentos que le ha sido reconocida no puede quedar sin efecto por los motivos que expresó la madre en el recurso, esto es, trabajo con independencia y pasividad para independizarse, dado que la prueba no ha puesto de manifiesto tal cosa, además de debe tenerse en cuenta que cuando se estableció la pensión era menor de edad y los padres debían atender a sus necesidades por razón de la asistencia, que los padres que comparten la patria potestad deben dispensar a los hijos menores de edad, y ahora que es mayor de edad deben prestarse los alimentos por razón del parentesco a pesar de que el hijo no esté en formación, cuando no tenga independencia económica por causas que no le sean imputables por pasividad y no esforzarse en lograr un empleo, como aquí ocurre, dado que estas circunstancias de pasividad y falta de interés en buscar trabajo, todavía no pueden predicarse de Pedro Enrique , teniendo en cuenta que acaba de cumplir dieciocho años y que por ello se precisa un tiempo prudencial para permitirle que pueda encontrar trabajo, como la propia sentencia razona al final del Fundamento de Derecho Cuarto, al prever que la pensión se devengará hasta que adquiera independencia económica, caso de que no decida formarse recuperando los estudios que realizaba, acordando incluso un tope temporal para la finalización del devengo de la pensión.

Teniendo en cuenta tales datos y aplicado el sistema de tablas orientativas para el cálculo de las pensiones alimenticias elaborado por el CGPJ, resulta con los parámetros antes expresados para la madre con unos ingresos medios para la madre de 600 euros/mes y 900 para el padre, una pensión superior a la establecida en la sentencia por lo tanto la fijada de 100 euros por hijo se considera más que adecuada para las circunstancias que concurren en el caso.



TERCERO .- Por todo lo antes expuesto procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia.

No se imponen las costas de esta instancia a ninguna de las partes, dada la materia sobre la que versa el proceso y la que ha dado lugar al recurso ( art. 398 en relación con el 394 de la LEC ).

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Elena , contra la sentencia dictada el 29 de junio de 2018, en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de DIRECCION000 y CONFIRMARLA en su integridad.

Las costas de esta instancia no se imponen a ninguna de las partes.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J .

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C ., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.