Sentencia CIVIL Nº 140/2020, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 1, Rec 368/2019 de 12 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
VALLADOLID
SENTENCIA: 00140/2020
Modelo: N10250
C.ANGUSTIAS 21
Teléfono: 983.413486 Fax: 983413482/983458513
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MGR
N.I.G. 47186 42 1 2014 0010205
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000368 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 13 de VALLADOLID
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000222 /2018
Recurrente: Lina
Procurador: GLORIA MARIA CALDERON DUQUE
Abogado: MARCELINO-ENRIQUE CASADO LÓPEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Antonio
Procurador: , SANTIAGO DONIS RAMON
Abogado: , MANUEL JESUS GARCIA ORTAS
S E N T E N C I A nº 140/2020
Ilmos Magistrados Sres.:
D. FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA
D. JOSÉ RAMÓN ALONSO-MAÑERO PARDAL
Dª. EMMA GALCERAN SOLSONA
En VALLADOLID, a doce de mayo de dos mil veinte
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos
de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000222 /2018, procedentes del JDO. PRIMERA
INSTANCIA N. 13 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
0000368 /2019, en los que aparece como parte DEMANDANTE-APELADA: D. Antonio , representado por el

Procurador de los tribunales, Sr. SANTIAGO DONIS RAMON, asistido por el Abogado D. MANUEL JESUS GARCIA
ORTAS y como parte DEMANDADA-APELANTE: Dª Lina , representado por el Procurador de los tribunales,
Sra. GLORIA MARIA CALDERON DUQUE, asistido por el Abogado D. MARCELINO-ENRIQUE CASADO LÓPEZ,
con intervención del Ministerio Fiscal, sobre modificación de medidas definitivas.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia de referencia, con fecha 10-05-2019, se dictó sentencia cuyo fallo dice así: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por Don Antonio frente a Doña Lina , acuerdo modificar las medidas adoptadas por sentencia nº 371/2014 de fecha 10 de septiembre de 2014, dictada en los autos DMA 558/2014, seguida ante el Juzgado de Primera Instancia nº 13 en el sentido de fijar como medidas que regularán las relaciones de los litigantes con sus hijos menores de edad las siguientes: I.- La guarda y custodia de los tres hijos menores de demandante y demandado se realizará de modo compartido por ambos progenitores, por semanas alternas de lunes a lunes, realizándose las entregas y recogidas en el centro escolar o en el domicilio en el que se encuentren los menores durante los periodos no lectivos.

Los progenitores podrán comunicarse libremente por teléfono o por cualquier otro medio con sus hijos entre las 14:00 y las 16:00 horas durante el periodo semanal que no estén en compañía de sus hijos.

II.- Se fija como pensión alimenticia en favor de los hijos y a cargo del padre la suma de 70,00 euros por cada uno de sus tres hijos, lo que hace un total de 210,00 euros mensuales que deberá abonar el padre dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre, pensión que abonará el padre hasta el momento en el que la madre vuelva a la jornada laboral completa, con el plazo máximo de un año.

III.- Se atribuye el uso del domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 de Valladolid a los hijos menores de edad, donde convivirán con su madre, durante seis meses, salvo que con anterioridad los propietarios decidan cosa distinta.

Se mantienen, en cuanto no se contradigan con la modificación, el resto de las medidas acordadas por la sentencia nº 371/2014 de fecha 10 de septiembre de 2014, dictada en los autos DMA 558/2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Valladolid.

Todo ello sin expresa imposición de costas.



TERCERO.- Notificada a las partes la referida sentencia, por la representación de Dª Lina se interpuso recurso de apelación dentro del término legal alegando lo que estimó oportuno. Por la parte contraria y por el Ministerio Fiscal se presentaron escritos de oposición al recurso. Recibidos los autos en este Tribunal y personadas las partes, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 22 de abril de 2020, en que ha tenido lugar lo acordado.

