Sentencia CIVIL Nº 140/2019, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 278/2019 de 23 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1TOLEDO00140/2019

Rollo Núm. ...................................278/2019.-

Juzg. 1ª Inst. Núm..................1 de DIRECCION000.-

M. Medidas S. Contencioso Núm...241/2017.-

SENTENCIA NÚM. 140

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN RAMON BRIGIDANO MARTINEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a veintitrés de octubre de dos mil diecinueve.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 278 de 2019, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de DIRECCION000, en el juicio Modificación de Medidas Supuesto Contencioso Núm. 241/2017, en el que han actuado, como apelante Leocadia, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Medina del Oso y defendida por la Letrada Sra. Rodríguez Ulla; y como apelados, Joaquín representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Marco Gutiérrez; y el Ministerio Fiscal.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. JUAN RAMON BRIGIDANO MARTINEZ, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de DIRECCION000, con fecha 29 de junio de 2018, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda sobre modificación de medidas definitivas, ACUERDO, modificar el contenido del régimen de guarda y custodia compartida, de la siguiente forma:

1) Durante el mes de julio y agosto y aprovechando el descanso escolar las menores estarán con la madre la primera y tercera semana y con el padre la segunda y la cuarta. Debiéndose realizar el intercambio los domingos a las 20 horas, con recogida del progenitor en la vivienda del que haya estado la semana anterior. En estas dos semanas que estén con cada progenitor, podrán pasar dos tardes con el otro, siempre que lo requieran las menores (martes y jueves de 16:00 a 20:00).

2) A partir del mes de septiembre (durante seis meses) se iniciará un régimen de quince días con cada uno de los progenitores (1-15 y del 15-30/31), pasando el fin de semana intermedio con el otro progenitor desde la salida del colegio el viernes hasta las 20 horas del domingo).

3) A partir de marzo de 2019 se realizará un régimen normalizado de meses alternos (con régimen de visitas a favor del otro progenitor los fines de semana alternos). Las vacaciones de Navidad y Semana Santa se disfrutarán por mitad, independientemente del progenitor al que le corresponda ese mes.

Todo ello sin expresa condena en costas'. -

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por Leocadia, dentro del término estableci do, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Se alega como motivo de recurso el error del derecho aplicado en la sentencia en cuanto al otorgamiento de la guarda y custodia. La sentencia impugnada atribuye la guarda y custodia de las menores de forma compartida, y ello sin ponderar ni tener en consideración el interés de las menores, dado que, tal y como reconoce la Perito que lleva a cabo el Informe Psicosocial, la custodia compartida sería lo aconsejable pero no recomendable.

Concretamente se alega que el padre se ha trasladado a vivir con su nueva pareja a una localidad distante 15 kilómetros de DIRECCION000. En dicha localidad Rosa carece de amigos, por lo que cuando llega al domicilio de su padre a las tres de la tarde, ya solo la queda permanecer en la vivienda sin mayor contacto que el hablar con su padre y su pareja. (...) Además de que, cuando la menor Rosa está con el padre, no la deja que se comunique con su madre y hermana, por lo que, aún se la hace más penoso el tiempo que no pasa en el que ella considera su domicilio familiar.

Entiende que el régimen de custodia compartida no es el viable ni mejor para el interés de las menores. Primero porque se las priva de crecer juntas y de compartir sus estudios, y segundo y más importante porque no existe una relación cordial y amigable que sería la deseable para llevar a cabo este tipo de custodia. Por el contrario, sería aconsejable la custodia compartida en favor de la madre que permitiría a las menores seguir manteniendo su régimen de vida, acudir a sus clases de equitación y extraescolares y mantener su círculo de amigas que residen en su localidad de DIRECCION000, procurando el mantenimiento de unas visitas amplias, pero con una custodia monoparental a favor de la madre.

SEGUNDO:La sentencia en sus Fundamentos da las siguientes razones para fundamentar la resolución recurrida: 'lo cierto es que no existe ningún motivo para modificar el pronunciamiento relativo a la custodia. Tras la exploración de las menores, esta juzgadora considera que, si bien existen diferencias importantes de carácter entre ambas que las ha llevado a afrontar la situación de separación de sus padres y de régimen de custodia compartida, de manera diferente. Esta misma diferencia es la que puede ayudarlas a complementarse y poder llevar un régimen de custodia compartida más normalizado. Las posibles reticencias de María Angeles sobre su padre, como bien indica la perito, no son tales, pues no es capaz de argumentar ningún hecho ni circunstancia de su propia relación padre-hija que justifique esta separación, siendo más reflejo de reproches de su propia madre que de una hija. Ello supone, que pese a que a priori pueda parecer un drama para la misma el hecho de mantener una custodia compartida, la va a beneficiar, y a la vez, va a beneficiar a su propia hermana Rosa, que sí ha afrontado mejor la situación por su carácter más abierto y menos influenciable. Considero que si bien es necesario una readaptación a la nueva situación, esta no debe ser diferenciada para ambas hermanas pues el apoyo mutuo será necesario para que quizás Rosa en un principio ayude a su hermana y renuncie a una mayor estancia con su padre y posteriormente será María Angeles la que deberá normalizar su relación con su padre en beneficio propio y de su hermana. '

TERCERO:En lo que se refiere al procedimiento de modificación como decíamos en nuestra sentencia de 13 de abril de 2018 con cita de las anteriores de 1 de marzo de 2016, 13 de marzo y 22 de abril de 2015 y 2 de marzo de 2011 sintetizando la doctrina reiterada de numerosas Audiencias que los efectos de las sentencias matrimoniales, por las que se han de regir en lo sucesivo las relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges e hijos ( arts. 92 y ss. del CC ),-que entendemos plenamente aplicables por analogía de razón a los hijos no matrimoniales- si bien producen excepción de cosa juzgada material, ello no significa que, una vez fijados tales efectos, se mantengan inalterables ante los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y necesidades de los miembros de la unidad familiar, afectados por el proceso de nulidad, separación y divorcio; por ello, como no podía ser de otra forma, el legislador previó la posibilidad de variación de dichas medidas judicialmente señaladas, siempre y cuando concurriese el supuesto de hecho contemplado en los arts. 90 y 91, CC , es decir, en los casos en los que se produjese 'una alteración sustancial de circunstancias' (caso de los alimentos), o 'sustancial de fortuna' (caso de la pensión compensatoria), so pena de encontrarnos con continuos e inagotables procedimientos de revisión de tales medidas con patente quiebra de la seguridad jurídica; y alteración de circunstancias que, por otra parte, para ser tenida en cuenta, ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia, tales como que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas.

CUARTO .-Sobre el régimen de custodia compartida Existe actualmente una abundante jurisprudencia acerca de la guarda y custodia compartida, de entre la que cabe citar la reciente sentencia de 6 de abril de 2018 que resume la doctrina de la Sala Primera al respecto señalando como ' La sala viene reiterando (sentencia 296/2017, de 12 de mayo , y 442/2017, de 13 de julio , entre otras recientes) la bondad del sistema de guarda y custodia compartida ( SSTS de 4 de febrero de 2016 , 11 de febrero de 2016 , 9 de marzo de 2016; 433/2016 , de 27 de junio).

Por tanto ( STS de 17 de marzo de 2016 rec. 2129/2014), no tiene sentido cuestionar la bondad objetiva del sistema tras la constante y uniforme doctrina de la sala, con el cambio sustancial que supuso la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 185/2012, de 17 de octubre).

2.- Consecuencia de lo expuesto es que se haya de partir de que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable ( STS de 16 de febrero de 2015, Rc. 2827/2013), señalando la Sala (SSTS de 29 de abril de 2013, 25 abril 2014, 22 de octubre de 2014) que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea.

Se pretende aproximar este régimen al modelo existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de 'seguir' ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos.

Con el sistema de custodia compartida, dicen las sentencias de 25 de noviembre 2013; 9 de septiembre y 17 de noviembre de 2015, entre otras:

a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

b) Se evita el sentimiento de pérdida.

e) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia'

3.- A partir de la bondad del sistema la cuestión a dilucidar en cada caso será si ha primado el interés del menor al decidir sobre su guarda y custodia.

Este interés, que ni el artículo 92 CC ni el artículo 9 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel ( SSTS de 19 de julio de 2013 ; 2 de julio de 2014 ; 9 de septiembre de 2015 ). (....)

