Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00140/2021
Modelo: N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
Teléfono:981 182082/ 182083 Fax:981 182081
Correo electrónico:seccion3.ap.coruna@xustiza.gal
Equipo/usuario: BP
N.I.G.15030 42 1 2018 0008204
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000483 /2020
Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 12 de A CORUÑA
Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000494 /2018
Recurrente: ACHOSA SL
Procuradora: Dª. MARIA CRISTINA MEILAN RAMOS
Abogado: D. RICARDO LOPEZ MOSTEIRO
Recurrido: COM. PROP. EDIFICIO CALLE000, NUM000 EN OZA DOS RIOS, Armando, Martina, Belarmino, Montserrat, Borja, Sofía, María Purificación, Guillermo, Ángeles
Procurador: D. DOMINGO RODRIGUEZ SIABA
Abogado: D. FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ VALIÑO
S E N T E N C I A
Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña María-Josefa Ruiz Tovar, presidenta
Doña María-José Pérez Pena
Don Rafael-Jesús Fernández-Porto García
En A Coruña, a 13 de abril de 2021.
Ante esta Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña, constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, se tramita bajo el número 483-2020el recurso de apelacióninterpuesto contra la sentencia dictada el 1 de julio de 2020 por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 12 de A Coruña, en los autos de procedimiento ordinario registrado bajo el número 494-2018 , siendo parte:
Como apelante, el demandado 'ACHOSA, S.L.', con domicilio social en A Coruña, calle Newton, 8, 3º, con número de identificación fiscal Nociones básicas de cómo entender los conceptos de mi nómina (y saber que los cálculos están correctos) 690 159, que por haber abandonado su domicilio social, fue emplazada en la persona de su administrador don Saturnino, mayor de edad, vecino de Oza Cesuras (A Coruña), con domicilio la parroquia de DIRECCION000, lugar de DIRECCION001, NUM001, provisto del documento nacional de identidad número NUM002, representado por la procuradora de los tribunales doña María-Cristina Meilán Ramos, bajo la dirección del abogado don Ricardo López Mosteiro.
Como apelados, los demandantes: 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000, NUM000' de Oza dos Ríos(Oza Cesuras, A Coruña), con número de identificación fiscal NUM003.
DOÑA María Purificación, mayor de edad, vecina de Oza dos Ríos (Oza Cesuras, A Coruña), con domicilio en la CALLE000, NUM000, NUM004, provista del documento nacional de identidad número NUM005.
DON Belarmino, mayor de edad, vecino de Oza dos Ríos (Oza Cesuras, A Coruña), con domicilio en la CALLE000, NUM000, NUM006, provisto del documento nacional de identidad número NUM007; y DOÑA Montserrat, mayor de edad, vecina de A Coruña, con domicilio en AVENIDA000, NUM008, NUM009, provista del documento nacional de identidad número NUM010.
DON Borja y DOÑA Sofía, mayores de edad, vecinos de Oza Cesuras (A Coruña), con domicilio en la parroquia de DIRECCION002, lugar de DIRECCION003, NUM011, provistos de los documentos nacionales de identidad números NUM012 y NUM013.
DON Guillermo y DOÑA Ángeles, mayores de edad, vecinos de Oza dos Ríos (Oza Cesuras, A Coruña), con domicilio en la CALLE000, NUM000, NUM014, provistos de los documentos nacionales de identidad números NUM015 y NUM016.
DON Armando y DOÑA Ramona, mayores de edad, vecinos de Oza dos Ríos (Oza Cesuras, A Coruña), con domicilio en la CALLE000, NUM000, NUM017, provistos de los documentos nacionales de identidad números NUM018 y NUM019.
Todos ellos representados por el procurador de los tribunales don Domingo-Antonio Rodríguez Siaba, bajo la dirección del abogado don Francisco-Javier Fernández Valiño.
Versa la apelación sobre reparación de defectos constructivos; ascendiendo la cuantía del recurso a 51.184,22 euros.
