Sentencia CIVIL Nº 140/2020, Juzgados de lo Mercantil - Murcia, Sección 2, Rec 243/2019 de 15 de Junio de 2020

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00140/2020

S E N T E N C I A

En Murcia, a quince de junio de dos mil veinte

Vistos por mí, Javier Quintana Aranda, Magistrado- Juez de refuerzo del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia, los presentes autos calificación concursal del concurso 243/19, promovidos por la Administración Concursal de Sistemas de Ahorro Energético del Levante, S.L., y por el Ministerio Fiscal, contra Sistemas de Ahorro Energético del Levante, S.L. y don Federico, en este juicio que versa sobre calificación concursal, y atendiendo a los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: En fecha 25 de noviembre de 2019 se dictó auto por este Juzgado por el que se aprueba el plan de liquidación de Sistemas de Ahorro Energético del Levante, S.L. y se acuerda la formación de la sección sexta de calificación del concurso.

SEGUNDO: Que en fecha 13 de enero de 2020 la Administración Concursal de Sistemas de Ahorro Energético del Levante, S.L. presentó informe de calificación del concurso en el que solicita se dicte sentencia por la que:

Se declare culpable el concurso de Sistemas de Ahorro Energético del Levante, S.L.

Se declare persona afectada por la declaración a don Federico.

Se inhabilite a don Federico para administrar bienes ajenos durante el período de cinco años así como para administrar o representar a cualquier persona durante el mismo tiempo.

Se condene a don Federico a la pérdida de la totalidad de los derechos que, en su caso, pudiera ostentar como acreedor concursal o contra la masa, así como a la devolución por reintegro a la masa de cualquiera de los importes obtenidos indebidamente del patrimonio del deudor.

Se condene a don Federico ante la gravedad de los hechos relatados a responder subsidiariamente de la parte de los créditos que constan en los textos definitivos que no pueden hacerse efectivos en la liquidación de Sistemas de Ahorro Energético del Levante, S.L. hasta el límite del 30% del déficit patrimonial existente. Es decir, por importe de 400.940 €.

Que en fecha 23 de enero de 2020 el Ministerio Fiscal presentó escrito de conformidad con la calificación efectuada por la Administración Concursal, con la salvedad de que no interesa una condena al déficit con carácter subsidiario.

TERCERO: Que dado traslado a la concursada y a las personas afectadas, siendo declarado don Federico en rebeldía por diligencia de ordenación de 4 de junio de 2020.

CUARTO: Que en la sustanciación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos.

Fundamentos

PRIMERO:Planteamiento

Se interesa la declaración culpable del concurso en virtud de la causa establecida en el artículo 165.1,1º de la LC.

El concurso fue declarado por auto de 9 de julio de 2019.

La sección 6ª se abrió por auto de 25 de noviembre de 2019.

SEGUNDO:Regulación legal

Para la calificación del concurso como culpable la LC parte de una cláusula general prevista en el artículo 164.1 que establece: 'El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso.'

Partiendo de la indicada disposición legal, unánimemente se viene considerando que para el éxito de la pretensión de calificación han de concurrir los siguientes requisitos: a) la existencia de un comportamiento, activo u omisivo del deudor, o de lo que la ley denomina personas afectadas; b) la generación o la agravación de un estado de insolvencia; c) la imputación de la conducta a título de dolo o culpa; y d) la existencia de una vinculación causal entre la conducta y el resultado dañoso.

No obstante lo anterior, el legislador, consciente de la dificultad de probar la concurrencia de estos requisitos, ha facilitado la prueba de la concurrencia de dolo o culpa a través de una doble vía: a) mediante la tipificación de determinadas conductas, consideradas especialmente graves, cuya ejecución determina, iuris et de iure, la calificación de culpabilidad; y b) estableciendo, con el carácter de presunciones iuris tantum, susceptibles pues de prueba en contrario, determinados comportamientos en cuya ejecución presupone el requisito de la actuación dolosa o culpable.

Las presunciones iuris et de iure se establecen en el artículo 164.2 LC en los siguientes términos 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:

1º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

2º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

3º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.

4º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

5º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

6º Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.'

