Sentencia CIVIL Nº 140/2020, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 334/2019 de 14 de Abril de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
ZAMORA
Rollo n°: RECURSO DE APELACIÓN N°. 334/19
N° Procd. Civil: 465/18
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia N° 6 de Zamora
Tipo de asunto: Ordinario
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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 140
Ilustrísimos/as Sres/as
Presidente
D. JESÚS PÉREZ SERNA.
Magistrados/as
D . PEDRO-JESÚS GARCÍA GARZON
Da. ESTHER GONZÁLEZ GONZALEZ -------------------------------------------- ----------------
En la ciudad de ZAMORA, a 14 de abril de 2020.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento ORDINARIO
Nº465/18, seguidos en el JDO. 1ª INST. N° 6 de Zamora , RECURSO DE APELACION (LECN) N° 334/19; seguidos
entre partes, de una como apelante D. Eliseo , representado por el/la Procurador D. LUIS ANGEL TURIÑO
SÁNCHEZ, y dirigido por el/la Letrado D. MANUEL LÓPEZ ESPINA, y de otra como apelada. CAJA RURAL DE
ZAMORA, COOP. DE CRÉDITO, representada por el/la Procurador D. FERNANDO CARTÓN SANCHO, y dirigida
por el/la Letrado D. ADRIÁN LÓPEZ RODRÍGUEZ, sobre nulidad de la cláusula financiera relativa a los gastos
a cargo del prestatario .
Actúa corno Ponente, el/la Iltmo/a... Sr./a Dª ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO - Por el JDO. 1A. INST. N° 6 de Zamora, se dictó sentencia de fecha 7 de marzo de 2019, cuya Parte Dispositiva dice: 'FALLO:. QUE DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Don Luis Ángel Turiño Sánchez, en nombre y representación de Don Eliseo contra Caja Rural de Zamora representada por Don Fernando Cartón Sancho, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos contenidos en la demanda con imposición al actor de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 20 de febrero de 2020.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO. - RESOLUCIÓN RECURRIDA Y POSICIÓN DE LAS PARTES.

Se recurre la Sentencia dictada por el Jugado de 1ª Instancia nº 6 de Zamora, en fecha 7-3-2019, en el Procedimiento Ordinario seguido con el nº 465/2018, en el que D. Eliseo ejercitaba acción de nulidad en relación a la cláusula de gastos incluida en la escritura de compraventa suscrita por el promotor de la edificación y en la que, además, el demandante se subrogó en la posición de dicho promotor en la hipoteca concertada en su día por éste con la entidad Caja Rural de Zamora.

La Sentencia desestimó la demanda al estimar la concurrencia de falta de legitimación pasiva de la entidad Caja Rural, en tanto que no tuvo participación alguna en el otorgamiento de dicha escritura.

El recurso de apelación se interpone por la parte actora y se inicia con la alegación relativa al reconocimiento de la legitimación pasiva por parte de Caja Rural en la contestación a la reclamación extrajudicial y cita diferentes resoluciones de distintos Juzgados y Audiencias provinciales y, finaliza el recurso con la alegación del cumplimiento de lo previsto en el artículo 459 de la L.E.C. y la alegación de que los gastos que se devengaron y se abonaros por el demandante lo fueron por los dos negocios jurídicos, la compraventa y la subrogación y el interés de la demandada en ésta última.

La apelada mantiene la falta de legitimación pasiva que se basa en la falta de participación en el otorgamiento de la escritura, lo que implica que la cláusula de que tratamos se pactó entre las partes contratantes, es decir el comprador y el vendedor. Alega el artículo 10 de la L.E.C. y la necesidad de acreditar la relación jurídica procesal, la inexistencia de mención alguna a la imputación de gastos al prestatario, la falta de prueba de la autorización de la subrogación por la demandada y en apoyo se cita el documento de la Gestoría BAZ.