Antecedentes
PRIMERO.-Sentencia de primera instancia.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 1 de julio de 2020, dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 12 de A Coruña, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que estimando íntegramente la demanda formulada por la representación de Comunidad de Propietarios del edificio de CALLE000 nº NUM000 en Oza dos Ríos, D.ª Martina, D. Belarmino, D.ª Montserrat, D.ª Sofía, D.ª María Purificación, D.ª Ángeles, D. Guillermo, D. Borja y D. Armando frente a la entidad Achosa S.L.:
1. Declaro que el proceso de construcción del edificio sito en la CALLE000 nº NUM000 en Oza dos Ríos produjeron los defectos y daños materiales que se expresan en el fundamento de derecho 3º de esta resolución.
2. Condeno:
a) a la demandada a realizar a su costa las obras necesarias para la reparación de las indicadas deficiencias a fin de dejar el inmueble en perfecto estado de habitabilidad, conforme las directrices fijadas en el informe pericial adjunto, otorgando plazo prudencial para acometer las obras, que se determinará por el juzgado, y no debe sobrepasar los dos meses para comenzar las obras y seis meses para finalizarlas. Así como al pago de todos los gastos necesarios para la ejecución de dichas obras, incluidos el proyecto, honorarios de los técnicos, de licencias municipales, tributos y cualesquiera otro necesario para la correcta ejecución de las obras;
b) adicionalmente, y para el caso de que el demandado opte por la solución que mengua la superficie de las propiedades de mis mandantes, a que indemnice a sus principales en la cantidad de 4.304,18 euros por la pérdida de superficie de sus viviendas con las asignaciones expresadas en el fundamento jurídico sexto.
c) y todo ello con expresa imposición de costas a la demandada.
Contra esta resolución cabe recurso de apelación, que se interpondrá en el plazo de veinte días desde la notificación, conforme disponen los artículos 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Así por esta mi sentencia, juzgando en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo».
SEGUNDO.-Recurso de apelación.- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por 'Achosa, S.L.', dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se formuló por 'Comunidad de Propietarios CALLE000, NUM000' de Oza dos Ríos, doña María Purificación, don Belarmino, doña Montserrat, don Borja, doña Sofía, don Guillermo, doña Ángeles, don Armando y doña Ramona escrito de oposición al recurso.
Se constituyó por la parte apelante un depósito de 50 euros conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.
Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 6 de octubre de 2020, previo emplazamiento de las partes.
TERCERO.-Admisión del recurso.- Se recibieron en esta Audiencia Provincial el 22 de octubre de 2020, siendo turnadas a esta Sección Tercera el 23 de octubre de 2020, registrándose con el número 483-2020. Por el letrado de la Administración de Justicia se dictó el 2 de diciembre de 2020 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal y designando ponente.
CUARTO.-Personamientos.- Se personó ante esta Audiencia Provincial la procuradora de los tribunales doña María-Cristina Meilán Ramos en nombre y representación de 'Achosa, S.L.', en calidad de apelante, para sostener el recurso; así como el procurador de los tribunales don Domingo-Antonio Rodríguez Siaba, en nombre y representación de 'Comunidad de Propietarios CALLE000, NUM000' de Oza dos Ríos, doña María Purificación, don Belarmino, doña Montserrat, don Borja, doña Sofía, don Guillermo, doña Ángeles, don Armando y doña Ramona, en calidad de apelado.
QUINTO.-Señalamiento.- Por providencia se señaló para votación y fallo el día de hoy, en que tuvo lugar.
SEXTO.-Ponencia.- Es ponente el Ilmo. magistrado Sr. don Rafael-Jesús Fernández-Porto García, quien expresa el parecer de la Sección.
Fundamentos
PRIMERO.-Fundamentación de la sentencia apelada.- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos como parte integrante de la presente en aras a inútiles repeticiones, salvadas las referencias al artículo 1544 del Código Civil.
SEGUNDO.-Objeto del litigio.- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:
1º.-'Achosa, S.L.' fue la promotora de un edificio en la localidad de Oza dos Ríos, habiendo obtenido la licencia municipal de obras el 4 de noviembre de 2004, y expidiéndose el certificado final de obra el 6 de junio de 2007, fecha en que se produjo la recepción. Se expidió licencia de primera ocupación el 18 de septiembre de 2007.