Vistos, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ RAMÓN ALONSO-MAÑERO PARDAL.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª Lina interpone recurso de apelación contra la sentencia que ha sido dictada en el procedimiento matrimonial que se ha seguido con el número 222/2018 ante el Juzgado de Primera Instancia número Trece de Valladolid sobre Modificación de las Medidas Definitivas adoptadas a su vez a consecuencia de anterior procedimiento matrimonial de modificación de las medidas definitivas de la inicial sentencia de divorcio de muto acuerdo de los litigantes, interesando la parcial revocación de dicha resolución, pues sin cuestionar el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida, por semanas alternas respecto de los tres hijos menores de edad de ambos ( Hilario , Federico y Silvia ), cuestiona únicamente los pronunciamientos de la resolución dictada en la instancia atinentes a la pensión alimenticia y al derecho de uso y disfrute de la vivienda que, en cumplimiento de lo acordado en el convenio regulador que acompañó a la demanda de divorcio de mutuo acuerdo y fue sancionado en la sentencia de divorcio, se convirtió en la vivienda familiar ( CALLE000 de Valladolid).

La Juez de Instancia resuelve en el apartado de la pensión alimenticia -cuyo importe no cuestiona la apelante-, un plazo límite de duración de la misma de un año, siendo la pretensión de la apelante que ese plazo se amplíe hasta los tres años.

Por lo que se refiere al derecho de uso y disfrute exclusivo de la vivienda por Dª Lina y sus hijos, que la sentencia les atribuye a estos por un plazo máximo de seis meses desde su dictado, se propugna en el recurso que se amplíe el mismo hasta la mayoría de edad de los hijos, o en su caso y cuanto menos, por un período mínimo de tres años.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación interpuesto e interesa la íntegra confirmación de la resolución dictada en la instancia.



SEGUNDO.- El recurso de apelación en dichos términos interpuesto no puede ser estimado por este Tribunal de Apelación. Un nuevo examen y valoración de cuanto ha sido practicado en el procedimiento y de la prueba documental que obra en las actuaciones, lleva necesariamente a concluir que resuelve la Juez de Instancia la cuestión controvertida de manera ponderada, lógica y plenamente ajustada a derecho, sin que los argumentos del recurso sirvan al pretendido objeto de sustituir el objetivo e imparcial criterio de la Juez de Instancia por el muy legítimo pero subjetivo, parcial e interesado de la parte apelante.

Es por ello que deben darse por reproducido los acertados razonamientos de la Juez de Instancia, que se hacen enteramente propios de esta Sala, al objeto de evitar innecesarias repeticiones.

En todo caso, y al solo objeto de abundar en lo que acertadamente se resuelto en la instancia cabe indicar por esta Sala en lo atinente al primero de los motivos de recurso -pensión alimenticia-, que no es cierto que la Juez de Instancia con su decisión prive a los hijos menores de edad de los litigantes, al cabo de un año, de su pensión alimenticia -como interesadamente se señala en el escrito de recurso-, sino que tan solo se dispone ese plazo máximo de tiempo de duración de la contribución añadida que se le impone a D. Antonio al objeto de equilibrar los ingresos que uno y otro progenitor percibían por su actividad laboral al tiempo de dictado de la sentencia, ya que se parte del hecho incontestable de que al tratarse de una guarda y custodia compartida, ambos progenitores ya contribuyen de hecho -materialmente y con su aportación personal y afectiva-, a los alimentos de sus hijos.

Por otra parte, igualmente resulta de las actuaciones que si la situación actual de trabajo de Dª Lina lo es en jornada laboral reducida, y en horario tan solo de mañana, esto es fruto de su decisión de no hacerlo a jornada completa en la empresa familiar en la que trabaja, pues así lo indica en su interrogatorio, y de otra forma no se entendería bien que de no disponer de facilidad ni apoyo de su familia extensa para ayudarla en el cuidado de sus hijos en los periodos de estancia con ellos en los que coincidiese su actividad laboral, hubiera mostrado su conformidad al desempeño de una guarda y custodia en la modalidad de 'compartida' como la que ha sido acordada y con la que la ahora apelante se ha mostrado conforme.