SEGUNDO . - CLAUSULA RELATIVA A LOS GASTOS DERIVADOS DE LA ESCRITURA DE COMPRAVENTA Y SUBROGACIÓN EN LA POSICIÓN DEL PROMOTOR.

La cuestión relativa a la concurrencia o no de legitimación pasiva de la entidad bancaria prestataria en cuanto a la cláusula que imputa todos los gastos derivados del otorgamiento de una escritura de compraventa y subrogación del comprador en la posición del promotor en el préstamo hipotecaria suscrito con ella, ha dado lugar a distintas posiciones de diferentes Audiencias Provinciales.

Además de que la propia entidad demandada ha venido a reconocer su legitimación pasiva al contestar la reclamación extrajudicial realizada por la actora y admitir la nulidad de la cláusula, esta Sala ha mantenido, de forma reiterada, la existencia de legitimación, por ejemplo, en nuestras Sentencias de fecha 13 de diciembre de 2019, en las que hemos mantenido que: ' Ciertamente, el primer deber de información de las cláusulas del préstamo hipotecario cuando el cliente se subroga en un préstamo no exime a la entidad financiera de advertir o de comprobar que el cliente que se subroga conoce el contenido del préstamo, así como de negociar individualmente cada una de sus cláusulas.

Por otro lado, es evidente que la entidad financiera sabe también desde el inicio que las condiciones generales en que se subroga el consumidor son las establecidas por la entidad bancaria. No podemos olvidar que la subrogación en el préstamo al promotor es una solicitud de financiación en toda regla, ya que siempre debe ser expresamente autorizada o consentida por la entidad financiera, conforme el artículo 1.205 del Código Civil . La subrogación no afectaba a los derechos del acreedor hipotecario, al que debería notificarse la transmisión, produciendo efecto la subrogación desde que el prestamista tuviera conocimiento de la transmisión.

Se condicionaba la subrogación a la solvencia del comprador o adjudicatario a juicio de la entidad, debiendo figurar en la escritura de compraventa la aceptación por el adquirente las condiciones del presente préstamo y de su hipoteca.

No es de recibo que la entidad bancaria se desentienda por completo de una cláusula cuyo destinatario final es, sin duda alguna, el consumidor adquirente de la vivienda, alegando que nada ha tenido que ver en la operación cuando de todo lo actuado resulta que los gastos reclamados son los derivados de dicha operación e imputables a la demandada apelante, tal y como señala la sentencia apelada. Debe rechazarse la alegada falta de legitimación pasiva opuesta en el recurso.' Esa posición debe mantenerse añadiendo a esos argumentos los relativos al evidente interés de la entidad bancaria en la subrogación y la autorización de la misma, por más que no intervenga en la escritura, en tanto en cuanto la misma está interesada no sólo en la garantía hipotecaria, sino también en la solvencia del deudor hipotecario que deberá responder personalmente en el caso de que no sea suficiente la garantía hipotecaria para hacer frente a la totalidad de la deuda en el caso de incumplimiento. Ello es así en atención a la regulación contenida en nuestra legislación hipotecaria, procesal y civil en relación a la responsabilidad personal universal del deudor prevista en el artículo 1911 del Código Civil.

Es por ello por lo que, aunque no conste la participación de la entidad demandada en la escritura de subrogación, no es creíble que la misma no tuviera participación alguna en relación con la subrogación pactada y es claro el interés en que la escritura acceda al Registro de la propiedad, en tanto varía la titularidad del inmueble y del deudor hipotecario.

Pero es que, además, el propio Tribunal Supremo lo entiende así, cuando en las Sentencias de 23 de enero de 2019 cuando determina cómo se han de distribuir los gastos, señala que los criterios que en ellas se mantienen se han de aplicar también a los supuestos de subrogación.



TERCERO . - NULIDAD DE LA CLAUSULA GASTOS Y SUS EFECTOS.