2º.-El 18 de enero de 2017 se celebró junta extraordinaria de propietarios del inmueble. En el acta consta que está presidida por el propietario del NUM014, asistiendo además, presentes o representados, los propietarios de las viviendas NUM004, NUM006, NUM020 y NUM017, así como « Sabino» y « Jesús Carlos», y se menciona que no concurrían 'Abanca Corporación Bancaria, S.A.', ni 'Achosa, S.L.'. En lo que aquí afecta, el punto tercero del orden del día tenía el siguiente tenor:
«3.- Toma de acuerdos en lo referente a la reclamación por deficiencias, vicios y desperfectos en el edificio:
Estudio y toma de decisión sobre la presentación de reclamación judicial contra el promotor y constructor del edificio, Achosa, S.L.
Autorización al presidente para que otorgue poder para pleitos a favor de abogado y procuradores. Si procede, aprobación de abogado y procurador.
Autorización al presidente para nombrar perito homologado que realice informe sobre el estado del edificio. Si procede, aprobación de perito en el acto.
Fijación de cuotas extraordinarias para hacer frente a los gastos varios inherentes al perito, abogados y procuradores, según proceda».
Y consta que en la junta se adoptó el siguiente acuerdo:
«Tras todo lo hablado, aprobado en los dos puntos anteriores, se deja aprobado por unanimidad de los asistentes a la Junta el nombramiento del abogado don Desiderio [...], quien a su vez queda autorizado a nombrar procurador al efecto, quien deberá iniciar la reclamación judicial pertinente».
3º.-El 23 de mayo de 2018 la comunidad de propietarios, así como los propietarios de las viviendas NUM004, NUM006, NUM020, NUM014 y NUM017, dedujeron demanda en procedimiento ordinario por razón de la cuantía contra la promotora, exponiendo que distintas viviendas sufrían humedades en su interior como consecuencia de un defectuoso aislamiento exterior, que generaba la existencia puentes térmicos, problema que también se presentaba en las ventanas, todo ello según el informe pericial que se adjuntaba a la demanda. Se habían intentado solucionar por la promotora mediante la colocación de unas planchas metálicas, pero se habían empeorado el problema. Además el edificio presentaba múltiples fisuras y grietas, que afectaban también a las zonas comunes. En la terraza comunitaria se desprendían las losetas del zócalo. Invocando la Ley de Ordenación de la Edificación, así como el resarcimiento por incumplimiento de las obligaciones ( artículo 1101 del Código Civil), en alusión al contrato de compraventa. En los cálculos que se realizaban en la demanda se incluían las afectaciones a las viviendas NUM022 y NUM021. Terminaban solicitando que se dictase sentencia condenando a la demandada a «realizar a su costa las obras necesarias para la reparación de las deficiencias a fin de dejar el inmueble en perfecto estado de habitabilidad, conforme las directrices fijadas en el informe pericial», y adicionalmente, y «para el caso de que el demandado opte por la solución que mengua la superficie de las propiedades de mis mandantes, a que indemnice a mis principales en la cantidad de 4.304,18 euros por la pérdida de superficie de sus viviendas».
Sea adjuntaba informe del arquitecto técnico don Jacinto, reflejando la existencia de patologías de humedades en las viviendas, principalmente en las fachadas laterales, con especial incidencia en la fachada lateral norte, por falta de aislamiento térmico en las mismas, y además se enrasaron los pilares con la estructura, generando puentes térmicos. Se presentan además problemas en la parte inferior de las ventanas así como en las cajas de persianas por falta de aislamiento. No se debe a falta de ventilación o exceso de calefacción. También existen numerosas grietas y fisuras.
4º.-'Achosa, S.L.' se opuso a la demanda, negando la legitimación activa, aduciendo la prescripción, y rechazando la existencia de deficiencias constructivas. Solicitó la desestimación de la demanda.
Aportó informe del arquitecto técnico don Julio sosteniendo que el origen de las manchas estaba en la condensación por falta de ventilación o filtraciones desde duchas y bañeras. Las grietas se debían a los movimientos normales y falta de mantenimiento del edificio.
