Sentencia CIVIL Nº 140/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 85/2018 de 24 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax/ Faxa : 94-4016992
N.I.G. PV / IZO EAE: 48.04.2-17/016885
N.I.G. CGPJ / IZO BJKN: 48020.42.1-2017/0016885
Recurso apelación acción individual condiciones generales de la contratación / E_Recurso
apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 85/2018 - N
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de lo 1ª Instancia nº 11 (refuerzo) Bilbao / Bilboko Lehen
Auzialdiko 11 zk.ko Epaitegia
Autos de procedimiento ordinario 5000400/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.
Procurador / Prokuradorea: D. XABIER NÚÑEZ IRUETA
Abogado / Abokatua: D. JOSÉ MANUEL MARTÍNEZ DE BEDOYA NAVARRO
Recurrido / Errekurritua: D. Eulogio y Dª Gregoria
Procurador / Prokuradorea: D. JAVIER FRAILE MENA
Abogado / Abokatua: D. JOSÉ Mª ORTÍZ SERRANO
S E N T E N C I A N.º 140/2019
TRIBUNAL QUE LA DICTA:
PRESIDENTA : Dª REYES CASTRESANA GARCÍA
MAGISTRADA : Dª LOURDES ARRANZ FREIJO
MAGISTRADO : D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En Bilbao (Bizkaia), a veinticuatro de enero de dos mil diecinueve
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por quienes antes se indicó, ha
visto en trámite de rollo de apelación nº 85/2018 los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario nº
5000400/2017 del Juzgado de 1ª Instancia nº 11 (de refuerzo) de Bilbao, promovido por BANCO BILBAO
VIZCAYA ARGENTARIA S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. XABIER NÚÑEZ IRUETA,
asistido del letrado D. JOSÉ MANUEL MARTÍNEZ DE BEDOYA NAVARRO, frente a la sentencia de 27 de
octubre de 2017 . Es parte apelada D. Eulogio y Dª Gregoria , representados por el Procurador de los
Tribunales D. JAVIER FRAILE MENA, asistido del letrado D. JOSÉ Mª ORTÍZ SERRANO.

Antecedentes

1.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 11 (de refuerzo) de Bilbao se dictó en autos de procedimiento ordinario nº 5000400/2017 sentencia de 6 de octubre de 2017, cuyo fallo establece: 'Que debo estimar y ESTIMO la demanda presentada por el procurador Sr. Fraile Mena y, en consecuencia: 1. Declaro la nulidad de la cláusula '5ª.- GASTOS' de la escritura de préstamo hipotecario, suscrito el 12 de mayo de 2015, ante el notario de Bilbao D. Carlos Ramos Villanueva, con número 2.031 de su protocolo.

2. Condeno a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. a pasar por esta declaración y eliminar y no aplicar en el futuro dicha cláusula, así como a la devolución a la parte demandante la cantidad de 1.652,00 euros pagados indebidamente por ésta, más el interés legal que corresponda desde el momento en el que se produjo aquél pago y hasta la fecha de la presente resolución. Desde hoy y hasta el día de su completa satisfacción, la cantidad global resultante devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.

De conformidad con el artículo 22 de la Ley 7/1998 , d 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, diríjase mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción, una vez que sea firme, de la presente sentencia en el mismo'.

2.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., en el que se alegaba: 2.1.- Error en la valoración de la prueba respecto a los gastos de registro, que se duplican incorrectamente en la sentencia recurrida.

2.2.- Infracción legal respecto a los gastos de tasación, que corresponden legalmente a la parte prestataria.

2.3.- Infracción del art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , puesto que las dudas jurídicas concurrentes justifican la no imposición de costas.

3 .- El recurso se tuvo por interpuesto mediante resolución de 5 de diciembre de 2017, dándose traslado a la otra parte, oponiéndose la representación de D. Eulogio y Dª Gregoria , solicitando su desestimación, tras lo cual se elevan los autos a esta Audiencia Provincial.

