Sentencia CIVIL Nº 140/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 435/2019 de 20 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimotercera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933911
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0069033
Recurso de Apelación 435/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 35 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 388/2015
APELANTE: ZURICH ESPAñA COMPAñIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA
PROCURADOR D./Dña. MARIA ESTHER CENTOIRA PARRONDO
APELADO: D./Dña. Tarsila
PROCURADOR D./Dña. MARIANO DE LA CUESTA HERNANDEZ
SENTENCIA Nº 140/2020
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMA. SRA. PRESIDENTA
Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
Dña. MIRIAM IGLESIAS GARCÍA-VILLAR
D. LUIS PUENTE DE PINEDO
Siendo Magistrada Ponente Dña. MIRIAM IGLESIAS GARCÍA-VILLAR
En Madrid, a veinte de mayo de dos mil veinte.
La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados
expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Reclamación de
Indemnización, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 35 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como
demandante-apelada Dª. Tarsila , representada por el Procurador D. Mariano de la Cuesta Hernández y asistida
de Letrado cuyo nombre y nº de colegiado no consta ante esta Sala, y de otra, como demandada-apelante
ZURICH, CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., representada por la Procuradora Dª. María Esther Centoira
Parrondo y asistida por el Letrado D. Alfonso Atela Bilbao.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 35, de Madrid, en fecha siete de mayo de dos mil dieciocho, se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Debo estimar la demanda interpuesta por D./Dña. Tarsila representada por el Procurador D./Dña. MARIANO DE LA CUESTA HERNANDEZ frente a contra ZURICH ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A y debo condenar y condenó al demandado al pago de la cantidad de VEINTICINCO MIL EUROS (25.000 euros), más los intereses y costas de conformidad con el fundamento de derecho tercero y cuarto y que no se trascribe en evitación de reiteraciones'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha dos de julio de dos mil diecinueve, para resolver el recurso.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día diecinueve de mayo de dos mil veinte.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Tarsila ejercita acción personal de reclamación de cantidad por importe de 25.000 euros para ser resarcida de los daños y perjuicios que la ha originado con su negligente actuación el doctor D. Ambrosio , como consecuencia de un tratamiento consistente en la intervención de estética practicada a la paciente en sus pechos por presentar una ligera pseudotosis bilateral con asimetría de surco infra mamario, habiéndose practicado hasta tres intervenciones sin conseguir los fines pretendidos, habiéndosele causado un evidente daño estético por una cicatrización inestética y habiendo padecido sufrimientos físicos y psicológicos de los que interesa ser resarcida por la compañía aseguradora ZURICH CIA SEGUROS Y REASEGUROS S.A., en base a lo establecido en el art 76 de la ley 50/80 de 8 de octubre de Contrato de Seguro.

La aseguradora y demandada, ZURICH ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., se ha opuesto a la demanda interesando su desestimación, alegando la prescripción de la acción ejercitada, la falta de negligencia y en todo caso no ser de aplicación los intereses del art 20 LCS.

La sentencia de instancia estimó íntegramente la demanda, y contra ella interpuso recurso de apelación la representación de ZURICH ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., en síntesis por: Primero.- un error en la valoración de la prueba porque, en primer lugar, el perito presentado por la parte actora, el Dr. Artemio es Licenciado en Medicina, pero no ostenta ninguna especialidad oficial, y es totalmente ignorante en la especialidad de Medicina Estética. Esta falta de formación en la especialidad se evidencia en el contenido del informe pericial, que presenta escasos argumentos médicos, que además no ha sido ratificado en la vista oral y no hace referencia a las claves técnicas del caso.

También está documentada la 'contraterapia' de la actora que realiza ejercicios de musculación en pleno postoperatorio y que la actora incumplió totalmente sus deberes, faltando a la mayoría de las revisiones médicas, por lo que podría influir en el resultado.

Segundo.- En relación a la indemnización, interesaba que se rebajara a 5.559,52 € por tratase de un perjuicio leve por el baremo establecido en la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación al establecer en su Artículo 102 los grados de perjuicio estético, y no ser visible las cicatrices el perjuicio debe considerarse leve.

Tercero.- En relación a los intereses de demora, entienden que no procederían, porque no existió negligencia médica, y porque no se enteró de la reclamación hasta la demanda, ya que las diligencias preliminares se entendieron con el doctor asegurado, teniendo en cuenta además para fijar esta fecha que la demanda se interpuso en el año 2015, cuando los hechos se remontan al año 2005.

A dicho recurso se opuso la representación de Dª. Tarsila .



SEGUNDO.- El primer motivo del recurso debe de ser desestimado puesto que la parte apelante, no obstante sus alegaciones, no presenta ningún informe pericial que contrarreste el aportado por la actora, no obstante haber anunciado en su contestación a la demanda con base al artículo 377 un dictamen facultativo, por lo que no puede darse por acreditado ni la falta escasos argumentos médicos en el informe, ni que los ejercicios de musculación de la parte actora hayan influido en las secuelas que presenta.

En cuanto la valoración de la prueba y a la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34), comenzaremos diciendo que este precepto en sus apartados 2 y 3, establece que corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, e incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar Sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor, si a éste le corresponde la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 6 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio. La segunda relativa a la valoración conjunta de la prueba, se hace necesario destacar, como ha señalado el Tribunal Supremo en su Sentencia de 20 de abril de 1993, que las pruebas no caben ser fragmentadas ni desarticuladas para sacar así conclusiones propias para pretender imponerlas, indicando la Sentencia de nuestro Alto Tribunal de 25 de mayo de 1973 que 'según reiterada doctrina de esta Sala, no cabe, cuando la prueba se ha apreciado en conjunto, separar alguna de las probanzas o elementos de ella, para con apoyo en ellos, acusar al Juzgador de haber incidido en equivocación'.

