Sentencia CIVIL Nº 140/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 286/2019 de 29 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 286/19 - AUTOS Nº603/18
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº10 DE GRANADA
ASUNTO:MODIFICACIÓN DE MEDIDAS
PONENTE SR.D.JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
S E N T E N C I A N Ú M.140/2020
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED.JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZMAGISTRADOSD.FRANCISCO SÁNCHEZ
GÁLVEZ Dª SONIA GONZÁLEZ ÁLVAREZ.
En la Ciudad de Granada, a veintinueve de mayo de dos mil veinte.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación -rollo Nº286/19- los autos de Modificación de Medidas nº603/18 del Juzgado de
Primera Instancia nº10 de Granada, seguidos en virtud de demanda de doña Marisa contra don Secundino
, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 11-2-19, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda promovida por la Procuradora Dª. María José García Carrasco, en nombre y representación de Dª. Marisa , frente a D. Secundino , se acuerda la modificación de la sentencia de regulación de relaciones de hecho de 11 de noviembre de 2015, en el punto relativo a la pensión de alimentos, en la forma siguiente: -Se aumenta el importe de la pensión alimenticia establecida a favor de la hija menor de edad y a cargo del progenitor no custodio D. Secundino a la cantidad mensual de 250 euros, cantidad actualizable y pagadera en los mismos términos establecidos en la sentencia que se modifica.

-Se deniega la modificación del lugar de entrega y recogida de la menor por el progenitor no custodio en cumplimiento del régimen de visitas establecido si bien, sólo en el caso de que se produzca la operación de una o ambas muñecas, se dispensará a la madre de la obligación de entregar y recoger a la hija en la estación de servicio de DIRECCION000 de DIRECCION001 desde el momento de la operación hasta un mes posterior a la misma, siendo el padre el que recogería y reintegraría a la menor en el domicilio materno en dicho período de tiempo, abonando la Sra. Marisa en dichos casos al Sr. Secundino el precio del desplazamiento desde el domicilio de aquella hasta la estación de servicio DIRECCION000 y desde esta Estación de Servicio hasta el domicilio de la misma, desplazamiento que en circunstancias normales corresponde realizar a ella. Todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas.'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria ; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Manuel García Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO: Que el demandado se alza contra la sentencia resolutoria de la demanda de modificación de medidas acordadas en sentencia de medidas definitivas sobre la hija nacida de unión de hecho con la actora, impugnando el pronunciamiento sobre incremento de la pensión de alimentos a su cargo hasta la cuantía de 250 euros mensuales, e interesando que la recogida y entrega de dicha menor, dada la distancia geográfica entre los domicilios de ambos progenitores, tenga lugar en la estación de servicio de la localidad de DIRECCION002 , conforme así se solicitó por su parte en el acto de la vista, y no en la estación de servicio ' DIRECCION000 ' del término municipal de DIRECCION001 . La sentencia de instancia acuerda el mencionado incremento del importe de la pensión de alimentos, sobre los 125 euros mensuales acordados en el convenio alcanzado en la vista del anterior procedimiento de medidas definitivas, en razón a la disponibilidad actual de empleo del demandado que, según propio reconocimiento, le reporta ingresos de entre 1.000 y 1.100 euros mensuales, teniendo en cuenta que al tiempo de la anterior sentencia tan solo percibía subsidio de desempleo por cuantía aproximada de 700 euros; manteniendo el punto de recogida y entrega, a excepción de la previsión de una suspensión de un mes ante la eventualidad de que se produzca intervención quirúrgica de la progenitora, ante el padecimiento acreditado de enfermedad de síndrome del túnel del tarso. Por su parte, el apelante, sin discutir la alteración al alza de los ingresos que percibe por trabajo personal, considera que no se tiene en cuenta ni el mantenimiento de las mismas necesidades de la hija menor, ni el incremento de ingresos que atribuye a la actora por su profesión de restauradora, pese a su aparente situación de baja laboral; mientras que, en cuanto al punto de recogida y entrega, se alega la falta de motivación respecto de la solicitud de modificación planteada en el acto del juicio.



SEGUNDO: Que, así pues, en cuanto a la pensión de alimentos, dado que no se discute el cambio de la situación económica del demandado obligado, en cuantía suficiente como para hacer frente a la suma de 250 euros mensuales señalada, y por lo que respecta a la alegación sobre incremento de los ingresos de la progenitora ejerciente de la custodia, y su repercusión a la hora de moderar la contribución exigible al apelante como obligado al pago de la prestación, tenemos que remitirnos a lo que tiene dicho esta Sala en sentencias como la de 6 de octubre de 2017, según la cual, 'la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad, como inherente a la patria potestad, conforme al art. 154.1º del CC , y a diferencia del contenido del derecho de alimentos, en sentido amplio, se proyecta sobre la capacidad económica de cada progenitor, y no sobre la suma de la de ambos en función de un inadmisible juicio de proporcionalidad, por medio del cual la mayor capacidad económica de uno de los progenitores habría de compensar la contribución del otro. Pues, como no existe duda, la mayor capacidad económica de cualquiera de los progenitores siempre habrá de redundar, no en beneficio del otro, sino en el incremento de las expectativas de manutención, educación y desarrollo personal del menor' (en igual sentido 29 de septiembre de 2017). Motivo por el cual habrá de rechazarse la estudiada alegación, pues, aún para el caso de que hubiera de tenerse por cierto el pretendido incremento de la capacidad económica de la progenitora actora, no por ello habría de considerarse la rebaja de la aportación del progenitor demandado, por vía de la torcida instrumentación de un mecanismo de compensación absolutamente improcedente, cuando va en contra del interés superior de la hija menor de edad, aprovechando tan solo al propio del obligado que lo alega.