Como decíamos anteriormente la constatación de la comisión de alguna de estas conductas determina por sí sola la declaración de culpabilidad del concurso. En este sentido la SAP de Barcelona de 24 de abril de 2007 establece que 'Esta expresión 'en todo caso' no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador'.

Las presunciones iuris tantum se establecen en el artículo 165 LC cuando establece 'El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

2º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores.

3º Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.'

Esta redacción procede de la reforma operada por Ley 9/2015, de 25 de mayo, de cuyas disposiciones transitorias se desprende que esta modificación será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se hubiese formado la Sección Sexta. Por lo tanto, a los procedimientos concursales en que se hubiera formulado la Sección Sexta le será de aplicación la anterior redacción que indicaba en el encabezamiento y con las mismas presunciones;

'Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:'

La diferencia es relevante pues conforme a la antigua redacción este tipo de presunciones iuris tantum acreditan, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa, pero resulta necesario además para justificar la calificación como culpable, que se acredite la relación de causalidad entre estas omisiones contempladas por la ley y la generación o agravación de la insolvencia. Por el contrario, con la nueva redacción la presunción abarca la consideración del concurso como culpable, siendo la demandada la que tendrá que demostrar que dicha situación no ha generado o agravado la insolvencia.

A la presente calificación debe aplicarse la citada reforma, que entró en vigor el 27 de mayo de 2015, antes por tanto de abrir la pieza de calificación.

TERCERO: Calificación del concurso en el caso concreto. Incumplimiento del deber de solicitar el concurso.

Por su carácter sistemático puede transcribirse el resumen jurisprudencial fijado en cuanto a los presupuestos de esta presunción de culpabilidad en la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Alicante, de fecha 1 de septiembre de 2016:

- Un elemento objetivo o material: consistente en la concurrencia del presupuesto objetivo del concurso de acreedores, la situación de insolvencia, que se define en el artículo 2.2 de la LC como aquel ' estado en el que se encuentra el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles'. Como señala la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 22 de mayo de 2013, ' No debe confundirse la causa legal de disolución del artículo 363, apartado e), del TRLSC, que se produce cuando el patrimonio neto de la compañía queda reducido a una cantidad inferior al capital social, con la insolvencia concursal, que se da cuando el deudor no puede cumplir regularmente con las obligaciones exigibles'. En este sentido, como señala la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 22 de mayo de 2013, ' la expresión estado de insolvencia debe entenderse en un sentido flexible y no absoluto, no identificado necesariamente con la definitiva e irreversible impotencia patrimonial, sino con la situación de incapacidad actual o inminente para el cumplimiento regular de las obligaciones, aunque la imposibilidad se deba a una situación de iliquidez pero con activo superior al pasivo exigible', ya que lo relevante es 'la capacidad del deudor para afrontar de forma regular sus obligaciones, tanto transitoria como definitivamente, y en qué momento dejó de tenerla'. En la medición de esa incapacidad, como señala la citada sentencia, es un 'síntoma o hecho revelador de tal estado, (...) el sobreseimiento general en el pago de las obligaciones, o el impago de las obligaciones tributarias o de cuotas de la SS durante tres meses (anteriores a la solicitud de concurso) de acuerdo con el artículo 2.4 LC ', por lo que es preciso constatar 'la constatación de un cese generalizado en el pago de las obligaciones exigibles, mas no el impago puntual o aislado de ciertos créditos'. Por esta razón, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 20 de marzo de 2013 afirma que ' se debería haber examinado cuánto pesaban aquellos créditos impagados en el total del pasivo de la concursada, para no confundir el incumplimiento en el pago de alguna de las obligaciones con la incapacidad de atender la generalidad de aquellas'. En esta misma línea, la SJM número 10 de Barcelona de 16 de septiembre de 2014 indica como ratios a tener presente para medir la insolvencia de una entidad mercantil, las siguientes: (i) ratio deuda/pasivo concursal y deuda/pasivo exigible, criterio sentado por la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 20 de marzo de 2013; (ii) ratio deuda exigible/pagos de la sociedad, criterio establecido por la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 20 de marzo de 2013; (iii) ratio pasivo exigible más pérdidas/pasivo concursal, criterio establecido por la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 22 de mayo de 2013; y (iv) otras magnitudes como la cuenta de resultado, el activo circulante, el fondo de maniobra, los fondos propios y el patrimonio neto Otro indicio de la incapacidad de cumplir regularmente con sus obligaciones corrientes es el análisis del fondo de maniobra. En este sentido, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 4 de marzo de 2013 explica que ' El fondo de maniobra, esto es, la diferencia entre el activo y pasivo corriente, es uno de los criterios que en la práctica forense se viene aceptando como indicio muy relevante de que la concursada no puede cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles'. La SJM número 1 de Palma de Mallorca de 13 de noviembre de 2013 resume los requisitos necesarios para la concurrencia de este presupuesto: (i) Imposibilidad, entendida como la situación por la que el deudor carece de medios económicos suficientes para cumplir con sus obligaciones aun cuando su voluntad no sea contraria al cumplimiento; (ii) Cumplimiento o satisfacción de los derechos de crédito de los acreedores mediante cualquiera de las fórmulas previstas en el artículo 1156 del Código Civil (en adelante, CC); (iii) Exigibilidad, en el bien entendido que para analizar la insolvencia solo deben tenerse en cuenta aquellas obligaciones que deban satisfacerse, quedando al margen las que no se puede compeler a su cumplimiento. Es decir, que se puede accionar judicialmente frente al deudor común, en reclamación de la obligación. Y dentro de las obligaciones, deben incluirse todas las admitidas en derecho, comprendiendo las prestaciones de dar, hacer o no hacer; (iv) Regularmente, refiriéndose a los medios a emplear en el cumplimiento, debiendo ajustarse a los parámetros de normalidad en el modo de financiación y que se ajuste a las condiciones de mercado. Pero siempre teniendo presente las concretas características patrimoniales del deudor concursado, en función de su actividad y las condiciones propias del mercado en el que se desarrolla su actividad; y (v) Insolvencia concursal no es iliquidez transitoria, no se identifica con desbalance, sino con la falta de capacidad de cumplir con las obligaciones exigibles, de forma regular, acudiendo a fuentes económico-financieras en condiciones normales de mercado.