TERCERO.- El segundo pedimento del recurso de Dª Lina consistente en que el derecho de uso y disfrute de la vivienda de la CALLE000 número NUM000 de Valladolid le sea atribuido hasta la mayoría de edad de sus hijos tampoco puede ser atendido por este Tribunal de Apelación. Establecida la custodia compartida queda por determinar si la atribución del derecho de uso y disfrute de la vivienda familiar que se propugna por la apelante contradice la jurisprudencia del Tribunal Supremo. En este sentido, como declara la sentencia de dicho Tribunal de 294/2017, de 12 de mayo: «La reciente sentencia de 23 de enero de 2017 recoge la doctrina de la Sala sobre la materia con remisión a la sentencia 215/2016, de 6 de abril , que, a su vez, recoge la contenida en sentencias anteriores. »En todas ellas se hace ver que no existe una regulación específica sobre el uso de la vivienda familiar ( STS de 24 de octubre de 2014 ) para adaptarla a este régimen de custodia, en contra de lo que sí ha llevado a cabo otras legislaciones autonómicas (Cataluña, Aragón, Valencia y recientemente País Vasco).

»Se afirma que «La Sala, ante tal vacío en materia de atribución de la vivienda familiar, al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores sino de los dos, ha entendido que debe aplicarse analógicamente el párrafo segundo del art. 96 CC , que regula el supuesto en que existiendo varios hijos unos quedan bajo la custodia de un progenitor y otros bajo la custodia de otro remitiendo al juez a resolver lo procedente. Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, y debiendo ser tenido en cuenta el factor del interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres ( STS de 24 de octubre de 2014 ). Ahora bien, existe un interés sin duda más prevalente ( STS de 15 de marzo de 2013 ) que es el de los menores a una vivienda adecuada a sus necesidades, que conforme a la regla dispuesta en el art. 96 CC , se identifica con la que fue vivienda familiar hasta la ruptura del matrimonio. Teniendo en cuenta tales factores o elementos a ponderar esta Sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que la menor ya no residirá habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitará en el domicilio de cada uno de los progenitores no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a la menor y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única...)».

De esta doctrina del Tribunal Supremo, ratificada en resoluciones posteriores (10/01/2018), cabe extraer que concurren razones suficientes para no admitir el motivo del recurso de apelación que pretende una atribución del derecho de uso y disfrute de la vivienda familiar como si de una guarda y custodia exclusiva se tratase dado que, al alternarse la custodia entre padre y madre, la vivienda familiar no puede quedar adscrita a uno de ellos con exclusividad ( sentencia 513/2017, de 22 de septiembre). Sin perjuicio de ello y ponderando el interés más necesitado de protección se fija por la Juez de Instancia el período de seis meses con el fin de facilitarle a Dª Lina y a los menores (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia, transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales.

Tampoco cabe atender la pretensión subsidiaria de que ese plazo se prolongue hasta un periodo mínimo de al menos 3 años, y ello porque debe tenerse en cuenta que la madre tiene la posibilidad a su alcance de desarrollar su actividad laboral a jornada completa incrementando así sus ingresos derivados de dicha actividad laboral y porque además ya se produjo y previó el traslado de la madre y los menores al domicilio de la CALLE000 número NUM000 al objeto de proceder a la venta de la vivienda unifamiliar existente en la CALLE001 de DIRECCION000 que había sido la vivienda familiar.

Es por todo lo indicado que no se considera que la Juzgadora 'a quo' haya incurrido en ninguno de los errores que se denuncian en el escrito de interposición del recurso y por tanto debe ser confirmada la decisión que ha sido adoptada en la instancia.



CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación determina que en materia de costas procesales deban serle impuestas a la parte apelante las causadas por esta apelación. Arts. 394 y 398 de la L.E.C.

VISTOS, los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que ha sido dictada con fecha 10 de mayo de 2019 en el procedimiento de Juicio Matrimonial de Modificación de Medidas Definitivas que se ha seguido con el número 222/2018 ante el Juzgado de Primera Instancia número Trece de Valladolid, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución, imponiendo a la parte apelante expresa condena en las costas procesales causadas por esta apelación.

La confirmación de la resolución de instancia supone la pérdida del depósito para apelar consignada por la parte recurrente, al que se dará el destino legal. ( D. A. 15ª de la L.O.P.J. según redacción de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre).

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe, en su caso, interponer recurso de casación, ante esta sala, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.