Sentencia CIVIL Nº 140/2020, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 16/2019 de 03 de Abril de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00140/2020
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C, 3ª PLANTA
Teléfono: 941 296484/486/487 Fax: 941 296 488
Correo electrónico: audiencia.provincial@larioja.org
Equipo/usuario: E02
N.I.G. 26089 42 1 2017 0006038
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000016 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de LOGROÑO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001079 /2017
Recurrente: BANCO SANTANDER, S.A.
Procurador: CONCEPCION FERNANDEZ TORIJA
Abogado: MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN
Recurrido: Miguel Ángel
Procurador: JESUS LOPEZ GRACIA
Abogado: ANGEL MARTINEZ VELASCO
SENTENCIA Nº 140 DE 2020
ILMOS.SRES.
MAGISTRADOS:
DOÑA CARMEN ARAUJO GARCIA
DON RICARDO MORENO GARCIA
DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER
En LOGROÑO, a tres de abril de dos mil veinte.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de Juicio Ordinario
nº 1079/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Logroño (La Rioja), a los que ha

correspondido el Rollo de apelación nº 16/2019 ; habiendo sido Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Magistrada
DOÑA MARÍA DEL CARMEN ARAUJO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 30 de octubre de 2018, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 y de lo mercantil de Logroño en cuyo fallo se establece: 'Estimando parcialmente la demanda formulada en representación de Miguel Ángel frente a BANCO SANTANDER S.A. declaro: 1º La nulidad de la cláusula de gastos del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en los términos expresados en la fundamentación jurídica de la presente resolución.

2º se condena a la demandada a reintegrar al demandante 779,86 euros satisfechas por los actores en aplicación de la cláusula anulada, de conformidad con los fundamentos de esta sentencia, más el interés de dicha cantidad en la forma establecida en la presente resolución.

Sin imposición de costas.'

SEGUNDO. - Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de BANCO SANTANDER S.A., se presentó escrito interponiendo recurso de apelación ante el Juzgado contra la sentencia dictada en la instancia. Admitido éste, se dio traslado a la parte demandante para que en diez días presentase escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

Por la representación del demandante-apelado, se presentó escrito de oposición al recurso de apelación.



TERCERO. - Seguido el recurso por todos sus trámites, designada ponente la magistrada de esta Audiencia provincial, Dª María del Carmen Araújo García, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 26 de marzo de 2020.



CUARTO . - En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia, interpone la demandada, Banco Santander S.A., recurso de apelación solicitando de la Sala que dicte sentencia por la que estimando el recurso 'revoque la sentencia de instancia desestimando en su integridad, en consecuencia, la demanda en su día interpuesta por la representación procesal del actor-apelado, D. Miguel Ángel , contra mi representada, todo ello con expresa imposición de las costas de la primera instancia a la actora, así como las de esta alzada en caso de oponerse.' La parte actora-apelada se opone al recurso, solicitando del tribunal se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso de apelación y condene en costas a la entidad financiera apelante.



SEGUNDO. - Como motivo primero del recurso la parte apelante cuestiona que se haya considerado el procedimiento como de cuantía indeterminada, ya que, alega que, aun siendo la acción de nulidad de cuantía indeterminada, la de restitución de cantidades no lo es, invocando los artículos 252.2ª y 253.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

No existe pronunciamiento, como no puede ser de otro modo, en el fallo de la sentencia de primera instancia en relación con la cuantía del procedimiento. Por tanto, no se ataca pronunciamiento alguno del fallo, lo que determina al rechazo de plano de tal motivo de impugnación.

No obstante, como expresamos en sentencia nº 171/2019, de 1 de abril, 'La cuestión que se plantea ya ha sido resuelta por este Tribunal con anterioridad, ad. ex. en sentencia nº 418/2018, de 14 de diciembre, en la que exponemos: '2. - El hecho de que ese pronunciamiento no se encuentre entre los contenidos en el fallo de la sentencia de instancia no puede ser más lógico, pues la cuestión acerca de la cuantía del procedimiento no afecta en este caso, como enseguida veremos, ni a la clase de procedimiento a seguir ni tampoco al régimen de recursos, y desde luego, no formaba parte del petitum de la demanda ni afectaba a los motivos expuestos en la demanda que llevaron a los consumidores... a promover la demanda. En esa tesitura, ni el fallo de instancia podía contener un pronunciamiento sobre esa cuestión, ni el recurso de apelación puede formularse con base en este motivo, ni desde luego, la sentencia de apelación puede pronunciarse tampoco sobre este aspecto al resolver el recurso de apelación.