- Un elemento pasivo u omisivo: consistente en el incumplimiento de la obligación contenida en el artículo 5 de la LC, que se refiere a la obligación de solicitar el concurso en el plazo de dos meses a contar desde que la sociedad se encuentre en situación de insolvencia.

- No se requiere un nexo de causalidad entre el elemento pasivo u omisivo y la generación u agravación de la insolvencia.

Según la información registral aportada, don Federico es administrador único de la sociedad concursada a fecha de inscripción 27 de enero de 2006.

Considera la Administración Concursal que desde principios del ejercicio 2017 se daban al menos tres supuestos regulados en el artículo 2.4,4º de la LC. No podía el administrador social desconocer esta situación en concreto desde el 30 de junio de 2017, fecha de la junta de aprobación de las cuentas anuales de 2016.

No es hasta abril de 2019 cuando se solicita la declaración de concurso voluntario.

Según se desprende de las cuentas anuales de 2016, la mercantil no habría tenido volumen de negocio alguno. Pero la AEAT ha comunicado a la AC requerimiento en relación a la declaración anual de operaciones con terceras personas (modelo 347) relativa al ejercicio de 2017.

En la página cinco del informe se relacionan los litigios pendientes desde el ejercicio 2014 de la concursada, con el importe de cada uno de ellos. Se trata de acreedores comerciales. El crédito a favor de acreedores comerciales asciende a 97.994,55 €.

En la página seis se hace referencia al crédito comunicado por la Agencia Tributaria por importe de 323.625,39 €, con vencimiento el 10 de octubre de 2016.

En la página nueve se relaciona el crédito de la Tesorería General de la Seguridad Social, por importe de 8319,67 € dejado de pagar en agosto de 2016 hasta abril de 2017.

La situación patrimonial de la concursada refleja un déficit de 1.336.466,99 €, siendo la masa activa del 1390 €.

Los datos ofrecidos por la Administración Concursal, no han sido discutidos por la parte demandada. Quedan acreditados estos datos por la documental obrante en autos. No se puede exigir mayor esfuerzo argumental ni probatorio a la Administración Concursal. Y ello por cuanto no ha podido tener acceso a documentación contable esencial.

Necesariamente debe entenderse que concurre el presupuesto para declarar culpable el concurso conforme el artículo 165.1,1º de la LC.