Poco cabe decir a estas alturas sobre la nulidad de la cláusula gastos, porque existe jurisprudencia consolidada en relación con la nulidad por desequilibrio en los supuestos en los que no conste la negociación individual de la cláusula, como en este caso y los efectos de la misma en cuanto al reparto al 50% de los gastos de notaría y la imputación a la entidad bancaria de los de Registro.

En este aspecto debemos rechazar las alegaciones de la demandada en el sentido de que los gastos se concretaron, exclusivamente, a la escritura de compraventa y ello porque en la propia factura del Notario se diferencia claramente la subrogación a que asciende. También en la de Registro consta VPO subrogación Hipoteca y constan como honorarios 41,56 € a lo hay que añadirle el IVA correspondiente. La Gestoría ascendió a 128,82€ en relación con ambos actos jurídicos, compraventa y subrogación.

Partiendo de las cuantías anteriores debemos resolver que, conforme a los criterios establecidos en las Sentencias de TS de 23 de enero de 2019, los gastos deben distribuirse del siguiente modo: 1 ) En cuanto a la factura de Notaría procederá distribuir por mitad la parte que se corresponde a la subrogación, 69,06€ y de los 91,42 € de copias y otros conceptos y como es imposible determinar quién las solicita y es de suponer que tanto vendedor, como comprador, como entidad bancaria solicitarían las mismas, entendemos que la entidad bancaria deberá abonar 1/3 de dicho concepto lo que equivale a la cantidad de 30,47 € y en definitiva lo que correspondería es que la entidad bancaria abone la mitad de la factura correspondiente a subrogación y este tercio por copias y otros conceptos. En total (un tercio de copias y otros conceptos 30,47+ la mitad de subrogación 34,53= 65€) a lo que se debe añadir el IVA al 18%, lo que da como resultado 76,7 €. 2). En relación con la factura de registro, la factura incluye el concepto de subrogación de 41,56€, que debe imputarse a la entidad bancaria, una vez incrementada con el IVA 49,04. 3) En cuanto a los gastos de gestoría deben distribuirse por mitad y como la factura es por los dos conceptos, compraventa y subrogación, habrá que dividir la cuantía por la mitad y de esa mitad distribuir el resultado en partes iguales (210/4=52,15€+el 21% de IVA, 63,5€).

En definitiva, la cantidad a abonar por la entidad apelante ascenderá a 189,24€.



CUARTO . - RESOLUCIÓN Y COSTAS.

Lo anterior da lugar a la estimación del recurso de apelación y la revocación de la Sentencia de instancia para estimar la demanda en cuanto a la pretensión subsidiaria cuya inconcreción estaba justificada en atención a la inexistencia de criterio jurisprudencial, pero esa misma circunstancia justificaría la oposición de la entidad demandada, por lo que tenemos que seguir el criterio reiterado para todos los supuestos en los que la demanda, contestación y audiencia previa se celebraron con anterioridad a la fecha en que se dictaron las Sentencias del TS que establecieron los criterios. En esas Sentencias manteníamos la no imposición de costas cuando la cuantía pretendida se rebajaba por entender que se estaba estimando parcialmente la demanda y que existían dudas de derecho, de tal forma que no procede la imposición de costas de la primera instancia.

En cuanto a las costas de este recurso no procede su imposición, por aplicación de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C. y declarando la pérdida del depósito constituido por la parte para recurrir, según lo prevenido en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Devolviéndose, en su caso, el depósito constituido para recurrir a la parte que lo consignó.

En atención a lo expuesto en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Eliseo , contra la sentencia de fecha 7 de marzo de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Zamora, en el Procedimiento Ordinario nº 465/18, debemos revocar la Sentencia objeto de recurso y declarar la nulidad de la cláusula IV del contrato objeto de recurso y condenar a la demandada a abonar al actor la cantidad de a 189,24€, sin hacer expresa imposición de las costas en ninguna de las instancias.

Al estimarse total o parcialmente el recurso, devuélvase a la parte el depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el limo. Sr. Magistrado-Ponente dela misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo quedoy fe.