La valoración conjunta de la prueba, por tanto, comprende todas las practicadas durante el procedimiento conectadas entre sí, no las que aisladamente señala la parte que deben ser examinadas. Por último, en cuanto a la función del órgano ad quem cuando se denuncia el error en la valoración de la prueba, esta Sala ha mantenido reiteradamente (vid Sentencia de esta Sección 12 de fecha 30 junio de 2011, rollo 9/2010) en cuanto a la función del órgano ad quem cuando se denuncia el error en la valoración de la prueba, lo siguiente: 'En tal sentido, ha de señalarse que, si bien el recurso de apelación por su carácter ordinario permite la revisión íntegra del juicio fáctico, no está sin embargo estructurado para sustituir, sin razón alguna, el criterio imparcial y ponderado del Juez por el subjetivo de la parte. Para que triunfe este motivo, habrán de aportarse razones objetivas que hagan manifiesto el error valorativo del Juez, pues éste, como decisor de la controversia, está en posición equidistante de las partes, y, en principio, puede otorgar mayor o menor valor a determinados medios probatorios que ante él se hayan practicado' y concluye diciendo negando, como sucede en el nuestro caso, por las razones expuestas los denunciados errores de valoración de la prueba, de distribución de la carga de la misma sin que en consecuencia se haya producido la existencia de dolo omisivo o error en el consentimiento invocados.

La parte actora presentó un informe pericial, emitido por el Centro Medico Ledezma nº18 y suscrito por el Doctor Artemio , que no fue ratificado en el acto del juicio pero por circunstancias ajenas a la voluntad de la parte, puesto que el perito no pudo comparecer por motivos de salud, y si bien el mismo no ha comparecido al acto de juicio, su ausencia queda debidamente justificada por su estado de salud.

A la vista del informe pericial quedó acreditado que la situación de la mama derecha de la actora es debida a una actuación negligente del médico interviniente puesto que las cicatrices y la situación de aquella, no son el resultado habitual de tales operaciones.

Por ello se desestima este motivo del recurso.



TERCERO.- Indemnización.- La Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación puede aplicarse analógicamente para fijar la indemnización en este supuesto, discutiéndose en fase del recurso por el apelante que el grado de perjuicio debe estimarse leve y no moderado como establece la sentencia que se recurre.

El Artículo 102 de la citada Ley al establecer los grados de perjuicio estético dice: 1. La medición del perjuicio estético se realiza mediante la asignación de una horquilla de puntuación a cada uno de los grados teniendo en cuenta, de modo particular, los factores siguientes: a) el grado de visibilidad ordinaria del perjuicio, b) la atracción a la mirada de los demás, c) la reacción emotiva que provoque y d) la posibilidad de que ocasione una alteración en la relación interpersonal del perjudicado.

2. Los grados de perjuicio estético, ordenados de mayor a menor, son los siguientes: a) Importantísimo, que corresponde a un perjuicio estético de enorme gravedad, como el que producen las grandes quemaduras, las grandes pérdidas de sustancia y las grandes alteraciones de la morfología facial o corporal.

b) Muy importante, que corresponde a un perjuicio estético de menor entidad que el anterior, como el que produce la amputación de dos extremidades o la tetraplejia.

c) Importante, que corresponde a un perjuicio estético de menor entidad que el anterior, como el que produce la amputación de alguna extremidad o la paraplejia.

d) Medio, que corresponde a un perjuicio estético de menor entidad que el anterior, como el que produce la amputación de más de un dedo de las manos o de los pies, la cojera relevante o las cicatrices especialmente visibles en la zona facial o extensas en otras zonas del cuerpo.

e) Moderado, que corresponde a un perjuicio estético de menor entidad que el anterior, como el que producen las cicatrices visibles en la zona facial, las cicatrices en otras zonas del cuerpo, la amputación de un dedo de las manos o de los pies o la cojera leve.

f) Ligero, que corresponde a un perjuicio estético de menor entidad que el anterior, como el que producen las pequeñas cicatrices situadas fuera de la zona facial De este precepto se deriva que a la hora de determinar el perjuicio estético se tienen en cuenta una serie de factores, tales como la visibilidad, la reacción que provocan y la influencia que suponen para entablar relaciones interpersonales, y si bien es cierto que no están en una zona visible en la vida diaria, sí que son plenamente visibles en las relaciones íntimas que pueda mantener la paciente, por lo que el perjuicio no puede ser considerado leve sino moderado, ratificándose, por tanto, la indemnización concedida en instancia.



CUARTO.- Intereses del artículo 20 de la LECS.- También cuestiona el apelante la fijación del 'dies a quo' en la sentencia de instancia, del cómputo de intereses, pero teniendo en cuenta que no ha existido la oferta que la oferta que menciona el artículo 20 de la citada Ley, ni tampoco que no consta que el médico asegurado no le informara de la presentación de las diligencias preliminares es preciso el mantenimiento de tal inicio, sin perjuicio de lo que resulte en ejecución de sentencia, desestimándose el recurso en este punto también.



QUINTO.- Las costas se imponen a la parte apelante por imperativo del artículo 398 y 394 de la LECV, con pérdida del depósito constituido para recurrir, según se establece en el apartado nueve de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de ZURICH ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. contra la sentencia dictada por el Ilmo. MAGISTRADO-JUEZ de Primera Instancia nº 35 de MADRID con fecha siete de mayo de dos mil dieciocho, de la que el presente Rollo dimana, debemos CONFIRMARLA con expresa imposición de costas a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTE días desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 € por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 de Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.