4.- La sentencia de 30 de diciembre de 2015 afirma que 'La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que 'el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este' ( STS 27 de abril 2012, citada en la STS 370/2013). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia'. (....)

Tiene declarado la sala que las conclusiones del informe psicosocial deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, cual ocurre con los demás informes periciales en los procedimientos judiciales, si bien la sala no es ajena a la importancia y trascendencia de este tipo de informes técnicos ( SSTS de 18-1-2011, Rc. 1728/2009; 9-9-2015, Rc. 545/2014; 135/2017, de 28 de febrero).

Cuando tantas veces se ha repetido la necesidad de un informe psicosocial que auxilie al tribunal en su decisión, no puede obviarse éste sin una motivación rigurosa, sobre todo si se aprecia una metodología tan precisa como en la obrante en autos.'

Concretamente la SAP TOLEDO de 26 de octubre de 2018 : ' Hemos de partir que este régimen ha pasado actualmente de una situación de excepcionalidad a una de absoluta normalidad, es decir, si nada hay que lo desaconseje y así se ponga de manifiesto expresamente tras la práctica de la prueba, es el más aconsejable; como dice la jurisprudencia más atrás citada, debe ser el normal y deseable; no tiene sentido cuestionar la bondad objetiva del sistema, es decir, no cabe argumentar que el informe psicosocial no señala en qué medida ese sistema es más beneficioso para la menor, sino todo lo contrario, precisamente porque no señala que este sistema no sea el más beneficioso para la misma, se ha de entender que lo es, porque es el sistema normal y deseable salvo que se pruebe lo contrario, por tanto si el informe pericial no descarta o desaconseja la custodia compartida, que es el régimen más deseable, sino que por el contrario indica como en este caso que ambos progenitores son aptos para la custodia y expresamente propone ese sistema y no otro, hay que entender que la prueba pericial justifica la adopción del mismo y no lo contrario. '

QUINTO. -Consta en las actuaciones el informe pericial realizado por Da. Camila lo siguiente : ' Desde el punto de vista del Estudio Psicosocial efectuado sobre los progenitores y sus circunstancias parentales y familiares, en cuanto se refiere a sus habilidades, competencias y capacidades asi como ausencia de indicadores de psicopatología severa, la CUSTODIA COMPARTIDA resulta aceptable y seria el sistema más equilibrado y reparador para las menores, a pesar de que la comunicación inter-parental no es satisfactoria, no siendo esto un impedimento porque puede ser susceptible de mejorar con la voluntad de ambos y con la ayuda profesional que se procuren de común acuerdo en beneficio de las hijas, una vez comprendido el daño que ha producido su conflicto interparental. En relación a la valoración realizada sobre las hijas en común, resulta evidente que la menor María Angeles, es valorada como más vulnerable, y ha venido presentando dificultades DIRECCION001 por lo menos desde el año 2014, por lo que la situación de desajuste en la relación paterno/filial que se aprecia en la actualidad, forma parte de estas dificultades DIRECCION001 que se focalizan ahora en la figura del padre, mediatizada por un estilo relacionai materno altamente protector. En este sentido, la solución al problema del rechazo de la menor María Angeles al padre se debe resolver en un contexto sanitario y psicoterapéutico en el que la relación paterno/filial vuelva a normalizarse gradualmente con una intervención profesional especializada en desajustes vinculares.

- Partiendo de la evidencia de que existe un vínculo de apego establecido de manera primaria entre la menor y su padre, la interrupción definitiva de la relación seria un daño estructural altamente perjudicial para María Angeles, dado que la base segura se la deben proporcional ambos progenitores desde sus funciones párenteles equilibradas.

- En contestación a la pertinencia de la MODIFICACIÓN DE MEDIDAS JUDICIALES: no debería orientarse esta modificación hacia el tipo de GUARDA Y CUSTODIA, dado que esto sería una media que no resultarla 'terapéutica', por lo que la CUSTODIA debería continuar siendo COM-PARTIDA, y la modificación debería orientarse hacia el modo de ejercer este sistema de Guarda y Custodia, normalizándolo de manera equilibrada en tiempo y espacio, y posibilitando así que las hijas permanezcan períodos más prolongados y estables tanto en el entorno del padre como de la madre, por ejemplo, períodos de UNA SEMANA o bien QUINCE DÍAS conviviendo con cada progenitor alternativamente, lo cual a su vez promoverla una compensación respecto a las dificultades y un mejor ajuste post-ruptura de las menores con ambos progenitores, siempre que el sistema de convivencia se desarrolle con normalidad y con la facilitación I colaboración y responsabilidad parental de ambos progenitores.

