Sentencia CIVIL Nº 140/2020, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 56/2020 de 04 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)
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Recurso de apelación 56/2020 -2
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Girona (ant.CI-7)
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados
551/2019
Parte recurrente/Solicitante: Lina
Procurador/a: Miriam Verdaguer Crous
Abogado/a: Marta Pinto Moreno
Parte recurrida: Pelayo , MINISTERI FISCAL
Procurador/a: Maria Elena Batallé Perez
Abogado/a: Jordi Monreal Labrador
SENTENCIA Nº 140/2020
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE
D. JOSÉ ISIDRO REY HUIDOBRO
MAGISTRADOS
D. JOAQUIM FERNÁNDEZ FONT
Dª. MARIA ISABEL SOLER NAVARRO
Girona, 4 de mayo de 2020

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 27 de enero de 2020 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 551/2019 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Girona (ant.CI-7) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª MIRIAM VERDAGUER CROUS, en nombre y representación de Dª Lina contra la Sentencia de fecha 6 de noviembre de 2019 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Dª MARIA ELENA BATALLÉ PEREZ, en nombre y representación de D. Pelayo , y el MINISTERI FISCAL.



SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'FALLO Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por Pelayo representado por el/la Sr./a Procurador/a Batalle Pérez frente a Lina , por lo que declaro la extinción de la pareja constituida por ellos, quedando revocados todos los consentimientos y poderes que hubieren podido otorgarse el uno al otro y las siguientes medidas: 1.- Ambos progenitores mantendrán la titularidad y ejercicio conjunto de la misma conforme a lo dispuesto en el artículo 236 del Libro II del Código Civil de Cataluña y en los términos del fundamento de derecho segundo de esta sentencia.

2.- En cuanto a la guarda y custodia del menor de edad Carlos Alberto , el régimen será el siguiente: -Desde la fecha de la presente sentencia hasta una vez finalizadas las vacaciones de Navidad, el menor Carlos Alberto continuará bajo la guarda de su madre, pudiendo estar con su padre los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas, en que lo reintegrará en el domicilio de la madre. Si se trata de un viernes festivo, el padre podrá recoger a su hijo en el domicilio de la madre a las 10 horas, salvo que acuerden otro horario distinto. Además el menor podrá estar en compañía del padre una tarde entre semana, todas las semanas, preferentemente el miércoles o el día que acuerden las partes, desde la salida del colegio hasta las 20 horas, en que el padre lo reintegrará en el domicilio de la madre. No se considera necesario establecer pernocta, en orden a no ocasionar al menor en mitad de la semana, una alteración de su rutina. Para favorecer las relaciones entre hermanos, de conformidad con los que informa nuestro CCCat, los progenitores procurarán que los fines de semana que corresponda al padre estar con el menor, coincidan con la guarda del hermano Luis Enrique .

-Desde la finalización de las vacaciones de Navidad hasta el comienzo de las vacaciones escolares de Semana Santa, el menor Carlos Alberto continuará bajo la guarda de su madre, pudiendo estar con su padre los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes, en que el padre se encargará de llevar al menor al colegio, donde a la salida ya lo recogerá la madre. Si se trata de un viernes festivo, el padre podrá recoger a su hijo en el domicilio de la madre a las 10 horas, salvo que acuerden otro horario distinto. Si el referido lunes es festivo, podrá permanecer el menor en compañía de su padre hasta las 20 horas, en que lo reintegrará al domicilio de la madre. Además el menor podrá estar en compañía del padre una tarde entre semana, todas las semanas, preferentemente el miércoles o el día que acuerden las partes, desde la salida del colegio hasta las 20 horas, en que el padre lo reintegrará en el domicilio de la madre. Para favorecer las relaciones entre hermanos, de conformidad con los que informa nuestro CCCat, los progenitores procurarán que los fines de semana que corresponda al padre estar con el menor, coincidan con la guarda del hermano Luis Enrique .

- Desde la finalización de las vacaciones de Semana Santa hasta el comienzo de las de verano, el menor Carlos Alberto continuará bajo la guarda de su madre, pudiendo estar con su padre los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el martes, que lo reintegrará en el colegio, donde a la salida lo recogerá la madre. Si se trata de un viernes festivo, el padre podrá recoger a su hijo en el domicilio de la madre a las 10 horas, salvo que acuerden otro horario distinto. Además el menor podrá estar en compañía del padre una tarde entre semana, todas las semanas, preferentemente el jueves, o el día que acuerden las partes, desde la salida del colegio hasta las 20 horas, en que el padre lo reintegrará en el domicilio de la madre. Para favorecer las relaciones entre hermanos, de conformidad con los que informa nuestro CCCat, los progenitores procurarán que los fines de semana que corresponda al padre estar con el menor, coincidan con la guarda del hermano Luis Enrique .