4.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 24de enero de 2018 se mandó formar el Rollo de apelación, al que ha correspondido el nº 85/2018 de Registro , y turnarse la ponencia al Sr.

Magistrado D . EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI .

5 .- En providencia de 31 de enero se consideró innecesaria la celebración de vista, que no habían solicitado las partes.

6.- En resolución de 7 de diciembre se acordó señalar para deliberación, votación y fallo el siguiente día 12 de enero de 2019.

7.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO .- Sobre los términos del litigio y los del recurso 8.- Los Srs. Eulogio instaron la nulidad de la cláusula quinta, de atribución de gastos al prestatario, señalando le habían supuesto 2.079,16 euros de gastos notariales, de Registro de la Propiedad y tasación, cláusula contenida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria que habían suscrito con BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., el 12 de mayo de 2015, que había servido para adquirir una vivienda que destinaron a uso familiar.

9.- BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. rechazó que sea abusiva la cláusula de gastos, se opuso a diversos conceptos reclamados como impuesto de actos jurídicos documentados, gastos notariales y registrales, y tasación, esgrimió el derecho de la Unión Europea para defender que el obligado al pago de los gastos es el prestatario, consideró improcedente la subsidiaria reclamación de daños y perjuicios y por enriquecimiento injusto, por todo lo cual, y lo demás que añadía, reclamaba la desestimación de la demanda.

10.- Tras la celebración de la audiencia previa, en la que sólo se propuso prueba documental, la sentencia recurrida declara nula la cláusula quinta de gastos, por ser condición general de la contratación cuyos términos determinan su abusividad conforme a la jurisprudencia que cita del Tribunal Supremo, que por ello debe declararse nula y como condena dineraria dispone la de abonar a los demandantes la mitad de los gastos notariales y la totalidad de los gastos registrales y de tasación, intereses desde su pago y las costas del procedimiento.

11.- BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S. interpone recurso de apelación por los motivos expuestos en §2, al que se oponen los demandantes en la instancia.



SEGUNDO.- Sobre los hechos probados 12.- Son hechos relevantes para resolver el recurso, que deben ser declarados expresamente como probados, conforme a lo dispuesto en el art 209-2º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), los siguientes: 12.1.- D. Eulogio y Dª Gregoria , suscribieron el 12 de mayo de 2005 con BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. un préstamo con garantía hipotecaria (doc. nº 2 de la demanda, folios 27 y ss de los autos) para la adquisición de una vivienda en Bilbao que iban a dedicar a vivienda familiar (cláusula séptima, reverso folios 58 y 80 de los autos) 12.2.- En la cláusula quinta del contrato (reverso folio 45 y ss de los autos), se dispone: ' 5ª.- GASTOS .

'Serán de cuenta del cliente aquellos gastos o tributos que por disposición legal o reglamentaria no sean del Banco; entre estos y en especial, los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, modificación y ejecución de este contrato y por los pagos y reintegros derivados del mismo.

El cliente queda obligado a satisfacer y resarcir al Banco cuantos daños, perjuicios, costas y gastos procesales o de otra naturaleza, se generen u originen al Banco por incumplimiento del contrato o para el cobro del crédito, incluyendo los gastos y costes directos o indirectos, causados por las actuaciones del Banco que tengan por objeto la reclamación de la deuda (tales como, en especial, los requerimientos de pago por correo, teléfono, telegrama o notariales), así como los derivados de los procedimientos judiciales o extrajudiciales motivados por todo ello, a excepción de las costas judiciales cuyo pago será de quien determinen los jueces y tribunales en el correspondiente procedimiento.

El Banco queda facultado para cargar en cuenta o reclamar en cualquier momento a la parte prestataria cuantas cantidades se le adeuden por los conceptos antes indicados'.