5º.-Emitió informe pericial el arquitecto técnico don Mateo, designado judicialmente, que corroboró lo informado por el arquitecto técnico don Jacinto, descartando que las humedades tuviesen su origen en la falta de ventilación, y achacándolas a una incorrecta puesta en obra.
6º.-Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia estimando la demanda, con costas a la demandada, pronunciamientos frente a los que esta se alza.
TERCERO.-La falta de legitimación del presidente de la comunidad.- En el primer motivo del recurso de apelación, reiterando lo aducido en la contestación a la demanda, se expone que el presidente de la comunidad no estaba legitimado para ejercitar acciones en nombre de los propietarios de las viviendas NUM022 y NUM021.
El motivo no puede ser estimado, aunque no esté exento de razón.
1º.-La junta de propietarios puede autorizar al presidente de la comunidad a reclamar al promotor no solamente por los vicios o defectos constructivos existentes en elementos comunes, sino también en los diversos espacios privativos, sin que sea preciso el uso de fórmulas sacramentales. Basta que se confiera una autorización para reclamar en nombre de los comuneros, sin que proceda limitar las competencias del presidente cuando los comuneros le han conferido su representación, siendo de indudable interés para la comunidad que se litigue bajo una misma representación, cuando el presidente tiene un mandato conferido con la necesaria extensión. Autorización que se hace extensiva a los incumplimientos contractuales, y no solamente a los vicios de construcción strictu sensu. Constituyendo «doctrina jurisprudencial que en relación con la legitimación del Presidente de la Comunidad para reclamar judicialmente los daños ocasionados por los defectos constructivos en los elementos privativos del edificio, es suficiente con el acuerdo expreso de la Junta de autorización del ejercicio de acciones judiciales, salvo que exista oposición expresa y formal al mismo» [ SSTS 176/2019, de 21 de marzo (Roj: STS 908/2019, recurso 2045/2016); 383/2017, de 16 de junio (Roj: STS 2365/2017, recurso 928/2015); 7 de enero de 2015 (Roj: STS 33/2015, recurso 3084/2012); 183/2014, de 11 de abril (Roj: STS 1703/2014, recurso 381/2012) y 287/2013, de 23 de abril (Roj: STS 2159/2013, recurso 1987/2010), entre otras].
2º.-Aduce la parte apelante que los propietarios de las viviendas NUM022 y NUM021 no fueron convocados a la junta de propietarios, ni otorgaron su mandato al presidente. Afirmación que no es totalmente certera. Es cierto que en la demanda se está solicitando la subsanación de las deficiencias provenientes de elementos comunes (fachadas de cierre del edificio), pero también la reparación de los desperfectos que originaron en el interior de algunas viviendas. Y entre estos se incluyen los correspondientes a las viviendas NUM022 y NUM021, no figurando sus propietarios demandantes directos, a diferencia de lo que acontece con los propietarios de las viviendas NUM004, NUM006, NUM020, NUM014 y NUM017, que sí demandan personalmente.
Ni en la demanda ni en el recurso se hace mención a quiénes son los propietarios del NUM022 y NUM021, ni si estaban presentes o representados en la junta de propietarios de 18 de enero de 2017. Examinando el libro de actas, se observa que en la primera junta de propietarios de 30 de mayo de 2008 se hace constar que el propietario del NUM022 es don Sabino, y la propietaria del NUM021 es doña Gracia. En el informe pericial rendido por el arquitecto técnico don Mateo se menciona que el propietario del NUM022 es «don Isidro» (se ignora si el segundo apellido es una errata, o es el correcto), y del NUM021 «doña Gracia». También en el recurso de apelación se cita como propietarios a don Isidro ( NUM022) y doña Gracia ( NUM021).
En el acta de la junta de propietarios de 18 de enero de 2017 consta en la nota marginal que está presente « Isidro», y representado « Jesús Carlos», sin indicarse cuál es el espacio privativo del que son propietarios (En muchas actas se hace mención de la vivienda y cuota, pero no al nombre; en otras al nombre y cuota, pero no identifica el espacio). Debe interpretarse que « Isidro» debe referirse a don Sabino (o Isidro), propietario de la vivienda NUM022, dado que se le asigna una cuota de participación del 6,24%, que es la que se indica en otras actas. Pero no puede concluirse que « Jesús Carlos» (en algunas actas parece que pone «Río») tenga vinculación alguna con el NUM021, pues se le asigna una cuota de participación del 0,39%, lo que parece indicar que es propietario de un espacio privativo de dimensiones inferiores, como pudiera ser una plaza de garaje.