El fallo de la sentencia solo puede contener los pronunciamientos a los que alude el artículo 209.4 Ley de Enjuiciamiento Civil , esto es, debe ceñirse a las pretensiones de las partes. Y las pretensiones de las partes deben estar especificadas en el suplico o petición del escrito rector del proceso (demanda o en su caso reconvención), tal como indica el artículo 399.4 Ley de Enjuiciamiento Civil . Es obvio que la determinación de la cuantía del procedimiento no es una pretensión de las partes sobre la cual la sentencia deba pronunciarse. Como señala el Auto del Tribunal Supremo de 25 enero 2011 , la Ley de Enjuiciamiento Civil otorga a la cuantía del litigio un carácter meramente instrumental en cuanto constituye, no un fin en sí mismo, sino una premisa para el examen de otros presupuestos procesales (competencia objetiva, procedimiento adecuado y acceso a casación), o para la resolución de otras incidencias (tasas o tasación de costas). En nuestro caso, sin embargo, la cuantía del proceso no determina el procedimiento adecuado, puesto que la tramitación conforme al Juicio Ordinario viene dada por razón de la materia objeto del litigio (condiciones generales de la contratación., artículo 249.1.5 Ley de Enjuiciamiento Civil ) ni tampoco afectaba al acceso a casación, por igual motivo.

3.- Siguiendo la exposición que realiza la sentencia núm. 151/18 de la Audiencia Provincial de Guadalajara, sección 1, del 30 de julio de 2018 ROJ: SAP GU 288/2018 - ECLI:ES:APGU:2018:288 , hay que decir que es cierto que la cuantía del procedimiento es única e inalterable durante todo el procedimiento y, sobre su determinación, la propia Ley de Enjuiciamiento Civil establece unos trámites, otorga una serie de facultades e impone determinadas obligaciones que afectan, tanto a las partes como al órgano judicial. Así, el artículo 253 impone al actor la obligación de expresar con precisión y claridad la cuantía de la demanda en el escrito inicial, remitiéndose para ello a los preceptos que le preceden ( arts. 251 y 252 de la LEC ), debiendo considerarla de cuantía indeterminada cuando no es posible su determinación ( art. 253.3 LEC ), y, en lógica correlación, la obligación de aportar con la demanda los documentos o dictámenes que acrediten el valor de la cosa litigiosa, a los solos efectos de competencia y procedimiento (artículo 264.3), puesto que ambas cosas son necesarias para el examen de oficio por el Letrado de la Administración de Justicia de la competencia objetiva y adecuación del procedimiento.

Superada la fase de admisión de la demanda, a la parte demandada se le impone la carga de impugnar la cuantía del litigio si entiende que el procedimiento instado por el actor no es el adecuado y si afecta a la recurribilidad en casación de la futura sentencia que lo resuelva (artículo 255.1), lo que naturalmente, ha de hacer en la contestación a la demanda, resolviendo en el acto de la audiencia previa o en la vista.

Así pues, la única posibilidad de impugnación de la cuantía por la parte demandada radica en lo previsto en el artículo 255 LEC , que no le autoriza a impugnar la cuantía en todo caso, sino sólo cuando su exacta determinación afecte al tipo de procedimiento por razón de la cuantía o a la admisibilidad del recurso de casación.

Fuera de estos casos, esto es, cuando no exista conformidad con la cuantía al entender mal realizado el cálculo sin afectar al tipo proceso o al régimen de recursos, la ley no establece ningún mecanismo de impugnación específico. De hecho los artículos 255 y 422 Ley de Enjuiciamiento Civil solo prevén la impugnación o control judicial de la cuantía procedimental fijada en la demanda, cuando esta afecta a la adecuación del procedimiento a seguir (ordinario o verbal) o afecta al acceso al recurso de casación ( art.477.2.2º LEC ) de modo que si no afecta a ninguna de tales circunstancias, la posible discusión sobre el exacto valor de intereses económico objeto de proceso solo tendrá importancia a efectos de gastos y costas procesales, y debe articularse -en su caso- en el correspondiente incidente de impugnación de tasación de costas ( artículos 243 y 244 LEC ).