12.3.- En aplicación de dicha cláusula los prestatarios abonaron, entre otros gastos, al notario 1.164,24 euros (doc. nº 3 de la demanda, folio 85 de los autos), 309,92 euros al Registro de la Propiedad (doc. nº 4 de la demanda, folio 86 de los autos), y 605 euros por tasación (doc. nº 5 de la demanda, folio 87 de los autos).



TERCERO .- Sobre la duplicidad de conceptos 13.- La sentenciaapelada, tras declarar la nulidad por abusiva de la cláusula que atribuye a la parte prestataria, todos los gastos que ocasiones la formalización e inscripción del préstamo con garantía hipotecaria, condena a BBVA a abonar la mitad de los gastos notariales, aplicando la 'distribución equitativa' a que alude la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 , en jurisprudencia que reiteran las dos STS 148/2018, de 15 marzo, rec. 1518/2017 y 147/2018, de 15 de marzo, rec. 1211/2017 , y que aclara en cuanto al fundamento del abono, enriquecimiento injusto y en algún modo, pago de lo indebido, la STS 725/2018, de 19 diciembre, rec. 2241/2018 . También condena a la totalidad de los gastos ocasionados por inscribir la hipoteca en el Registro de la Propiedad y por tasación del inmueble que constituye la garantía real.

14.- Sin discutir la cuestión de fondo, la parte recurrente reclama, en primer lugar, que se aparte la duplicidad de condenas por el importe del Registro de la Propiedad, en tanto que se dice en la sentencia que es procedente la mitad del gasto notarial que entiende, apoyándose en el doc. nº 3 de la demanda, folio 85 de los autos, a 1.474,17 euros, cuando tal documento en realidad suma 1.164,24 euros de notario y 309,92 euros de gasto registral. Efectivamente esos son los conceptos que comprende tal documento, por lo que no cabe tomar la cuantía de 1.474,17 euros y añadirle después gastos de registro de la propiedad y tasación, porque se estaría duplicando el coste registral, incluido en la primera cifra y sumado después con la factura de 309,92 euros aportada como doc. nº 4 de la demanda, folio 86 de los autos.

15.- Es procedente, por tanto, acoger el motivo, aunque la recurrente podría haber obtenido el mismo resultado solicitando aclaración de sentencia conforme a los arts. 267 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ) y 214 LEC . Esto supone reducir en 309,92 euros la condena que adoptó la sentencia de instancia, que quedaría así en 1.342,08 euros.



CUARTO.- Sobre los gastos de tasación 16.- En cuanto a la tasación del inmueble, la sentencia recurrida considera que atendidos los términos del art. 682.2.1º LEC antes de su reforma por Ley 1/2013, era requisito necesario para el acreedor disponer de tasación del inmueble para poder aplicar las normas especiales de ejecución hipotecaria que contiene la norma adjetiva. Por ello entiende que se lleva a cabo primordialmente por interés del banco, que podría haber habido pacto previo que no consta, que el art. 40 del RDL 6/200, de 23 junio, de Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en el Mercado de Bienes y Servicios obligaba a informar a las entidades que conceden crédito hipotecario del derecho de los clientes de pactar de mutuo acuerdo con la entidad prestamista quien vaya a hacer la tasación y que conforme al art. 82.2 párrafo segundo del RDL 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU), la cláusula que atribuye este gasto al cliente debe considerarse abusiva.

17.- Sostiene la parte apelante que el art. 2 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario obliga a la entidad prestamista a aceptar cualquier tasación que presente el cliente. Cita igualmente la Directiva 2014/17, sobre información general a facilitar al consumidor y alguna resolución judicial que mantiene que el cliente debe abonar ese gasto de tasación del inmueble.

18.- Lo que la cláusula controvertida denota es que se impone forzosamente al cliente. Lo que supone esta cláusula es que el coste de la tasación en cualquier caso se impone al prestatario, y si éste ha adelantado el coste, le impide reclamarlo al banco si entiende que aquél tiene que afrontarlo. Al establecer la redacción que se contiene en §12.2, se endosa a la parte prestataria en cualquier caso el gasto.

19.- Sobre la tasación decíamos en la SAP Bizkaia, Secc. 4ª, 7 diciembre 2017, rec. 326/2017 que ' Las partes firmaron el préstamo hipotecario el 9 de julio de 2007. En materia de requisitos necesarios para la aplicación de las normas que fijan las peculiaridades de la ejecución en bienes hipotecados, la ley 1/2.013 modificó el art. 682.2.1ª de la LEC como sigue: Antes señalaba, como primer requisito:"1.º Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario". Con posterioridad se establece: "1.º Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación realizada conforme a las disposiciones de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario"'.

20.- Continuaba esta sentencia indicando que 'Por tanto, en el momento en el que se constituyó la hipoteca, la tasación de la finca, conforme a los previsto en la Ley 2/1981 no era un requisito necesario para acceder a la aplicación de las normas especiales de la ejecución sobre bienes hipotecados , sino que únicamente se exigía la determinación del valor de los mismos en la escritura pública para que pudiera servir como tipo de la subasta. Al no constituir un requisito obligado, sólo puede concluirse que la verificación de la tasación, en este caso concreto, constituyó un servicio de carácter accesorio que las partes, de común acuerdo, podían decidir llevar a cabo y sobre el que, en ningún caso, puede admitirse como válida la imposición por el empresario o profesional, que es precisamente a quien favorece para el caso de una eventual ejecución hipotecaria. En este sentido, el artículo 85.5 TRLGDCU declara como condiciones abusivas: 'Los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación'. Al mismo tiempo, el art. 40 del Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en el Mercado de Bienes y Servicios señala lo siguiente en cuanto a la contratación con este tipo de entidades: " Las entidades de crédito y las demás entidades financieras deberán hacer constar expresamente en los folletos informativos previos a la formalización de los préstamos garantizados con hipoteca inmobiliaria destinados a la adquisición de viviendas que suscriban con personas físicas el derecho que asiste al prestatario para designar, de mutuo acuerdo con la parte prestamista, la persona o entidad que vaya a llevar a cabo la tasación del inmueble objeto de la hipoteca (...)". En el presente caso, no se ha aportado prueba alguna relativa a la previa información al consumidor, dada de forma clara y separada, de su derecho a designar conjuntamente a la empresa de tasación o bien de rechazar la contratación de este servicio. Por este motivo, de acuerdo con los artículos 82.2 párrafo segundo del TRLGDCU y 217.3 LEC y atendiendo a lo establecido en las normas anteriormente citadas debe concluirse que es la parte demandada a quien corresponde el abono íntegro de los gastos de tasación, cuya contratación, decidida exclusivamente por ella misma, impuso al consumidor aun sin resultar necesaria para instar el proceso de ejecución hipotecaria. Todo ello con la única finalidad de favorecer su posición, dotando de una mayor seguridad su garantía hipotecaria, seguridad cuyo coste impuso al consumidor'.

21.- Reiteramos ahora que no cabe concluir que la tasación era requisito exigible forzosamente, al menos antes de la reforma de la Ley 1/2013 (el préstamo con garantía hipotecaria de autos es de 2015), ya que podía presentarse o no la tasación, como se deriva de la expresión ' en su caso '. A quien interesaba esencialmente tal evaluación es al banco, que la exige y por eso se verifica y abona antes de otorgar la escritura, ya que de este modo se podía beneficiar las posibilidades de que ese crédito ' pueda ser movilizado mediante la emisión de los títulos regulados en esta Ley los bienes hipotecados ' prevista en el art. 7 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario , y le permite atender la obligación de aseguramiento del art. 8 de la misma norma . El motivo, por ello, será desestimado.



QUINTO .- Sobre las costas 22.- Finalmente el recurrente cuestiona la condena en costas. Mantiene que existen dudas jurídicas desde la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 , que no existe la menor duda de que la parte prestataria debe abonar los gastos, que es improcedente la condena a Actos Jurídicos Documentados, que la demanda es un simple modelo y que la litigación en masa no puede tener por recompensa las costas.