Es decir, en la junta sí estaba presente el propietario del NUM022, don Sabino, pero no consta que estuviese doña Gracia. No obstante, y siguiendo la doctrina jurisprudencial mencionada en el numeral anterior, basta el acuerdo expreso de la junta (como órgano de la propiedad horizontal), sin que sea preciso además el apoderamiento personal de cada propietario de espacio privativo, y no consta la oposición de doña Gracia a tal actuación del presidente. Por lo que debe estimarse que el acuerdo de la junta confiere al presidente la necesaria legitimación para reclamar también en los espacios privativos.
CUARTO.-La valoración de la prueba pericial.- En el segundo motivo se muestra la discrepancia con la sentencia apelada por considerar que se valoró erróneamente la prueba pericial, quejándose la apelante de que solo se atendiese a la pericial de designación judicial, que se limitó a adherirse a la prueba de la demandante, y sin visitar todas las viviendas, no teniendo en cuenta la pericial de la parte demandada que dio amplias contestaciones en el acto del juicio; que no es aplicable el Código Técnico de la Edificación; que se trata de daños de condensación por falta de ventilación, y la protección que ofrece la chapa metálica acanalada.
El motivo no puede ser estimado.
1º.-El artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil pregona que el órgano jurisdiccional valore la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, lo que significa que es una prueba de libre valoración, con un amplio margen de discrecionalidad y sometida a las reglas de la lógica, en el sentido de que el juzgador con prudencia y sentido crítico no tiene el deber de aceptar sin más, la opinión del perito en todos sus extremos, ni tiene el poder de despreciar, sin más, un dictamen bien fundado [ SSTS 471/2018, de 19 de julio (Roj: STS 2848/2018, recurso 3663/2015); 29 de junio de 2015 (Roj: STS 3156/2015, recurso 1553/2013), 10 de abril de 2015 (Roj: STS 1404/2015, recurso 401/2013)].
Al valorarse la prueba pericial deberán ponderarse: (a)Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista por los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro; (b)las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten de los dictámenes emitidos tanto por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes; (c)las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes; y (d)la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes [ SSTS 471/2018, de 19 de julio (Roj: STS 2848/2018, recurso 3663/2015); 3 de noviembre de 2016 (Roj: STS 4716/2016, recurso 2552/2014), 10 de octubre de 2016 (Roj: STS 4631/2016, recurso 358/2014), 5 de octubre de 2016 (Roj: STS 4271/2016, recurso 879/2014)].
Apreciar en mayor medida el valor probatorio de un informe pericial frente a otros constituye una manifestación más del ejercicio de la jurisdicción y de la formulación del juicio necesario para dictar sentencia, pues frente a la disparidad de criterios periciales, es precisamente el juzgador quien, bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica, está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad [ SSTS 654/2020, de 3 de diciembre (Roj: STS 4050/2020, recurso 6054/2019) y 1 de junio de 2011 (Roj: STS 3146/2011, recurso 791/2008)]. Si, como ocurre en el caso, son varias las periciales practicadas, puede el tribunal en uso de la referida facultad atribuir mayor valor a unas sobre otras en orden a procurarle la convicción sobre los hechos a los que se refieran [ STS 14 de octubre de 2010 (Roj: STS 5063/2010, recurso 1821/2006)]. La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente, como ocurre en este caso [ SSTS 17 de junio de 2015 (Roj: STS 2572/2015, recurso 1275/2013), 13 de febrero de 2015 (Roj: STS 253/2015, recurso 2339/2013), 29 de mayo de 2014 (Roj: STS 2039/2014, recurso 888/2012), 24 de octubre de 2013 (Roj: STS 5030/2013, recurso 1263/2011)].