TERCERO: Que, por lo que respecta al punto de recogida y entrega de la menor, se reduce la alegación que introduce el motivo a la mera cuestión procesal sobre la procedencia de deducción de pretensiones por parte del demandado en el procedimiento de modificación de medidas, aún en el acto del juicio, dada la especialidad de los procedimientos de familia en cuanto a la observancia del principio de preclusión en materia de rogación.

Respecto de lo cual, nos atenemos a lo que tenemos dicho en sentencia de esta misma Sala de 2 de octubre de 2015, según la cual, 'por lo que concierne al caso enjuiciado, es necesario traer a colación la limitación de los márgenes de conocimiento que son propios de la especial naturaleza del procedimiento de modificación de medidas en el que nos encontramos. Pues, conforme ya reiterábamos en sentencia de 2 de diciembre de 2011, 'señalaba esta Sala en sentencias de 16 de marzo , 1 de junio y 9 de noviembre de 2.007 , 12 de diciembre de 2.008 y 30 de abril de 2.010 que toda modificación de las medidas acordadas en proceso matrimonial en relación a los hijos descansa en una 'alteración sustancial de las circunstancias', como señala el art. 91 del código civil , habiéndose manifestado por esta Sala reiteradamente -se cita la sentencia de 6 de noviembre de 2.009 - que para accederse a dicha modificación se 'exige una cumplida prueba de esa variación que, por necesidad legal de ser 'sustancial', no debe ser circunstancial o coyuntural sino permanente y además de cierta entidad y trascendencia económica, y acaecida con posterioridad y no constituida con voluntad fraudulenta' . Por otra parte, y por lo que respecta a la extemporaneidad de la pretensión del demandado acogida por la sentencia impugnada, acepta esta Sala la oportunidad de que en cualquier procedimiento de Familia en el que se diluciden cuestiones que afecten a bienes o derechos sometidos a la tutela del orden público, pueda el tribunal 'ex officio' adoptar las medidas que estime ajustadas a los intereses tutelados, aunque no formen parte de las pretensiones deducidas en los escritos rectores del procedimiento y sin sujeción a los principios de perpetuación de la jurisdicción, rogación, igualdad de partes y contradicción (en este sentido citamos las sentencias del T. Constitucional de 10 de diciembre de 1984 y de 12 de junio de 1986 y del T. Supremo de 7 de julio de 2004).

De todo lo cual resulta que, aún cuando las partes puedan someter hechos y pretensiones nuevas a la jurisdicción del tribunal, en materias regidas por el 'ius cogens' dentro del curso de los procedimientos de separación y divorcio y medidas derivadas de su estimación, ello habrá de modularse con supeditación a las exigencias de excepcionalidad y coherencia con la naturaleza y objeto del proceso de que se trate; en evitación de la utilización del trámite de hechos nuevos para la sustanciación de pretensiones ajenas al objeto del procedimiento en que se introduzcan, o que se aparten de la estricta finalidad de amparo de los intereses llamados a tutelar por razón de derecho necesario. De este modo, y por lo que concierne al procedimiento de modificación de medidas, la aportación de hechos nuevos no exime de la necesidad, primero, de que tales hechos impliquen una situación que objetiva y directamente incida sobre el interés de los hijos menores; y, segundo, de que los mismos se adecúen a las premisas de sustancialidad, trascendencia y permanencia que son propias de la oportunidad de modificación de medidas conforme a los art. 91 y 100 del CC . Pues la alteración de la congruencia que posibilita la llamada ' litispendencia final' aplicable a estos procedimientos, y que implica la inoperancia de los principios de rogación, audiencia e igualdad de partes, en la medida en que se supeditan al interés del menor susceptible de amparo 'ex officio' por los tribunales, tan solo se justifica si se vincula a hechos, situaciones o circunstancias excepcionales, en relación directa con el interés tutelado por el orden público que llamen a la intervención de oficio, inmediata y urgente de la jurisdicción que ejercen los tribunales en esta materia'.

Atendido lo cual, no procede sino la desestimación del recurso, también en cuanto a este punto, una vez que en modo alguno se justifica que la solicitud de cambio del lugar de recogida y entrega suponga un beneficio para la hija menor concernida por la discutida medida, en términos tales que moviera al replanteamiento de lo convenido entre ambos progenitores según acuerdo aprobado en sentencia de medidas definitivas.



CUARTO: Que, por aplicación del art. 398 de la LEC, procede imponer las costas de la presente alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Secundino , a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 11 de febrero de 2019, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Granada, en autos nº 603/2018, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada. Con imposición de las costas de la presente alzada a la parte apelante.

Dese al depósito constituido el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 028619, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA