Sentencia CIVIL Nº 140/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1005/2018 de 21 de Febrero de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 140/2020

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ILMOS SRES

PRESIDENTA

DOÑA LOURDES MOLINA ROMERO

MAGISTRADOS

DON MANUEL ESPINOSA LABELLA

DON SALVADOR CALERO GARCÍA

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En la Ciudad de Almería a 21 de Febrero de 2020.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 1005/2018los autos de Procedimiento Ordinario procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 bis de Almería, seguidos con el nº 18/2017, entre partes, de una, como parte apelante Unicaja Banco S.A.U., representada por la Procuradora Doña Antonia Abad Castillo y dirigida por el Letrado Don José Pascual Pozo Gómez, y de otra, como parte apelada Don Paulino representado por el Procurador Don Igatz Garay San Jorge y dirigido por el Letrado Don Alfredo Ferreiro García.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 bis de Almería, en los referidos autos se dictó Sentencia Nº 80 con fecha 6 de Marzo de 2018 cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Queestimando íntegramentela demanda presentada por D Paulino con Procurador D IGATZ GARAY SAN JORGE frente a la entidad UNICAJA BANCO, SAU con Procuradora Dña. ANTONIA NURIA ABAD CASTILLO :

1- Debo declarar y declaro la nulidad de pleno derecho la cláusula- condición general de la contratación incluida en contrato de compraventa con subrogación de préstamo hipotecario de 28/12/2009 que liga a las partes que señala que en ningún caso el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al 3,50 % nominal anual, la llamada cláusula suelo, manteniéndose la vigencia del resto del contrato y aplicando el tipo de interés variable pactado por las partes..

2- Debo condenar y condeno a la eliminación de la cláusula, a estar y pasar por la declaración y se abstenga de aplicarla.

3- Debo condenar y condeno a la demandada a recalcular el cuadro de amortización y a la devolución al prestatario de cuantas cantidades haya cobrado en exceso desde la firma del contrato o cobre como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula, con sus intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro y hasta la resolución definitiva del pleito con la efectiva eliminación, sobre las bases de las sumas cobradas en aplicación de la cláusula suelo y las que hubiere debido cobrar conforme al tipo variable sin suelo.

4- Debo condenar y condeno a la entidad demandada al pago de las costas procesales, con expresa declaración de temeridad.'.

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en su recurso, con imposición a la contraria de las costas del recurso.

CUARTO.-El recurso deducido fue admitido, dándose traslado del mismo a las partes apeladas, que solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.-A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo.

SEXTO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Lourdes Molina Romero.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Unicaja Banco S.A.U interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando la vulneración del artº 218.2 de la Lec, en relación con el artº 394 del mismo cuerpo legal, por ausencia de motivación jurídica para imponer las costas por temeridad.

Concluía solicitando la revocación de la sentencia conforme a sus pretensiones.

El actor Paulino se opuso al recurso interpuesto interesando la confirmación de la sentencia.

La demanda que dio origen al procedimiento la interpuso el apelado ejercitando la acción de nulidad de Condiciones Generales de la Contratación y reclamación de cantidad, contra Unicaja Banco S.A. Unipersonal.

Se fundamentaba en el préstamo hipotecario concertado el 28 de diciembre de 2009, para la adquisición de una vivienda situada en la CALLE000 de Roquetas de Mar, siendo así que el prestatario carecía de conocimientos financieros.

Invocaba la Ley 7/1998 de 13 de abril, considerando abusiva la cláusula tercera bis relativa al interés variable, en la que se pactó:

' En ningún caso, el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al 3,50 por ciento nominal anual'.

El límite de interés variable no se puso en conocimiento del actor de forma previa a la firma de la escritura, lo que contradice las exigencias de transparencia y claridad. Tampoco le fue entregada documentación alguna sobre las condiciones financieras, de modo que pudiera conocer las consecuencias económicas que se derivan de la aceptación. No incluyó ejemplos de simulaciones que permitan comprender en qué casos se activa la cláusula y las consecuencias que acarrea sobre el coste respecto de otros productos.

De otro lado, el notario no hizo referencia a la citada cláusula, no advirtiendo de las consecuencias económicas de su aplicación.

Antes de interponer la demanda se hicieron reclamaciones extrajudiciales a la entidad demandada, y no se obtuvo respuesta.

Concluía solicitando la declaración de nulidad de esta cláusula y se condenase a la demandada a restituir las cantidades que se hubieran podido cobrar en exceso desde la fecha del otorgamiento de la escritura, más el interés legal desde la fecha del cobro y pago de costas.

La demanda se admitió a trámite y se emplazó a la demandada, que formuló escrito de contestación alegando, la validez de la cláusula suelo conforme a la S.T.S de 9 de mayo de 2013. Además cumplía los presupuestos de claridad y sencillez, y el control de transparencia. En este caso no se creó la apariencia de préstamo a interés variable, pues el interés varió de forma efectiva conforme al índice de referencia desde la suscripción del contrato.

De otro lado existía información suficiente, a través de las advertencias notariales, conforme al Reglamento Notarial, y la cláusula se ubica en un apartado destacado en negrita, dedicado al tipo de interés variable. También Unicaja tiene en su página web un simulador para los clientes.

En cualquier caso los efectos de la nulidad no se aplicarían desde la firma del contrato, sino desde la publicación de la S.T.S de 9 de mayo de 2013.

Alegaba también la infracción del artº 219 de la Lec por la ausencia de cuantificación de la cantidad reclamada, lo que suponía la indeterminación de la deuda y la infracción del principio de contradicción.

Concluía solicitando la desestimación de la demanda y subsidiariamente que se aplicase la doctrina de la S.T.S de 25 de marzo de 2015, sobre la restitución de las cantidades desde la Sentencia de 9 de mayo de 2013.

Las partes fueron convocadas a la Audiencia Previa, en la que se ratificaron en sus respectivos escritos y realizaron las precisiones oportunas. La única prueba solicitada fue la documental y finalmente el Juzgado dictó sentencia estimando la demanda. Contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

SEGUNDO.-La infracción de los artº 218 en relación con el 394, ambos de la Lec , constituye el único motivo del recurso.

(..)'La sentencia de esta Sala de 11 de mayo de 2005 cita la del Tribunal Constitucional de 14 de enero de 1991 que afirma que 'la motivación de la sentencia supone un acto incardinado en la tutela judicial efectiva, como derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta a las pretensiones planteadas, que sea motivada y fundada en derecho y no manifiestamente arbitraria o irrazonable'. Pero también hay que tener en cuenta que el Tribunal Constitucional en su sentencia de 25 de junio de 1992 , explícita 'que la exigencia constitucional de motivación no impone ni una argumentación extensa ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la respuesta judicial esté argumentada en derecho y que tal respuesta se anude con los extremos sometidos a debate'. Asimismo, tiene declarado esta Sala que tampoco es precisa la cita de preceptos legales si se han tenido en cuenta ( sentencias de 19 de abril y 16 de junio de 2000 y de 14 de noviembre de 2005. ( S.T.S 957/2006 de 6 de octubre ROJ 8730/2006).

En el caso que nos ocupa la Juez de instancia ha expresado los motivos por los que considera que procede imponer las costas procesales a la entidad demandada, por temeridad. De modo que las partes conocen la argumentación jurídica que además permite a esta sala el control a través del recurso que nos ocupa.

Mostramos nuestra conformidad con dicho pronunciamiento por los motivos que pasamos a exponer:

(..)' El sistema general, pues había numerosas normas especiales, de la LEC de 1.881, aquí aplicable por razones de derecho intertemporal procesal, que se recoge en el art. 523 , introducido en aquel Texto Legal de la Ley 34/1.984, de 6 de agosto , de Reforma Urgente de la LEC, sistema que con ligeras variantes pasó al art. 394 LEC 2.000 , se basa fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación - aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El primero, representado en la fórmula latina 'victus victori' ( SS. 29 de octubre 1.992, 15 de marzo de 1.997, 28 de febrero de 2.002 ), se fundamenta en la regla chiovendana, auténtica 'ratio' de la norma legal, de que 'la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien tiene la razón', y opera cuando las pretensiones hubieren sido totalmente rechazadas - vencimiento total-, debiendo entenderse la expresión pretensión, no en sentido técnico, sino en el amplio comprensivo también del planteamiento opositor, lo que implica la exigencia de observar el precepto en el caso de estimación total de la demanda, que se corresponde con la desestimación total de la oposición. El principio de distribución integra el sistema en el caso de que la estimación o desestimación fueren parciales, y no ser aplicable, por consiguiente, el principio de vencimiento objetivo, por su exigencia de totalidad. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del art. 394 LEC 2.000 tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento ( art. 523, párrafo primero, inciso final ) transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes (se discute si ha de ser total, o cabe hacerlo proporcionalmente, con opinión mayoritaria favorable a la segunda solución) cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad. Por otro lado, la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la 'ratio' del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial' de la demanda, que, si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un 'cuasi-vencimiento', por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del 'quantum' es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por mor de la misma, resulta oportuno un cálculo 'a priori' ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas, y además se centra la reclamación en relación al 'valor' del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles.( S.T.S 597/2006 de 9 de junio ROJ 2006/3729).

De otro lado y en particular en materia de consumidores tendremos en cuenta lo siguiente:

(..)'En virtud de todas las anteriores consideraciones esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes: 1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor. 2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas. 3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.'( S.T.S de Pleno de 4 de julio de 2017 ROJ 2501/2017).

Pues bien, en el caso que nos ocupa consideramos con la Juzgadora de instancia que concurre temeridad en la entidad demandada para imponer las costas por ese motivo.

La demanda se registró el 6 de junio de 2017, la Audiencia Previa tuvo lugar el 5 de marzo de 2018. A estas fechas se había dictado la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, incluso cuando se celebró la Audiencia Previa estaba en vigor el RD 1/2017 de 20 de enero, y no llevó a cabo el régimen obligatorio de medidas urgentes establecido en la indicada norma, Disposición Adicional primera. La intervención de la entidad bancaria ha sido contraria a una doctrina jurisprudencial ya consolidada, durante la primera instancia, y se mantiene por vía de recurso. Es más, antes de la interpelación judicial el actor dirigió sendas comunicaciones a la entidad demandada interesando la aplicación del Real Decreto Ley 1/2017 de 20 de enero e incluso la inaplicación de las cláusulas de limitación mínima de la variación del tipo de interés y el recálculo de las cuotas satisfechas, y no obtuvo respuesta.

Es por todo ello por lo que consideramos procedente la imposición de las costas por temeridad, tal y como ha declarado la Juez de instancia, desestimando el recurso interpuesto.

TERCERO.-Las costas de esta alzada se impondrán a la apelante ( artº 398.1 de la Lec)

Vistos los preceptos transcritos

Fallo

QUE DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 6 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 Bis de Almería en el Procedimiento Ordinario nº 18 de 2017, confirmamos la resolución con imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.

DILIGENCIA INFORMATIVA DE RECURSOS, ANEXA A LA NOFICACIÓN DE SENTENCIA DICTADA EN EL PRESENTE ROLLO DE APELACIÓN CIVIL:

Se le informa de los recursos que caben contra las Sentencias de la Segunda Instancia:

ARTÍCULO 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :

'Contras las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil, podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación'.

Dicho artículo ha de completarse con lo dispuesto en laDisposición Final décimo sexta de la referida ley, que establece el régimen transitorio en materia de recursos extraordinarios.

El plazo de interposición de dichos recursos es de VEINTE DÍAS, contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, conforme establecen los artículos 470 y 479 de la referida ley.

Los escritos de interposición del recurso deberán reunir los requisitos establecidos en los artículos 471, para el extraordinario por infracción procesal, y 481 para el de casación.

Los artículos 468 a 489 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regulan dichos recursos.

Por su parte, se le informa de que, conforme a la L.O 1/2009, de 3 de noviembre, que añade la disposición adicional décimo quinta a la L.O.P.J :

'La interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios precisarán de la constitución de un depósito, de 50 euros para el recurso extraordinario por infracción procesal y de 50 euros para el de casación'.

En aquellos supuestos en que se interpongan ambos recursos, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso y el código del recurso: 04 Civil-Extraordinario por Infracción Procesal 06 Civil-Casación.

'La admisión del recurso precisará que, al interponer el mismo, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito, ( Banco Santander), y en la cuenta de consignaciones de esta sección, la cantidad objeto del depósito, lo que deberá ser acreditado adjuntándolo al escrito del recurso.

El número de cuenta de esta sección es el 0222/0000/12/añadir nº y año de rollo

(Por ejemplo, si el Rollo de Apelación fuera el 324/2014, el ingreso lo haría en la cuenta:0222/0000/12/0324/14).

'No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido'.

'Si el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito, se concederá a la parte el plazo de dos días para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de documentación acreditativa.

De no efectuarlo, se dictará Auto que ponga fin al trámite del recurso, quedando firme la resolución impugnada'.

Quedan excluidos de la constitución del depósito los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Si no es persona física,deberá abonar y acreditar el pago de la correspondiente TASA JUDICIAL, conforme a la ley 10/2012, de 20 de noviembre, adjuntando al escrito de interposición del recurso el justificante del pago de la correspondiente tasa, bajo apercibimiento de que, de no hacerlo, no se admitirá a trámite el recurso y se declarará firme la sentencia.

Quedan excluidos del pago de la tasa los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.