2º.-Las explicaciones dadas por el arquitecto técnico don Jacinto, tanto en su informe como en el acto del juicio, fueron claras y razonables. Expuso cuál era el origen de las condensaciones por humedad en el interior de las viviendas, atribuyendo su origen a los puentes términos existentes en dos puntos concretos: El cerramiento lateral y las piedras de los recercados de las ventanas. Y fue una explicación muy gráfica. Opinión profesional que compartió el perito judicial don Mateo, que abundó en las argumentaciones y evidencias sobre el origen cierto. El perito Sr. Arturo se mostró claramente complaciente, siendo insostenibles sus argumentos desde un punto de vista técnico, incluso para un profano en la materia. No puede aceptarse que la mayoría de las viviendas del edificio tengan todas sistemáticamente problemas graves de humedad en puntos muy concretos (pilares de los laterales y bajo las ventanas del frente), y que todas tengan como origen la falta de ventilación por parte de los distintos propietarios.
3º.-Las referencias a la no vigencia del Código Técnico de la Edificación en las que tanto se insistió en el acto del juicio resultan irrelevantes. El problema no es que el edificio no se adapte a una normativa que aún no estaba vigente cuando se proyectó. El perito Sr. Jacinto fue muy claro en la causa de los puentes térmicos: El constructor no se respetó el proyecto del arquitecto. Los cierres laterales se ejecutaron de forma distinta a la diseñada por el arquitecto. Y de ahí vienen todos los problemas. Criterio corroborado por el perito Sr. Mateo: se trata de un defecto de puesta en obra. Incluso recalcó que los materiales del edificio son buenos, pero hay una mala ejecución. Al dejar los laterales sin aislamiento, y colocando los pilares a ras de la estructura, se generan puentes térmicos. Y por eso aparecen manchas de humedad en el interior de las viviendas, y precisamente en la zona de pilares.
4º.-No es cierto que el perito Sr. Mateo hiciese un trabajo que pueda tildarse de incompleto, como lo califica la parte apelante, porque no visitase la totalidad del edificio. Aclaró en el acto del juicio que su encargo, la prueba pericial declarada pertinente, era visitar unas viviendas determinadas, no todo el edificio. Que estando allí se acercó una señora (parece que se refiere a la hija del promotor), que le requirió para que visitase el NUM023 y si bien la rechazó inicialmente por no ser parte del encargo, ante su insistencia aceptó entrar en ese piso. Que le mostró una vivienda recién pintada y en perfecto estado de revista. Después la señora quería que viese más viviendas, a lo que ya se negó. Pero este planteamiento parece omitir que la encomienda al técnico era la visita a las viviendas que se mencionan en la demanda, no a otras propiedades que pueden no tener humedades.
5º.-Sostener, como hizo el perito de la demandada, que la chapa acanalada serviría como aislamiento térmico es contrario al sentido común. Forma parte del acervo cultural común que el metal es un magnífico conductor de la temperatura exterior. Quizá proteja del agua de lluvia u otras inclemencias, pero no del frío que es lo que está generando el problema.
QUINTO.-La prescripción de la acción basada en la Ley de Ordenación de la Edificación.- En el tercer motivo del recurso de apelación se alude a que «Esta parte siempre alegó prescripción, que no ha sido tenida en cuenta por la juzgadora, entendemos erróneamente», en referencia a la Ley de Ordenación de la Edificación.
El motivo se fundamenta en un hecho erróneo.
En el fundamento tercero de la sentencia apelada, aproximadamente a su mitad, se afirma: «En definitiva, no procede el ejercicio de las acciones previstas en el artículo 17 de la LOE, toda vez que, o bien había transcurrido el plazo de garantía cuando las deficiencias se manifestaron o, de haberse manifestado dentro de plazo, habría prescrito la acción en el momento en que se interpuso». Y a continuación analiza la procedencia de estimar acciones de responsabilidad contractual, al ser el promotor el vendedor de las viviendas. Prosperó el alegato de la concurrencia de la prescripción de las acciones de responsabilidad basadas en la Ley de Ordenación de la Edificación, pero prosperan las de responsabilidad contractual como vendedor. Por lo que no es cierto que el alegato defensivo de la demandada no se tuviese en la debida consideración, y se analizase, sino que incluso se estimó.
SEXTO.-La responsabilidad contractual.- En penúltimo lugar se niega la existencia de responsabilidad contractual, porque los compradores vieron las viviendas, comprobando las calidades (las mejores) y acabados, y no se produjeron problemas hasta ahora. No hay un problema de calidad, y se respetó el proyecto del edificio (según dice).
El motivo no puede ser estimado.
1º.-El artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación, al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación, claramente matiza «1. Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales...», añadiendo dicho precepto que «9. Las responsabilidades a que se refiere este artículo se entienden sin perjuicio de las que alcanzan al vendedor de los edificios o partes edificadas frente al comprador conforme al contrato de compraventa suscrito entre ellos, a los artículos 1484 y siguientes del Código Civil y demás legislación aplicable a la compraventa». Planteamiento en el que insiste el artículo 18 de la Ley de Ordenación de la Edificación a la hora de regular el plazo de prescripción de las distintas acciones, cuando vuelve a reiterar «sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual». Es decir, entre las partes existe un vínculo contractual que genera sus propias obligaciones (compraventa, arrendamiento de obra, arrendamiento de servicios). Responsabilidad contractual que no se limita a los vicios ocultos, con su breve plazo de caducidad, sino que también comprende los supuestos de prestaciones diversas («aliud pro alio»), o el cumplimiento defectuoso («redhibitoria»y «quanti minoris»). Se reconoce al comprador la acción de responsabilidad contractual por el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de su obligación ( artículo 1101 del Código Civil). El incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la obligación no se resuelve o se agota en la mera obligación de entrega de la cosa y que, a su vez, la alegación del artículo 1258 del Código Civil (aliud por alio), lejos de sujetar la eficacia del contrato a lo 'expresamente pactado', la integra por derivación de normas jurídicas (ley o uso) o por derivación de reglas éticas (buena fe). Acciones que no tienen un plazo específico de prescripción, por lo que debe aplicarse el plazo general para todas las acciones personales previsto en el artículo 1964 del Código Civil, de quince años (en la redacción anterior a la modificación introducida por la Ley 42/2015, de 5 de octubre). El promotor si es vendedor queda obligado, como tal, en virtud del contrato, a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso que se la destina, conforme al mismo. Por tanto se puede articular la responsabilidad del promotor tanto desde el cauce contractual de la relación de compraventa efectuada, como de la responsabilidad ex legeque sitúa al promotor como responsable último y solidario de los defectos constructivos. La Ley de Ordenación de la Edificación es una ley de garantías, o de mínimos. Pero no agota la responsabilidad de los agentes intervinientes en el proceso edificatorio. La Ley de Ordenación de la Edificación admite de forma expresa, la coexistencia de la responsabilidad derivada del contrato o contratos que vinculan a las partes y la que impone la Ley especial. Se puede articular la responsabilidad de los intervinientes en el proceso constructivo tanto desde el cauce contractual, como de la responsabilidad ex legeque establece la Ley de Ordenación de la Edificación. El daño es el resultado que origina las consecuencias que prevé la norma, mientras que la falta a las condiciones del contrato da lugar a acciones y a responsabilidades distintas, que afectan a la relación propia del contrato entre las partes con proyección jurídica que viene dada por los artículos 1101 y 1124 del Código Civil, puesto que no derivan de la construcción propiamente dicha, sino de las obligaciones convenidas en el contrato, ni merecen por tanto el calificativo de dañosos en el sentido de la norma [ SSTS 710/2018, de 18 de diciembre (Roj: STS 4248/2018, recurso 1368/2016); 324/2017, de 24 de mayo (Roj: STS 1991/2017, recurso 197/2015) de Pleno; 15 de junio de 2016 (Roj: STS 2884/2016, recurso 938/2014), 18 de febrero de 2016 (Roj: STS 529/2016, recurso 2839/2013), 15 de septiembre de 2015 (Roj: STS 3838/2015, recurso 1712/2013), 5 de mayo de 2015 (Roj: STS 1730/2015, recurso 893/2013), 27 de diciembre de 2013 (Roj: STS 6669/2013, recurso 2398/2011)].