4.- En nuestro caso, eso es precisamente lo que sucede.

Como hemos ya indicado, el presente procedimiento se ha tramitado como juicio ordinario por razón de la materia (condiciones generales de la contratación, artículo 249.1. 5º Ley de Enjuiciamiento Civil ), y no de la cuantía.

Por lo tanto, la cuestión de la cuantía no afectaba a la clase de procedimiento a seguir (ordinario o verbal), pues es claro que debía tramitarse como Juicio Ordinario por versar sobre condiciones generales de la contratación.

Desde esta perspectiva, es evidente que el Juzgado no debía de adoptar ninguna decisión ni debía hacer ningún pronunciamiento sobre la cuantía del procedimiento. Desde luego, el Juzgado no debía de pronunciarse sobre la cuantía del procedimiento en la sentencia, pues esta resolución no debe pronunciarse bajo ningún concepto sobre la cuantía del procedimiento, al no ser la finalidad de la misma. Pero es que tampoco debía de pronunciarse sobre la cuantía del procedimiento siquiera en la audiencia previa. Ello es así porque, como hemos venido a adelantar, en dicho trámite de la audiencia previa (... soslayado en el presente procedimiento, pues con el beneplácito de todas las partes la audiencia previa no se celebró, véase al respecto providencia ...' de 17 de enero de 2018 al folio 158,' ... no recurrida por ninguno de los litigantes) solo se debe resolver sobre la cuantía del procedimiento, en la medida en que esta cuestión sirva como sustento a una alegación de inadecuación del procedimiento (ver artículo 422 Ley de Enjuiciamiento Civil ), lo cual solo puede tener lugar en los procedimientos cuyo trámite viene fijado por razón de la cuantía, que como decimos no es el caso, pues este procedimiento se tramita como Juicio Ordinario por razón de la materia (condiciones generales de la contratación , artículo 249.1.5 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

5.- Todo lo que exponemos conduce a que en este caso, una decisión sobre la cuantía del procedimiento, ni puede ser considerada un pronunciamiento propio de la sentencia apelada, ni puede fundamentar el recurso de apelación contra la sentencia, ni, desde luego, puede ser objeto de revisión por esta Sala.

De hecho, en estos supuestos, las resoluciones de la mayoría de las Audiencias Provinciales consideran que cuando la cuantía del proceso solo tiene efectos en relación con una eventual condena en costas, y no con el procedimiento a seguir o con la procedencia o no de recurso de casación, no procede seguir el trámite del citado artículo 255 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ni dictar ninguna resolución al respecto.

Siguiendo a la Sentencia 151/2018 de la sección 1 de la Audiencia Provincial de Guadalajara del 30 de julio de 2018 ROJ: SAP GU 288/2018 - ECLI:ES:APGU:2018:288 , podemos citar en este sentido la SAP de Bizkaia, sec.

3ª, de 5 de junio de 2015 , con referencia a su sentencia de 26 de marzo de 2004 ; la SAP a Coruña, sección 4, del 11 de abril de 2018 ; SAP de Soria de 19 de marzo de 2018 , SAP de Barcelona, S ec. 1, del 27 de noviembre de 2017 o la SAP de Las Palmas de Gran Canarias, Sec. 4ª, de 14 de abril de 2015 que indica que 'Si la discrepancia en la determinación de la cuantía no tiene ningún efecto procesal, no es necesario ni tiene sentido resolverlo en la fase declarativa. Cuestión distinta es para la determinación del importe de las costas, donde ya constará para el trámite oportuno que la cuantía ha sido impugnada y se resolverá.'.

Igualmente la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 12ª, de 21 de enero de 2015 , señala que 'puesto que la necesidad de que el juzgador fije inicialmente la cuantía del procedimiento, únicamente surge, bien porque el juicio elegido por el demandante no se corresponde con el valor señalado o a la materia que se refiere su demanda, ( artículo 254 LEC ), o bien porque el demandado entendiera que de haberse determinado correctamente, la cuantía resultaría procedente el recurso de casación ( artículo 255 LEC ), sin que ninguno de cuyos supuestos se da en el caso presente, debemos señalar que, la cuantía propuesta por el actor en su demanda, y la propuesta por el demandado son adecuadas para que la tramitación sea por el cauce seguido del Juicio ordinario, así como inadecuadas para posibilitar el recurso de casación contra la sentencia que ahora se dicta. Quiere con ello decirse que no es al apelar la sentencia sino en su caso, al tasar las costas procesales, cuando en su caso, procedería volver sobre el tema de la cuantía procedimental, que en todo caso deberá someterse'.