-Una vez que finalicen las vacaciones escolares de verano, coincidiendo con el comienzo del curso escolar 2020/2021, momento en el que el menor comenzará a cursar primaria, comenzará un sistema ordinario de guarda y custodia compartida, que se articulará por semanas, de lunes a lunes. Así el menor estará con cada progenitor desde el lunes a la salida del centro escolar, hasta el lunes de la semana siguiente en que lo reintegrará en el centro escolar y así sucesivamente, alternándose por semanas. La primera semana después de la finalización de las vacaciones escolares de verano corresponderá al progenitor que no haya estado con el menor el último periodo de las vacaciones. Además el menor podrá estar en compañía del progenitor que no ostente la guarda esa semana, una tarde entre semana, todas las semanas, preferentemente el miércoles o el día que acuerden las partes, desde la salida del colegio hasta las 20 horas, en que el progenitor lo reintegrará en el domicilio del otro. Para favorecer las relaciones entre hermanos, de conformidad con los que informa nuestro CCCat, los progenitores procurarán que las semanas que corresponda al padre estar con el menor Carlos Alberto , coincidan con la guarda del hermano Luis Enrique . Si el día de intercambio de menor fuese festivo, el intercambio se hará en el domicilio del progenitor que haya ostentado la guarda esa semana, teniendo que acudir el otro a recoger a su hijo a partir de las 9:00 horas o cuando se lo permita su horario de trabajo, a falta de otro acuerdo entre los progenitores.

A efectos de evitar discrepancias, el régimen ordinario de custodia empezará el primer lunes de septiembre, coincida o no con el inicio del curso escolar, por lo que en el año 2020 comenzará el día 7 de septiembre de 2020, lunes, comenzando el progenitor que la semana anterior (del 31 de agosto al 6 de septiembre) no haya tenido consigo al menor.

3.- Como régimen de estancias, en caso de desacuerdo, el padre escogerá los años pares y la madre los impares dentro de los siguientes periodos: 'a.-NAVIDAD: 1r període: des de l'últim dia d'escola fins el dia 30 de desembre a les 21h.

2º període: des del dia 30 de desembre a les 21h fins el dia 7 de gener a les 21h.

El dia 6 de gener, el progenitor a qui no li correspongui la guarda, estarà amb el fins des de les 13h fins les 16h.

b.-SETMANA SANTA: 1r període: des del diumenge de rams a les 18h fins el dijous sant a les 21h.

2º període: des del dijous sant a les 21h fins el dilluns de pasqua a les 18h.

c.-ESTIU: El fill estarà amb cada progenitor per setmanes alternes els mesos de juliol i agost. Cada progenitor recollirà el fill al domicili de l'altre, essent el dia i l'hora de recollida el setè dia d'estada amb cadascú a les 20:00 hores.

Els anys senars, el fill estarà amb el pare la primera setmana de juliol, la segona amb la mare i així successivament. Els anys parells, serà a la inversa.

Durant els mesos de juny i setembre el règim d'estades serà el mateix que el previst per al curs escolar.

Dates especialment assenyalades: a.-ANIVERSARI DEL FILL: El progenitor a qui no li correspongui la guarda, podrà estar amb el fill dues hores des de la sortida de l'escola si el dia coincideix amb una dia escolar i de 16h a 19h si el dia coincideix amb dissabte o diumenge. Serà necessari un preavís d'una setmana d'antel·lació, en cas contrari s'entendrà que es renuncia a aquesta estada.