- Esta modalidad de convivencia familiar, en el caso de María Angeles, podría ser gradual y flexible, en tanto se vayan resolviendo las dificultades vinculares con su padre. ' .

Debe recordarse que la perito se ratificó en el acto del juicio y sobre la valoración de esta prueba consta en la sentencia 'Al respecto, esta juzgadora ha de felicitar a la perito que ha realizado el informe psicosocial y que de manera clara ha explicado en sala las dificultades que han surgido en esta familia, y en concreto, las necesidades e intereses de las menores. Tanto la perito como el Ministerio Fiscal se muestran favorables a mantener el régimen de guarda y custodia compartida ( pues no se dan los presupuestos necesarios para su modificación) pero en base a la flexibilización a la que se hacía referencia antes en beneficio de las menores , se ha de variar el contenido de dicho régimen de guarda y custodia compartida, pues el transcurso del tiempo y las dificultades que presenta un régimen de medios días teniendo en cuenta la edad de las menores, ha de conllevar necesariamente a que se modifique su contenido '

Es decir la perito informó en el acto de la vista oral, lo que convierte el informe en prueba personal que, como se ha dicho, esta sala no puede valorar sin vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte apelada y por la propia forma en la que del recurso se manifiesta no cuestiona la valoración que del informe que realiza la juez a quo, sino que la parte deduce sus propias conclusiones y pretende que sean las que han de prevalecer, lo que es claro está fuera de lugar , de hecho se embarca en una cuestión terminológica como que la custodia compartida entiende el perito que es lo aconsejable pero no lo recomendable cuando con lo que se ha expuesto literalmente lo que consta en el informe y fundamenta la sentencia es que esa custodia compartida es tanto aconsejable como recomendable y en el informe llega a esta conclusión valorando la relación del padre con la hija mayor María Angeles o la distancia de la vivienda del padre ( que no olvidemos son unos escasos 15 kilómetros ) que son las mayores objeciones expuestas en el recurso y por las que deduce que la resolución recurrida no protege el interés de las menores , llegando la sentencia a hacer unas modificaciones precisamente en atención a la situación de dificultad por la que atraviesa la situación entre la hija y el padre por lo que no queda acreditado un error que justifique el que se pueda revocar una sentencia por lo que el recurso no puede ser estimado .

SEXTO.- El segundo motivo del recurso es la consideración de la sentencia no recoge una serie de pretensiones que fueron solicitadas en la solicitud de aclaración de la sentencia que fue denegada y que se refiere a celebraciones familiares y otros detalles de comunicación , lo cierto es que la juez de instancia en su auto denegando la aclaración expone que l a sentencia estima parcialmente la solicitud de modificación, por lo que, en todo lo no modificado , queda vigente la resolución previa, por lo que se acuerda no completar la resolución en el sentido solicitado . Debe entenderse por tanto que nos encontramos ante un procedimiento de modificación de medidas que supone que todas estas modificaciones que se pretenden deben fundamentarse en una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para su adopción lo que se deduce que no se ha demostrado pero además debe añadirse que la edad actual de las hijas , 14 y 16 años hace que sea perfectamente posible que recaiga en ellas la capacidad de comunicar directamente a sus padres los eventos que les afectan y el paso del tiempo hará que sean mucho más independientes en la toma decisiones facilitando una normal comunicación y superando un sistema rígido y propio de unas hijas con mucha menos edad por lo que procede desestimar este motivo de recurso.

SÉPTIMO. -Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil. -

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Leocadia, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de DIRECCION000, con fecha 29 de junio de 2018, en el procedimiento Modificación de Medidas Supuesto Contencioso Núm. 241/2017, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACION. -Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Presidente D. JUAN RAMON BRIGIDANOMARTINEZ, en audiencia pública. Doy fe. -