Por su parte la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, sección 1ª, de 5 de marzo de 2018 , se ha pronunciado al respecto considerando que 'dentro la vía de impugnación de la tasación de costas será el momento de plantear la determinación del importe de la cuantía, pues sólo en este ámbito tiene incidencia concreta la determinación de la cuantía, lo que implica dejar imprejuzgado este aspecto y diferir su respuesta dentro del ámbito de la tasación de costas'.

6- En conclusión: si, como en este caso ha sucedido, se ha acordado la continuación del juicio por los trámites del ordinario, la solución pasa por continuarlo y sin entrar en otras consideraciones sobre el exacto valor del interés económico del objeto del proceso que podrá, en su caso, tener importancia y consideración, en el trámite de tasación de costas y en su hipotética impugnación por excesivas, pero no, reiteramos, en esta fase declarativa en la que únicamente puede llegar a importar la cuantía a los fines de determinar la clase de juicio, lo cual no sucede en la presente 'litis', en la cual, al versar sobre condiciones generales de la contratación, tal como venimos reiterando, la clase de juicio viene impuesta por razón de la materia, no de la cuantía. Por eso, pese a existir una patente falta de acuerdo de las partes con respecto a la cuantía del juicio, el trámite adecuado para su determinación podrá ser en su caso un futuro incidente de impugnación de costas, como presupuesto necesario para llevar a efecto la tasación procedente conforme a Derecho. Por todo ello, no procede realizar pronunciamiento alguno sobre esta cuestión, y debemos dejar imprejuzgado este aspecto difiriendo su respuesta dentro del ámbito de la tasación de costas.' Conforme a lo expuesto, el motivo primero del recurso ha de ser rechazado.



TERCERO.- Alega la parte apelante, en el que enumera como motivo segundo de su recurso que es única y exclusivamente la parte demandante, en cuanto solicitante de la subrogación y ampliación es al interesada en la formalización de dicho contrato, debiendo asumir por tanto los gastos anejos y que la cláusula cuya nulidad se postula y declara la sentencia recurrida solo regula los gastos relativos a la compraventa en la que la entidad bancaria no es parte, invocando su falta de legitimación pasiva.

La alegación de falta de legitimación pasiva no se efectuó en el escrito de contestación a la demanda, por lo que habría de ser de plano rechazada, conforme a lo dispuesto en el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y al principio pendente apellatione nihil innovetur.

No obstante, hemos de señalar que la escritura, que por copia se acompaña a la demanda (folios 14 y siguientes de las actuaciones) se denomina escritura de compraventa, con subrogación de préstamo hipotecario y modificación de condiciones, estipulándose en la misma la compraventa de la vivienda y trastero que describe, y la subrogación de la compradora (el demandante en este procedimiento) en el préstamo hipotecario que grava la vivienda, reconociéndose por ello deudora de Banco Santander S.A. (la prestamista demandada), interviniendo la entidad bancaria en el otorgamiento de la escritura, a través de sus apoderados, e incluyéndose en el expositivo I de la escritura haber convenido la parte compradora subrogataria y la entidad prestamista en la novación de las condiciones del préstamo subrogado. Por tanto, la entidad prestamista interviene en el otorgamiento de la escritura consintiendo expresamente la subrogación y conviniendo con el comprador, que en la misma asume la condición de deudor del préstamo hipotecario ( otorgan B), las condiciones de éste, incluyéndose un apartado C), con el siguiente tenor: 'CONSENTIMIENTO A LA SUBROGACIÓN Y NOVACION DE CONDICIONES DE PRESTAMO.---- BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, S.A.