CUARTO:Efectos de la calificación como culpable.

Con arreglo al artículo 172 LC, y dado que concurre las causas de culpabilidad del artículo 165.1 de la LC, tal y como se analizó en los fundamentos anteriores, procede declarar el concurso como culpable, siendo don Federico, administrador social, la persona afectada por la calificación.

Procede, como se solicita, acordar la sanción a don Federico de inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante un periodo de 5 años, siendo esta extensión de la inhabilitación adecuada a la gravedad de la conducta llevada a cabo, teniendo en cuenta el perjuicio causado, al estar la concursada en situación de insolvencia, y continuar realizando operaciones con terceros, agravando la situación patrimonial de la concursada.

En cuanto a los efectos patrimoniales, se interesa, la perdida de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa, a lo cual se debe acceder por aplicación automática del artículo 172 LC.

Dice el artículo 172bis.1 de la LC: Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada, así como los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4.º del artículo 165, que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia.

En relación a la cobertura total o parcial del déficit del artículo 172 bis, que puede afectar a administradores o liquidadores de hecho o de derecho o apoderados generales, el propio artículo precisa unos requisitos previos como son que la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, que el concurso hubiera sido declarado como culpable, que exista déficit y que existan personas afectas por la calificación. Por su parte, la STS de 21 de mayo de 2012, con cita en anteriores, completa el sistema indicando 'que la condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, no es, según la letra y el espíritu de la mencionada norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida. Por esa razón, para pronunciar la condena a la cobertura del déficit concursal y, en su caso, para identificar a los administradores obligados y la parte de la deuda a que aquella alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes expresamente impuestos por el propio apartado del artículo 172 ( actual 172 bis), es necesario que el órgano judicial llegue a dicha conclusión tras valorar, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que hubiera sido imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte y hubiera determinado la calificación del concurso como culpable.'En suma la cobertura del déficit no es una consecuencia automática de la calificación del concurso como culpable, sino que el juez deberá tener en cuenta la gravedad objetiva de la conducta del afectado, pudiendo valorarse en qué grado la conducta causó o agravó la insolvencia u otros parámetros, como la simple gravedad de la conducta o el especial dolo concurrente.

Procede la condena al déficit interesada, ya que el perjuicio por el retraso en la solicitud de concurso es claro, como se ha expuesto. No existen argumentos para moderar la condena interesada, que es proporcionada a la gravedad de los hechos.

QUINTO:Costas

En cuanto a las costas, deben imponerse a don Federico y a la concursada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que se estiman las pretensiones de la Administración Concursal y del Ministerio Público.

Vistos los preceptos legales citados y demás de concordante y general aplicación al caso de autos

Fallo

Que estimando íntegramente las pretensiones formuladas por Administración Concursal de Sistemas de Ahorro Energético del Levante, S.L., y por el Ministerio Fiscal debo declarar y declaro;

1.- que el concurso de Sistemas de Ahorro Energético del Levante, S.L.debe calificarse como culpable, por concurrir la causa contemplada en el artículo 165.1 de la LC.

2.- que resulta afectada por esta declaración don Federico.

3.- que acuerdo la sanción a don Federico de inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante un periodo de 5 años, y la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o contra la masa.

4.- debo condenar y condeno a don Federico a responder hasta el límite del 30% del déficit patrimonial existente, que se calcula en 400.940 €.

5.- debo condenar y condeno a Sistemas de Ahorro Energético del Levante, S.L. y a don Federico al pago de las costas del presente incidente.

Contra esta sentencia podrá interponerse en este Juzgado recurso de apelación en el plazo de veinte días a contar desde su notificación de conformidad con lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Se le hace saber a las partes que para entablar el mencionado recurso deberán consignar el importe que, al efecto, señala la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dicha consignación deberá efectuarse en la cuenta de este Juzgado, mediante ingreso en la cuenta expediente correspondiente al órgano y procedimiento judicial en que se ha dictado, debiéndose especificar en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo de recurso de que se trate ( 00- Reposición; 01- Revisión de resoluciones Secretario Judicial, 02- Apelación y 03- Queja); caso contrario no se admitirá a trámite el recurso.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos y cuyo original se incluirá en el libro de sentencias, lo pronuncio, mando y firmo.