b.-ANIVERSARI DELS PROGENITORS: El fill podrà estar amb cada progenitor el dia del seu respectiu aniversari durant les dues hores següents a la sortida de l'escola si és un dia escolar i de les 16h a les 19h si és dissabte o diumenge. Serà necessari un preavís d'una setmana d'antel·lació, en cas contrari s'entendrà que es renuncia a aquesta estada.' 4.- En concepto de alimentos Pelayo deberá abonar 350 euros al mes a favor de su hijo menor de edad, dentro de los días uno a cinco de cada mes, por meses anticipados, y sin necesidad de previo requerimiento en la cuenta bancaria que designe la madre. Dicha cantidad se acomodará cada 1 de enero por el padre, sin necesidad de ser requerido para ello, a la variación anual experimentada por el Índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que en el futuro lo pueda sustituir. Estará obligado a abonar la referida cantidad de 350 euros al mes hasta el mes de junio (inclusive) de 2020. Esta cantidad se deberá desde la fecha de interposición de la demanda de medidas provisionales previas (2 de abril de 2019). A partir de esa fecha, julio de 2020, ambos progenitores mantendrán económicamente a su hijo durante los periodos en que el mismo resida con cada uno de ellos en cuanto a sus gastos ordinarios de alimento en sentido estricto (comida y bebida), habitación (parte proporcional de hipoteca, alquiler o suministros imputables al hijo), vestido y calzado ordinario, ocio, recargas de móvil, transporte público, pequeños gastos cotidianos y, en general, todos aquellos ligados directamente a la convivencia con cada progenitor.

5.- Ambos progenitores deberán contribuir al pago de los gastos extraordinarios, en los términos que se han especificado en el fundamento de derecho séptimo de esta sentencia, si bien, Pelayo deberá hacer frente al 60 por ciento de los mismos, en tanto que Lina se hará cargo del 40 por ciento restante.

No procede condena en costas.'

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 11/03/2020.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Jose Isidro Rey Huidobro.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia declara la extinción de la pareja constituida en su día por los litigantes, D Pelayo y Dª Lina , y establece las medidas personales y económicas que han de regir entre ellos y para con el hijo menor común Carlos Alberto , nacido el NUM000 de 2015.

La disconformidad de la parte demandada Dª Lina , viene circunscrita a las medidas sobre el régimen de guarda del hijo, alimentos para este, pago de gastos extraordinarios, pensión compensatoria y pronunciamiento sobre costas, que se analizarán a continuación.



SEGUNDO.- Régimen de guarda Este primer motivo de apelación viene a denunciar la incongruencia de la sentencia porque a pesar de que en el extremo 5 del Suplico de su contestación se pide la autorización judicial para que el hijo menor pueda realizar una terapia con la profesional que se indica o con otra/o, si el actor no mostrase su conformidad con aquella; a pesar de los informes de la perito que han servido para que se adopten las medidas, en los cuales se recomendaba el sometimiento a terapia familiar y en concreto para el hijo; y a pesar de que en la sentencia se viene a considerar acertado el criterio pericial y recomendable para el interés del menor; e incluso a pesar de que el propio demandante no se ha opuesto a dicha medida, resulta que por el órgano 'a quo' no se accede a la misma, sin otro argumento que el de que no es función de la juzgadora imponer a los progenitores el sometimiento a terapia.

Ciertamente es como dice el recurso, y no se entiende que si bien no se imponga a los progenitores el sometimiento a terapia familiar, no se permita el sometimiento a dicha terapia del hijo menor, cuando se considera adecuado por la especialista Dª Graciela , dado que el menor evidencia una forma de funcionamiento de tipo rígido y resistente a los cambios.

Por lo tanto, no hay motivo para negar la autorización judicial para que el hijo menor pueda ser sometido a terapia, pues esta es la petición del Suplico, no la imposición de la terapia de forma inmediata.

Dadas las circunstancias del caso, la relación poco fluida e incluso conflictiva entre los litigantes, dificulta la adopción de acuerdos entre ellos, que podrían ser beneficiosos para el hijo menor.

Puesto que el sometimiento a terapia del menor Carlos Alberto , de 4 años de edad, podría resultar beneficioso para él, no hay motivo alguno para no dar la autorización para ello, lo cual puede ser acordado por el Juzgador de acuerdo con el art 236-3.1 del CCCat, que faculta a la autoridad judicial, en cualquier procedimiento, la adopción de las medidas que estime necesarias para evitar cualquier perjuicio personal o patrimonial a los hijos en potestad.

Ahora bien, entiende este tribunal que el informe pericial aconsejando terapias familiares, no tiene por qué ser atendido sistemáticamente por el juzgador, que es quien resuelve en función de lo que estima probado y necesario o conveniente para el interés del menor.