acepta el cambio de deudor operado a virtud de la subrogación asumida por los compradores y, de acuerdo ambas partes, modifican las condiciones por las que se rige el préstamo hipotecario garantizado por la vivienda adquirida, el cual se regirá en adelante por las normas que a continuación se transcriben, y en lo previsto en ellas por las consignadas en el título constitutivo.' La entidad demandada es parte en la subrogación que comporta una novación subjetiva en la persona del deudor, la cual, conforme dispone el artículo 1205 del Código Civil, debe ser consentida por el acreedor. Y, siendo cierto que en la escritura se formaliza la compraventa entre los actores y la entidad mercantil vendedora, no lo es menos que la entidad bancaria demandada intervino en la misma a fin de autorizar la subrogación del préstamo hipotecario inicialmente constituido con la constructora-promotora y después asumido por el demandante, con la consiguiente obligación de pago frente a la entidad acreedora, quien a su vez ha asumido la subrogación al haber consentido la novación subjetiva del préstamo hipotecario originario, además de modificar las condiciones del préstamo hipotecario de acuerdo la entidad bancaria y el prestatario, entre ellas la que se enumera como apartado D).- en la que se establece: 'Todos los gastos e impuestos que origine esta escritura, así como el Impuesto sobre Bienes Inmuebles a partir de hoy (aunque los recibos vengan a nombre de la parte vendedora), serán satisfechos por la parte compradora----El impuesto municipal sobre el incremento del valor de los terrenos, será de cuenta de la parte vendedora'.

En un caso similar este Tribunal, en sentencia nº357/2019,de 19 de septiembre, expresa: ' como ya pusimos de manifiesto en Sentencia de esta Audiencia Provincialde La Rioja núm. 101/2019, de 13 de marzo, dictada en el Rollo de Apelación 496/2018 , 'existen elementos más que suficientes como para deducir tanto la intervención e interés de la entidad en el contrato de subrogación, con las implicaciones que ello comporta en el caso que nos ocupa, como para colegir la efectiva aplicación de la cláusula contractual discutida respecto de los gastos devengados del negocio jurídico de préstamo ( subrogación y novación). Creemos de hecho que el banco estuvo tan interesado en la subrogación y novación como la demandante, las siguientes razones: (1) Si no tuviera interés, no hubiera accedido a tener por subrogada en el préstamo a la actora. No en vano, consta en la escritura... la expresa aceptación de la entidad ahora apelante de la subrogación efectuada por la actora en el presente procedimiento.

(2) Cuando el banco concede un préstamo promotor, lo hace desde la premisa económica de que el promotor venderá las viviendas y subrogará a los compradores. Es evidente que la entidad era la principal interesada en que se produjera la subrogación de un tercero en el préstamo, pues la finalidad o funcionamiento ordinario de este tipo de contratos de préstamo al promotor no es otro que su posterior cancelación por transmisión del inmueble al comprador, o el mantenimiento de la carga con subrogación del comprador, opción esta última deseable para toda entidad financiadora, pues supone la captación de nuevos clientes prestatarios, así como el mantenimiento de las condiciones financieras pactadas inicialmente con la sociedad promotora.

4.- Por otro lado, queremos llamar la atención sobre la redacción dada a la cláusula discutida por las partes: 'Todos los gastos que se originen por esta escritura ... el simple hecho de que la cláusula tercera se refiera expresamente a ' todos los gastos que se originen por esta escritura ', nos permite considerar que la misma fue utilizada por la prestamista para exigir el pago de los gastos derivados de la subrogación y novación modificativa a la parte actora, especialmente cuando no consta que se le informara a la consumidora que tal cuestión era ajena al contrato y que iba a ser satisfecha conforme a la normativa aplicable. Por otra parte, como ya se ha pronunciado esta Sala, ciertos gastos (por ejemplo, los registrales) son a cargo de la entidad prestamista, y no la prestataria, por lo que tampoco la estricta interpretación dada por la apelante encajaría con lo efectivamente acontecido en el caso que nos ocupa.

En este sentido, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cuenca del 18 de diciembre de 2018 ROJ: SAP CU 512/2018 - ECLI:ES:APCU:2018:512 razona: 'A diferencia de lo indicado en el recurso, no podemos concluir que dicha cláusula se refiera solo a la imputación de los gastos e impuestos derivados de la compraventa por el hecho de utilizar el término 'compradora', pues la referida escritura constituye un todo inescindible, comprendiendo tanto la compraventa como la subrogación, por lo que entendemos que abarca a los gastos e impuestos devengados por ambos negocios jurídicos. Por ello, y atendiendo a que la entidad demandada, en cuanto prestó su consentimiento a la subrogación también lo hizo a dicha cláusula...debe concluirse que la entidad demandada ostenta legitimación pasiva frente a la acción de nulidad ejercitada en la demanda, dirigida a declarar la abusividad de la referida cláusula.' Todo lo anterior nos lleva a desestimar este motivo de apelación'.

