Sentencia CIVIL Nº 140/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 390/2019 de 09 de Junio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035

Tfno.: 914933872/73,3872

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2017/0149697

Recurso de Apelación 390/2019

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 68 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 763/2017

APELANTE/APELADO:AUXADI CONTABLES Y CONSULTORES, S.A.

PROCURADOR D./Dña. MARIA SALUD JIMENEZ MUÑOZ

EXCELIA SL

PROCURADOR D./Dña. RAMON RODRIGUEZ NOGUEIRA

JL

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL

D. RAMÓN BELO GÓNZALEZ

Dª ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a nueve de junio de dos mil veinte. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 763/2017 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 68 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandante: AUXADI CONTABLES Y CONSULTORES S.A. y de otra, como Apelado-Demandado: EXCELIA S.L.

VISTO,siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 68 de Madrid, en fecha 13 de marzo de 2019, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que, en cuanto al procedimiento principal, debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por la procuradora doña María Salud Jiménez Muñoz, en nombre y representación de AUXADI CONTABLES Y CONSULTORES, S.A., contra EXCELIA, S.L. y declarado resuelto y cumplido parcialmente el contrato que unió a las partes debo condenar a la demandada a que abone a la actora la suma de DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y CINCO EUROS, más sus intereses legales desde la interpelación judicial, todo ello sin imposición de costas. Que, en cuanto al procedimiento acumulado, debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por la procuradora doña Ana María Capilla Montes, en nombre y representación de EXCELIA, S.L., contra AUXADI CONTABLES Y CONSULTORES, S.A. a quien condeno a que abone a la actora la suma de CIENTO DOS MIL SEISCIENTOS TREINTA Y SIETE EUROS CON VEINTINUEVE CÉNTIMOS, más sus intereses legales desde la interpelación judicial, todo ello sin imposición de costas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso sendos recursos de apelación por ambas partes, de los que se dieron traslado de los mismos a las partes, oponiéndose en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 28 de mayo de 2020, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 2 de junio de 2020.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

La deliberación de este recurso se ha realizado de forma presencial.

Fundamentos

PRIMERO.-Como sostiene la sentencia recurrida en su tercer fundamento jurídico de hechos probados el 29 de junio de 2012 se celebró un contrato de implantación de software de gestión empresarial con la empresa Auxadi Contables y Consultores SA, entre esta sociedad y Excelia SL. Tras manifestarse en el contrato que la empresa Auxadi estaba interesada en la implantación de las soluciones de negocio comercializadas por Excelia y basadas en la plataforma Microsoft según la propuesta presentada por Excelia para realizar las labores de gestión de su empresa, se determinó el objeto contractual como la realización de los servicios específicos sobre el software estándar, conforme a los anexos número 6 la venta del software estándar de Microsoft y ScanVisio conforme al Anexo II. El proyecto incluía la implantación de la solución en los países de España, Portugal, Francia y Brasil, siendo el importe total del proyecto de 292.810,49 euros. El contrato comprendía diez anexos.

Complementariamente al anterior contrato las partes suscribieron un contrato de 'Hosting' o alojamiento y acceso a internet, y otro de prestación de servicios de contabilidad de Auxadi a Excelia (apartado 2 del fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida).

Es un hecho admitido que en el mes de julio de 2013 las partes llegaron a un acuerdo de novación parcial del contrato de 29 de junio de 2012. Es lo que denominan el Acuerdo de Redimensionamiento que afectó al coste del contrato y al plazo de ejecución.

También está admitido que en el mes de marzo de 2014 se acuerda una nueva novación modificativa del inicial contrato, que es lo que las partes denominan el Acuerdo de Relanzamiento. En virtud de este acuerdo novatorio la ejecución del proyecto se plantea en formato 'outsourcing', que implicaba la externalización de la prestación de servicios, pasando entonces la dirección del proyecto a Auxadi (este nuevo formato 'outsourcing' es admitido por el propio informe pericial de la entidad Ecix presentado con la demanda).

El 4 de mayo de 2016 Auxadi remite un burofax a Excelia comunicándole la resolución del contrato, no de implantación de software sino del contrato de Hosting, aludiendo a una perdida absoluta de confianza y a los múltiples incumplimientos contractuales y del marco jurídico vigentes durante los últimos meses.

SEGUNDO.-La primera demanda, de las dos acumuladas, la interpone Auxadi, contra Excelia, atribuyendo a la demandada un incumplimiento contractual, alegando al efecto que la solución informática ofrecida y vendida era inhábil al objeto del contrato, que esa solución tecnológica infringía los derechos de Microsoft, lo que imposibilitaba el uso de la solución, y el incumplimiento de los plazos de ejecución, solicitando en el suplico de la demanda que se declarase el incumplimiento de la demandada de las obligaciones dimanantes del contrato suscrito el 29 de junio de 2012, que se declarara resuelto el anterior contrato, así como el contrato de Hosting y cualquier contrato accesorio, y se condenase a la demandada Excelia al pago de 3.989.189 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios, más intereses legales.

A la demanda se acompañaba un informe pericial confeccionado por D. Virgilio y D. Jose Ramón, de la firma Ecix, sobre los incumplimientos contractuales atribuidos a la demanda Excelia, y otro informe pericial, emitido por D. Carlos María y d. Luis María, de la firma Accuracy, para justificar la cantidad económica reclamada. El informe pericial de ECIX fue objeto de una posterior ampliación.

De este último informe pericial resulta como costes facturados por Excelia y asumidos por Auxadi se reclaman 430.385 euros por diversas licencias. Por costes asumidos por la actora y facturados por Excelia en relación a los honorarios por servicios contemplados en el contrato se reclaman 530.990 euros, 310.350 euros de honorarios por servicios, y 220.641 euros de honorarios por servicios accesorios. Como daño emergente se reclamaban 1.752.278,40 euros, por la falta de implementación de herramientas con funcionalidades de gestión interna, que había impedido controlar a Auxadi ni las horas reales incurridas por proyecto ni los honorarios reales incurridos en el proyecto, estando el perjuicio generado por la imposibilidad de recuperar de sus clientes el exceso de horas imputadas al proyecto. También como daño emergente y en relación a las horas invertidas por el personal de Auxadi en el proyecto se reclamaban 459.839,60 euros. Y como lucro cesante se reclamaban 676.021 euros. A lo que se añaden 139.674 euros de actualización de la indemnización a la fecha del informe pericial.

La demandada Excelia se opuso a la reclamación, y ha aportado a su vez otros dos dictámenes periciales. El primero confeccionado por D. Juan Pedro, D. Abel y D. Alfonso, de la firma KPMG, que trata de desvirtuar el incumplimiento contractual sostenido por Auxadi y las conclusiones del informe pericial de la firma Ecix, y otro informe pericial emitido por D. Anselmo y D. Casimiro, de la firma Auren, acerca de los conceptos indemnizatorios reclamados por Auxadi.

TERCERO.-El segundo litigio, acumulado al anterior, se promueve por Excelia contra Auxadi, reclamándole el pago de 149.848,84 euros por 57 facturas impagadas.

CUARTO.-Para un mejor análisis del litigio conviene separar los dos procesos acumulados.

Respecto al primero, el promovido por Auxadi contra Excelia, la sentencia recurrida indica en su segundo fundamento jurídico que ni la parte actora ha acreditado la obra en el momento de resolverse el contrato, ni la demandada ha acreditado que cuando hizo entrega de tal obra encargada ésta se encontraba completamente desarrollada y, por ello, su contrato cumplido, insistiendo en que no se ha conseguido acreditar por una y otra parte aquello que se hizo y entregó como consecuencia del contrato que unía a las partes, es decir, que ni la actora ha acreditado lo que recibió ni la demandada ha acreditado lo que entregó.

Estas conclusiones son compartidas por el Tribunal de apelación, examinadas con detalle las actuaciones y valoradas las pruebas practicadas.

Los litigantes decidieron libremente acudir cada una a un informe pericial de parte, que son contradictorias entre sí, y como valorados conforme prescribe el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no es posible conceder mayor credibilidad a uno que a otro, no se hace viable llegar a ninguna conclusión al respecto, que es precisamente lo que ha entendido la sentencia impugnada.

A nuestro juicio, pocas dudas ofrece que aplicando las reglas de la carga de la prueba contenidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la acreditación del incumplimiento contractual de Excelia incumbe a la demandante Auxadi.

Estos contratos de implantación de software empresarial son bastantes complejos y precisan para su desarrollo de la colaboración de ambas partes, y es muy normal que sufran modificaciones en virtud de nuevas necesidades y adaptaciones, y así sucedió en el caso litigioso, en que el contrato sufrió novaciones modificativas, en lo que las partes denominaron acuerdos de redimensionamiento y de relanzamiento, por el último de los cuales se cambió el sistema de implantación a otro de 'outsourcing'( ya nos hemos referido al mismo).

La dificultad en la resolución de este tipo de litigios se puede comprobar en las sentencias del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2011, 20 de mayo de 2013 y 24 de noviembre de 2014.

La prueba testifical practicada valorada conforme prescribe el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, tampoco acredita los anteriores extremos.

QUINTO.-Ahora bien, lo que no considera correcto el Tribunal es que si consideramos que no se ha logrado acreditar lo que se hizo y entregó por Excelia a consecuencia del contrato, es decir, como bien señala la sentencia apelada, ni la actora ha acreditado lo que recibió ni la demandada ha acreditado lo que entregó, y si no se tiene por justificado el incumplimiento contractual de Excelia, se pueda llegar a la conclusión, como establece la sentencia recurrida, de que la demandada ha percibido un precio que no se corresponde en su totalidad con la contraprestación que se obligó a dar o a hacer, que la fase primera del original contrato fue cumplida, y no así la segunda fase, y que, en consecuencia, Excelia tiene la obligación de devolver al menos parte del dinero recibido, que se va a cuantificar en 265.495 euros.

Por el contrario, consideramos, de acuerdo con todo lo anteriormente expuesto, que no se puede llegar a la conclusión valorativa de que ha existido un abono en exceso por parte de Auxadi; por lo que lo adecuado, y razonable en nuestra opinión, es la desestimación total de la primera demanda formulada por Auxadi contra Excelia.

En este aspecto, procede, por tanto, desestimar el recurso de apelación formulado por Auxadi y estimar el interpuesto por Excelia, para revocar la sentencia recurrida en cuanto al procedimiento principal, y desestimar la demanda presentada por Auxadi Contables y Consultores SA contra Excelia SL, absolviendo a la demandada de las peticiones formuladas contra la misma en la demanda.

Las costas de este procedimiento principal causadas en la primera instancia no se imponen especialmente a ninguna de las partes, dada la complejidad de la controversia, que introduce las suficientes dudas de hecho y de derecho en el litigio como para adoptar esta decisión en materia de costas procesales ( artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

SEXTO.-Pasando al proceso acumulado, de las 57 facturas reclamadas, la sentencia apelada no admite la compensación de 45 facturas, por importe de 102.637,29 euros, compensación pretendida por Auxadi, que no afectaba a facturación de esta entidad, sino de sus filiales iberoamericanas frente a filiales iberoamericanas de Excelia (así se indica en la sentencia recurrida).

Esta cantidad de 102.637,29 euros es la que se condena a pagar a Auxadi en la sentencia.

Alega Auxadi en su recurso un error en la valoración de la prueba e infracción de la normativa sobre la compensación convencional.

Declara la sentencia de 8 de octubre de 2014 que 'Existen diferentes clases de compensación: (i) la legal, prevista en el artículo 1.156 C.C. como una forma de extinción de las obligaciones, que debe reunir los requisitos que prevén los artículos 1.195 y 1.196, ambos del Código Civil; (ii) la convencional, con apoyo y fundamento en el artículo 1.255 C.C., esto es, en la autonomía de la voluntad de las partes y (iii) la compensación judicial. Así viene a reconocerlo, entre otras, la STS de 7 de junio de 1983 (RJ 1983,7000) que afirma la existencia de la compensación legal (regida por los artículos 1.196 a 1.202 de Código Civil), que se realiza por ministerio de la Ley cuando en las obligaciones de cuya compensación se trate concurren todos y cada uno de los requisitos que se enumeran en los artículos 1.195 y 1.196 y con los efectos de 1.202; la convencional, claramente diferenciable de la anterior, y la judicial que se produce cuando falta algunos de los requisitos de la legal, siendo el cauce ordinario de esta la demanda reconvencional, en la que bastaría la homogeneidad de las deudas existentes 'iure propio' y con signo opuesto entre los titulares que los compensan dentro del juicio. En el supuesto que enjuiciamos la compensación invocada por la parte demandada es la convencional que, según la sentencia citada del Tribunal Supremo es una compensación contractual acogida al amparo de la autonomía de la voluntad y de la libertad de contratación del artículo 1.255 C.C., sin otros limites que los fijados en dicho precepto: las leyes necesarias, la moral y el orden público, y con efectos que habrá que buscar en el contenido de la voluntad de las partes que fijara los límites del acuerdo compensatorio, el cual funcionará como negocio jurídico en el que los efectos se adaptarán exactamente al contenido de la voluntad de las partes que lo pacten. (En similares términos la sentencia del alto Tribunal de 30 de abril de 2008.)

Esta cantidad reclamada, afectada por la controversia sobre una compensación convencional, se encuentra comprendida por la actora en los honorarios satisfechos.

Pero el acuerdo general de compensación convencional que sostiene Auxadi no se acredita, y la prueba se halla en los acuerdos parciales de compensación que la propia Auxadi alega en su recurso, carentes de sentido si existiera aquel acuerdo general de compensación que se sostiene.

Por ello, el recurso de apelación de Auxadi respecto a este proceso acumulado debe desestimarse.

SEPTIMO.-El recurso de apelación de Excelia atañe en primer lugar a ocho facturas, que la sentencia impugnada considera que fueron oportunamente abonadas.

Estas facturas son las siguientes:

a) Factura 15FV0258, de fecha 27 de marzo de 2015 por importe de 1771,44 euros.

b) Factura 15FV0259, de fecha 27 de marzo de 2015, por importe de 13.123,66 euros.

c) Factura 15FV0870, de fecha 21 de septiembre de 2015, por importe de 2274,76 euros.

d) Factura 15FV0871, de fecha 21 de septiembre de 2015, por importe de 393,25 euros.

e) Factura 15FV0872, de fecha 21 de septiembre de 2015, por importe de 4659,21 euros

f) Factura 15FV0873 de fecha 21 de septiembre de 2015, por importe de 1016,40 euros.

g) Factura 14FV1057, de fecha 23 de diciembre de 2014, por importe de 10.704,75 euros.

h) Factura 15FV0874, de fecha 21 de septiembre de 2015, por importe de 1926,32 euros.

Por la mera referencia en el informe pericial de la firma Accuracy de que estas facturas se encuentran pagadas, no se puede apreciar tal pago, cuando no se demuestra documentalmente, significándose que el anexo digital 5 al referido informe pericial no se halla foliado.

El pago de la factura 15FV0874 tampoco se acredita con el documento número 11 de la contestación a la demanda acumulada aportado por Auxadi.

Y de la Factura 14FV1057 solo se puede tener por justificado el pago de 3568,24 euros.

Como la defensa de Auxadi consistía en que estas ocho facturas se encontraban pagadas. Y no se ha acreditado el pago salvo de los 3568,24 euros indicados, la conclusión es que se debe añadir a la condena de Auxadi la cantidad de 32.301,55 euros, importe adeudado de estas ocho facturas.

OCTAVO.-Las cuatro facturas que la sentencia apelada considera improcedentes son:

a)Factura 16FVS0161, de fecha 2 de febrero de 2016, por importe de 1996,50 euros.

b)Factura 16FVS0360, de fecha uno de mayo de 2016, por importe de 1996,50 euros

c)Factura 16FV0525, de fecha 11 de mayo de 2016, por importe de 7315,78 euros

d)Factura 16FV0911, de fecha 31 de julio de 2016 por importe de 7169,49 euros.

El tribunal considera correcto el criterio de la sentencia apelada al respecto, pues no se ha acreditado la procedencia de estas facturas.

NOVENO.-Procede, por tanto, admitir en parte el recurso de apelación formulado por Excelia respecto al procedimiento acumulado, para revocar en parte en este aspecto la sentencia recurrida y condenar a Auxadi al pago de 134.938,84 euros (102.637,29 euros más 32.301,55 euros), con sus intereses legales desde la interpelación judicial.

Dado el contenido revocatorio de esta sentencia, los intereses establecidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se devengarán desde la fecha de la misma.

Procediendo la confirmación del pronunciamiento sobre costas procesales del procedimiento acumulado.

DECIMO.-De conformidad con lo establecido en los artículos 398 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas del recurso de apelación formulado por Auxadi se imponen a esta parte apelante, sin que haya lugar a imposición a ninguna de las partes de las costas del recurso de apelación interpuesto por Excelia.

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Auxadi Contables y Consultores SA contra la sentencia que con fecha trece de marzo de dos mil diecinueve pronunció el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de Primera Instancia número sesenta y ocho de Madrid, y estimando parcialmente el recurso de apelación formulado contra dicha sentencia por Excelia SA:

a) Debemos revocar y revocamos en su totalidad el pronunciamiento de la sentencia recurrida relativo al procedimiento principal, para desestimar la demanda presentada por Auxadi Contables y Consultores SA contra Excelia SL y absolver a la demandada de las peticiones formuladas contra la misma en este procedimiento principal; sin especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en la primera instancia.

b) Debemos revocar y revocamos en parte el pronunciamiento de la sentencia recurrida relativo al procedimiento acumulado, para condenar a la demandada Auxadi Contables y Consultores SA a abonar a la actora Excelia SL la cantidad total de ciento treinta y cuatro mil novecientos treinta y ocho euros con ochenta y cuatro céntimos ( 134.938,84 euros), más el interés legal de esta cantidad desde la interpelación judicial, devengándose los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta sentencia, y confirmándose el pronunciamiento de la sentencia apelada relativo a las costas de la primera instancia de este procedimiento acumulado.

Las costas del recurso de apelación interpuesto por Auxadi Contables y Consultores SA se imponen a esta parte apelante, mientras que las costas del recurso de apelación formulado por Excelia SL no se imponen especialmente a ninguna de las partes.

Se decreta la pérdida del depósito para recurrir constituido por la apelante Auxadi Contables y Consultores SA.

Devuélvase a la apelante Excelia SL el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, a interponer ante este Tribunal en el plazo de veinte días, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Asípor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.