De manera que el problema del hijo, al parecer resistente a los cambios, no es tan importante como para necesitar una terapia, más que en el caso de que el régimen progresivo de guarda establecido, tendente a la adaptación del mismo a la nueva situación hasta concluir en la guarda compartida, resulte insuficiente para acomodar la voluntad y conducta del menor al nuevo estado, que en definitiva será el que el propio menor desea de estar con ambos progenitores en términos de equivalencia.

Lo que no dice el recurso es que la sentencia arbitra unas pautas tan esmeradas en el régimen de visitas progresivo que establece, que difícilmente pueden afectar al estado vital del menor esos cambios en el régimen evolutivo de custodia, por mucho que sea reacio a los cambios.

De ahí el detallado sistema adoptado en la sentencia con el lógico objetivo de favorecer al hijo menor no generando alteraciones repentinas e impuestas que afecten a su dinámica convivencial, de manera que sea asumido sin traumas por Carlos Alberto al adaptarse a la compañía sucesiva de los progenitores, cuyos respectivos roles son conocidos y aceptados por él.

Luego sí se estima procedente acceder a la petición nº 5 del Suplico de la contestación a la demanda, pero solo para el caso de que el régimen progresivo adoptado, analizado con las máximas cautelas, se revele inadecuado, insuficiente o incompatible con la postura del menor, que no acabe de asumirlo como sistema de custodia al que someterse.

Por ello se accede a lo peticionado en este motivo del recurso, respecto al cual las partes nunca se han opuesto, entendiéndolo como beneficioso para los intereses del menor, pero con la matizaciones añadidas, ya que probablemente será innecesaria la terapia si el régimen progresivo da el resultado razonable esperado.



TERCERO.- Pensión compensatoria por desequilibrio económico.

Al margen de la alegación de hechos nuevos sucedidos después de la sentencia apelada, que se refieren, a la no recogida del menor por parte del padre en un par de ocasiones, lo cual no es representativo de momento en el presente procedimiento, sin perjuicio de que, de reiterarse las desatenciones paternas al cumplimiento del régimen de guarda puedan justificar en un futuro una modificación de medidas, la sentencia de primera instancia no concede pensión compensatoria porque a su juicio no concurren los requisitos contemplados en los arts 233-14 y 233-15 del CCCat para la concesión de dicha pensión.

Criterio que no comparte la Sra. Lina , la cual insiste en la reclamación de la pensión compensatoria por desequilibrio económico y alega la incorrecta valoración probatoria de la sentencia para denegarla.

El primer error de quien recurre es reclamar una pensión compensatoria, como si se tratara de una disolución matrimonial, cuando en el caso presente no ha existido vínculo matrimonial, ya que la relación entre las partes fue la de pareja de hecho.

De manera que, mientras para los supuestos de crisis matrimonial, la prestación compensatoria se regula en el art 233-14 y siguientes del CCCat, atendiendo a los presupuestos del art 233-15 para fijarla, en los casos de pareja de hecho, como el presente, la norma solo contempla una compensación económica por razón del trabajo, art 234-9, y una prestación alimentaria, regulada en el art 234-10 del mencionado CCCat.

La compensación por trabajo no se solicita, ni se mencionan los requisitos para poder obtenerla.

Y la prestación alimentaria tiene su base en la necesidad de uno de los convivientes para atender adecuadamente s su sustento, para lo cual han de concurrir uno de los requisitos contemplados por el precepto: Que la convivencia haya reducido la capacidad de la solicitante de obtener ingresos; o que tenga la guarda del hijo común en unas circunstancias que reduzcan la capacidad de la solicitante de obtener ingresos.

Ninguno de los requisitos concurre en el caso examinado, pues no existe la menor constancia de que la convivencia redujera la capacidad de obtener ingresos por parte de la Sra. Lina .

De hecho, encontrándose en desempleo al producirse el cese de la convivencia de pareja, en la actualidad dispone de trabajo indefinido por el que obtiene un salario de unos 1.250 € mensuales, lo cual demuestra que su capacidad laboral y de obtener ingresos no se ha visto afectada por la convivencia mantenida.

La guarda del hijo menor común, Carlos Alberto , se establece con el objetivo de que sea compartida tras el periodo transitorio de adaptación progresiva. Y ello no ha implicado una reducción de la capacidad de la apelante para obtener ingresos, como se desprende de la situación laboral e ingresos obtenida tras la separación de la pareja.