23.- El demandante, ahora apelado, reclamó la nulidad de la cláusula, y ha sido admitida. Reclamó por varios conceptos derivados de la abusividad, y se acogieron todas aunque se redujo la mitad la reclamación por honorarios de notario, como consecuencia de la distribución equitativa. Pero pese a ser cláusula nula, y haberlo dicho así la citada STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 , la recurrente ha obligado al demandante a presentar una demanda judicial, por lo que ha generado el correspondiente gasto que acarrea la preceptiva postulación conforme a los arts. 23 y 31 LEC , que no pueden quedar desatendidos pues el coste procesal impediría un auténtico resarcimiento del consumidor.

24.- Acogida la nulidad de las dos cláusulas y la mayoría de los conceptos económicos reclamados, hay estimación sustancial de la demanda, lo que autoriza, como dicen las STS 14 septiembre 2007, rec.

4306/2000 , 7 mayo 2008, rec. 213/2001 , 18 junio 2008, rec. 339/2001 , 18 julio 2013, rec. 1791/2010 , y todas las que citan, a ' la equiparación de la estimación sustancial a la total '. Lo procedente, por tanto, es verificar la condena en costas previstas en el art. 394.1 LEC .

25.- Por otro lado la jurisprudencia viene siendo tajante a la hora de exigir la condena en costas en esta clase de asuntos. Explica la STS 419/2017, de 4 julio, rec. 2425/2015 , y las que le siguen, que: i) el principio del vencimiento es la regla; ii) lo contrario produciría un ' efecto disuasorio inverso ' a los consumidores que reclamen frente a cláusulas o prácticas abusivas; iii) la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio; y finalmente, iv) que debe tenerse en cuenta la propia posición procesal del banco. Esa doctrina se reitera luego en las STS 554/2017, de 11 octubre, rec. 258/2017 , STS 456/2017, de 18 julio, rec. 2153/2015 , STS 458/2017, de 18 de julio, rec. 2728/2015 , STS 463/2017, de 19 julio, rec. 546/2015 , STS 469/2017, de 19 de julio, rec.

913/2015 , STS 464/2017, de 19 de julio, rec. 1112/2015 , STS 467/2017, de 19 de julio, rec. 1113/2015 , STS 465/2017, de 19 de julio, rec.3054/2015 , STS 466/2017, de 19 de julio, rec. 3270/2015 , STS 3/2018, de 10 enero, rec. 1448/2015 , y STS 25/2018, de 17 enero, rec. 1667/2015 , entre otras. Todo ello supone la íntegra desestimación del recurso de apelación.



SEXTO .- Depósito para recurrir 26.- Puesto que así lo dispone la Disposición Adicional 15ª.8 LOPJ , se decreta la restitución al apelante del depósito consignado para recurrir.

SÉPTIMO .- Costas 27.- Conforme al art. 398.2 LEC , no se hace condena al pago de las costas del recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud de la potestad jurisdiccional concedida por la soberanía popular y en nombre del Rey

Fallo

I.- ESTIMAR en partela impugnación de la sentencia de 27 octubre 2017,dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de refuerzo de Bilbao en el procedimiento ordinario nº 5000400/2017, formulada por el Procurador de los Tribunales D. XABIER NÚÑEZ IRUETA, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.

II.- REVOCAR la mencionada resolución en el único sentido de que la cantidad a que se condena ascenderá a 1.342,08 euros, manteniéndose idéntica en lo demás.

III.- DECRETAR la restitución al apelante del depósito consignado para recurrir.

IV.- NO HACER CONDENA a l pago de las costas del recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACION : Contra la presente resolución cabe interponer recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil el TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y de 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. Los depósitos se constituirán consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco de Santander con el número 4704 0000 00 0085 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recuso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.