La escritura que nos ocupa reviste por tanto una doble naturaleza, por un lado, el contrato de compraventa entre el actor y la vendedora y, por otro, la subrogación del demandante en el préstamo hipotecario, concertado en origen entre Banco Español de Crédito S.A., después Banco Santander S.A., y quien ahora vende al actor.

Por tanto, los gastos a que se refiere la cláusula D) (no octava-9 a que se refiere la demanda, ni novena a que se refiere el escrito de formulación del recurso), cuya nulidad se solicita en la demanda, no son solo los de la escritura de compraventa sino también los relativos a la subrogación y novación del préstamo hipotecario, lo que supone la legitimación de Banco Santander S.A. en el proceso, en cuanto que pudiera declararse la nulidad de la estipulación D) en lo que afecte a los gastos e impuestos devengados por la subrogación en el préstamo hipotecario y novación de las condiciones del mismo.

Respecto a la misma alegación expresa la sentencia de esta Audiencia nº365/2019, de 23 de septiembre : 'La escritura pública donde se incluye la cláusula C de gastos recoge, como hemos visto, dos contratos, el de compraventa de la vivienda concertado por el demandante como comprador y la promotora como vendedora, y el contrato de subrogación y modificación del préstamo hipotecario concedido en su momento por la entidad bancaria demandada a la citada promotora, siendo obvio que tal contrato ha sido concertado entre el actor y la demandada. En tal sentido, el banco apelante intervino en la citada escritura a través de un representante aceptando la subrogación y efectuando incluso una novación modificativa. Pero es que, además, la entidad financiera se benefició de la aplicación de tal cláusula que impone todos los gastos e impuestos, salvo la plusvalía, a la parte compradora y ello porque determinados gastos e impuestos derivados de la subrogación y novación, que podrían ser a su cargo, pasaron a ser sufragados por la parte compradora prestataria de forma íntegra como consecuencia de tal cláusula y de la cláusula quinta de gastos de la escritura en la que expresamente se subrogó el actor. El simple hecho de que la cláusula C se refiera expresamente a ' Todos los gastos e impuestos, que se originen de esta escritura (EXCEPTO el Municipal sobre el Incremento del Valor del Terreno) ', nos permite considerar que la misma fue utilizada por la prestamista para exigir el pago de los gastos derivados de la subrogación y novación modificativa a la parte actora, especialmente cuando no consta que se le informara al consumidor que tal cuestión era ajena al contrato y que iba a ser satisfecha conforme a la normativa aplicable.' Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de León de 6 de julio de 2018 en un supuesto similar al que nos ocupa: '... resulta irrelevante quien haya podido solicitar la financiación o su novación: aunque haya sido la prestataria quien solicitó la novación, eso no significa que fuera ella quien 'solicitó' la cláusula gastos. Una cláusula es predispuesta y opera como condición general de la contratación cuando no ha sido expresamente negociada, y corresponde a la prestamista acreditar que dicha cláusula en concreto fue negociada. Como no existe prueba alguna al respecto, hemos de entender que la cláusula gastos fue predispuesta y, por lo tanto, sometida a control de abusividad'. ( Sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja nº204/2019, de 12 de abril ).



CUARTO. - Alega la recurrente la improcedencia del pago de intereses desde el pago de las facturas, invocando los artículos 1101 y ss. del Código Civil , y la doctrina del retraso desleal en la reclamación, pretendiendo que los intereses, en su caso, se devengarían únicamente desde de la reclamación judicial o extrajudicial.

La sentencia recurrida impone la obligación de pago 'de los intereses de la suma objeto de condena desde su abono'.

Pues bien, como señala la sentencia de esta Audiencia nº388/2019, de 3 de septiembre, ' El Tribunal Supremo ha venido a establecer jurisprudencia sobre esta materia y lo ha hecho en el mismo sentido que venía pronunciándose reiteradamente esta Audiencia Provincial.

La Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo 725/2018, de 19 de diciembre ha razonado acerca de cómo deben calcularse los intereses devengados por las cantidades que el banco debe abonar al prestatario tras la anulación de la cláusula de gastos de un contrato de préstamo hipotecario. El Pleno de la Sala considera que los intereses se devengan desde la fecha en que pagó los gastos en cuestión. La consecuencia de la abusividad de la cláusula de gastos es, conforme al principio de no vinculación de la Directiva 93/13 y su interpretación por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y por la propia Sala Primera, que haya de actuarse como si la cláusula nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponda, según nuestro ordenamiento jurídico.

El efecto restitutorio, cuando se trata de la cláusula de gastos, no es directamente reconducible a la norma del Código Civil (art. 1303 ) que regula la restitución de prestaciones recíprocas entre las partes, pues no se trata de abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (en este caso, a la gestoría y al tasador), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como la declaración de abusividad obliga a restablecer la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido la cláusula en cuestión, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades que le hubiera correspondido pagar de no haber existido la estipulación abusiva.

Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor.

Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

En consecuencia, la entidad bancaria deberá abonar el interés legal desde la fecha en que el consumidor realizó los pagos y el motivo se rechaza.' Conforme al criterio expuesto, la alegación de improcedencia del abono de intereses desde el pago de las facturas se rechaza.

La alegación de retraso desleal en el ejercicio de los derechos que formula la parte apelante debe ser también desestimada.

Como este Tribunal expone en sentencia nº 328/2019, de 2 de septiembre, ' Es cierto y verdad que el Tribunal Supremo se ha pronunciado en diversas sentencias acerca de la concurrencia del abuso en el ejercicio de acciones ante los tribunales. Por ejemplo, en la STS 769/2010, de 3 diciembre indica que se considera que son características de esta situación de retraso desleal, el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; o bien la omisión del ejercicio o la creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará. La jurisprudencia de la Sala se ha pronunciado en temas directamente relacionados con esta cuestión, si bien en la mayoría de las sentencias se produce una remisión bien a la doctrina de los actos propios ( SS por ejemplo, 16 febrero 2005 , 8 marzo y 12 abril 2006 , entre otras), bien a la doctrina del abuso del derecho (entre otras, SSTS 17 junio 1988 , 21 diciembre 2000 y todas las allí citadas), pero ninguna de tales doctrinas resulta aplicable a un supuesto en el que se ejercita una acción de nulidad por abusividad de una cláusula en la contratación con consumidores, como es el caso. En efecto, en esta materia es preciso respetar el principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, en concreto la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, concluye que 'la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula '. Sería contrario a dicho principio y al de efectividad del Derecho de la Unión calificar como abusiva o desleal la conducta del consumidor que aplica reciente jurisprudencia para revisar los gastos que abonó en la fecha de la contratación.

Por otro lado la imprescriptibilidad de la acción para declarar la nulidad de pleno derecho es una cuestión pacífica en nuestra jurisprudencia. Por ello, no resulta posible considerar el transcurso del tiempo al margen de la aplicación del plazo de prescripción de las acciones. El paso del tiempo no puede ser utilizado como argumento de una especie de prueba del consentimiento prestado por el contratante que dejó pasar el tiempo sin reclamar los gastos abonados.

En definitiva, no cabe estimar en este caso actos propios derivados de una situación que fue originada por la condición general contenida el contrato, ni tampoco conducta o retraso desleal por el tiempo transcurrido desde el pago de los conceptos objeto de reclamación hasta la demanda, ya que ni la nulidad radical prescribe ni hasta la STS de 23 de diciembre de 2015 ha existido una doctrina clara sobre esta cuestión.' En suma, se rechaza el motivo tercero del recurso.



QUINTO. - Desestimado el recurso, han de imponerse a la parte apelante las costas de la alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales Dª. Concepción Fernández Torija Oyón, en nombre y representación de BANCO SANTANDER S.A.

contra la sentencia de fecha 30 de octubre de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 y de lo mercantil de Logroño, en autos de juicio declarativo ordinario en el mismo seguido al nº 1079/2017, de que dimana el Rollo de Apelación nº 16/2019, confirmando la sentencia recurrida.

Se imponen a la parte apelante las costas de la alzada.

Recursos. - Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquélla.

Órgano competente. - Es el órgano competente para conocer de ambos recursos (si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos. - Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos. - Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.