Por lo tanto, debe ser rechazado este motivo del recurso, que presenta, desde un punto de vista claramente subjetivo un auténtico exordio aritmético, para demostrar los diferentes ingresos de cada progenitor, equivocando los parámetros legales para obtener una prestación alimentaria que ni siquiera ha pedido, y que en cualquier caso tampoco le corresponde atendiendo a las previsiones de la norma, ya analizadas.



CUARTO.- Pensión de alimentos y gastos extraordinarios para el hijo menor común.

La pensión de alimentos para el hijo menor establecida en la sentencia apelada, de 350 € mensuales hasta el momento de la vigencia de la guarda compartida, y asunción por cada progenitor de los alimentos filiales mientras esté bajo su custodia, una vez entre en vigor la custodia compartida, se considera acertada y ajustada al contenido de la pensión que regula el art. 237-1 CCCat; a su cuantía, según el art. 237-9; a la distribución de los alimentos en caso de que sean varias las personas obligadas a prestarlos, art 237-7, cual es el caso, (padre y madre); y a la situación del hijo dentro de un estatus familiar normal, sin que se constaten mas gastos que los normales de un niño de su edad.

La alegación de ingresos del padre que se realiza en el recurso, viene a considerarlos como si de ingresos netos se tratara, cuando en realidad son ingresos brutos de un trabajador autónomo, de los que han de detraerse no solo los gastos de alimentos y personales del propio Sr. Pelayo , y los alimentos filiales del hijo que tiene de otra relación, sino también los gastos que genera su actividad de mensajería y transporte, adquisición y mantenimiento de vehículo, consumo de combustible, seguros, cuotas de autónomo, cotizaciones fiscales...etc, que vienen a reducir los ingresos de forma considerable, lo que en el presente caso se observa a través del saldo que presenta la cuenta en la que se realizan los pagos y se cargan los gastos del titular, apreciándose que el estado económico a final de cada mes, es bastante ajustado, desvirtuándose los argumentos del recurso al respecto.

En cuanto a los gastos extraordinarios, tanto de carácter necesario como accesorio, quedan perfectamente identificados en la sentencia, sin que las sentencias citadas en el recurso, de hace diez años, justifiquen diferente apreciación respecto a dichos gastos, para intentar incluir en ellos desembolsos tan previsibles como matrículas y gastos escolares que quedan dentro de los gastos ordinarios, según criterio pacífico de las últimas resoluciones en la materia.

Los gastos extraordinarios, tanto necesarios como accesorios quedan perfectamente identificados en la sentencia apelada, a la que se remite este tribunal por ajustarse al último criterio mayoritario al respecto, ya que la respectiva capacidad económica de cada uno justifica la ponderación de la medida en un 60% a cargo del padre y 40% a cargo de la madre, con los detalles establecidos en la sentencia de primera instancia respecto al preceptivo acuerdo sobre la conveniencia o no de la realización o desembolso de los gastos accesorios.

Por lo que siendo el reparto establecido ajustado a la proporcionalidad exigida por la norma, tanto en lo que se refiere a las posibilidades respectivas de los progenitores, como a las necesidades del beneficiario de los alimentos, debe ser desestimado este último motivo de apelación.



QUINTO.- La parcial estimación del recurso conlleva la no especial imposición de las costas de esta apelación, conforme al art 398.2 de la LEC.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª MIRIAM VERDAGUER CROUS en nombre y representación de Dª Lina , contra la sentencia de 6 de noviembre de 2019, del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Girona, recaída en los autos de Guarda y custodia y alimentos nº 551/2019, de los que el presente Rollo dimana, revocamos dicha resolución en el único extremo relativo a la autorización judicial solicitada en el punto 4 del Suplico de la demanda, que quedará como sigue: - Se concede autorización judicial para que el hijo menor Carlos Alberto , pueda ser sometido a terapia psicológica, pero solo en el caso de que el régimen progresivo establecido con las máximas cautelas y adoptado como sistema temporal previo a la custodia compartida en que desemboca, se revele inadecuado, insuficiente o incompatible con la postura del menor, que no acabe de asumirlo como sistema de guarda al que someterse.

- Se confirman los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas de esta apelación.

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000, contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya solamente si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los artículos 468 y siguientes de la misma norma, siempre que concurra aquel interés casacional exigido por el recurso de casación y se formule de manera conjunta con este; dichos recursos deberán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez firme, remítanse las actuaciones originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).