2º.-No puede aceptarse que exista un correcto cumplimiento contractual cuando una persona compra una vivienda, que debe reunir los debidos requisitos de habitabilidad y salubridad, y lo que se le entrega tenga unas humedades como las que se pueden apreciar en los distintos informes técnicos obrantes en el expediente judicial. Como se indicó por el arquitecto técnico Sr. Mateo, se está afectando a la salubridad de las personas que moran en esas viviendas. Es insano vivir en ellas. La entrega de esas viviendas no cumple el deber del promotor en el contrato de compraventa. A cambio de un precio cierto no entrega un espacio que cumpla los requisitos necesarios para ser considera como una vivienda. Hay un incumplimiento contractual.
SÉPTIMO.-Las dudas en la imposición de costas.- En último término se introduce, a modo de colofón del recurso, la frase: «El asunto además era evidentemente muy confuso y dudoso para que se impusieran las costas». Aunque no se desarrolla, impresiona que se está solicitando la revocación del pronunciamiento sobre costas de la primera instancia, con fundamento en la existencia de dudas fácticas o jurídicas.
El motivo no puede ser estimado.
1º.-El artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que «en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.- Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares». El principio objetivo del vencimiento, como criterio para la imposición de costas que establece el artículo 394.1, primer inciso, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se matiza en el segundo inciso del mismo precepto con la atribución al tribunal de la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones.
Es conocida la opinión doctrinal que concluye que este precepto consagra el principio de imposición de las costas del pleito siguiendo la teoría del vencimiento objetivo, continuando la regulación iniciada por el antiguo artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, introducido por la Ley de 6 de agosto de 1984. El artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece, como criterio general en materia de costas, el principio del vencimiento total, inspirado en la regla de que «la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien la tiene», por lo que solo excepcionalmente, y para el caso de que el tribunal aprecie la concurrencia de «serias dudas de hecho o de derecho», puede no hacer expresa imposición de las costas. La consecuencia natural de la desestimación de la demanda es la imposición de las costas al demandante, y solo muy excepcionalmente, si concurrieran a juicio del tribunal sentenciador serias dudas de hecho o de derecho, procedía hacer un pronunciamiento que no impusiera las costas a ninguna de las partes [ SSTS 9/2020, de 8 de enero (Roj: STS 7/2020, recurso 1427/2017); 10 de marzo de 2015 (Roj: STS 973/2015, recurso 506/2013), 4 de febrero de 2015 (Roj: STS 183/2015, recurso 657/2013) y 16 de diciembre de 2014 (Roj: STS 5694/2014, recurso 802/2013)].
Si bien el precepto otorga un cierto margen para no aplicar dicha teoría hasta sus últimas consecuencias, al dejar al arbitrio judicial para no imponerlas, dicha facultad está limitada a que el juzgador «aprecie, y así lo razone»dudas de hecho o de derecho. Previsión que tiene su precedente inmediato en el artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1881, en el que se contemplaba la facultad de juez de apreciar circunstancias excepcionales que justificaran la no imposición de costas, y su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado [ SSTS 10 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7743/2010, recurso 680/2007), 14 de septiembre de 2007 (Roj: STS 5992/2007, recurso 4306/2000)]. Se configura como una facultad del juez [ SSTS 10 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7743/2010, recurso 680/2007), 30 de junio de 2009 (Roj: STS 4450/2009, recurso 532/2005)]. Discrecional pero no arbitraria, puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, aunque su aplicación no está condicionada a la petición de las partes. Lo dicho excluye la infracción del principio de aportación de parte enunciado en el artículo 216 Ley de Enjuiciamiento Civil; es una potestad del juez no sometida a la solicitud de los litigantes [ STS 10 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7743/2010, recurso 680/2007)]. Alejamiento de la arbitrariedad que se refuerza en la exigencia de la exposición de cuáles son esas dudas; y siempre sometidas a revisión en el recurso de apelación ( artículo 397 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Dudas fácticas o jurídicas que además han de ser «serias», a lo que puede añadirse que además han de ser objetivas, de tal forma que puedan ser apreciadas por cualquier operador jurídico [ STS 112/2018, de 6 de marzo (Roj: STS 724/2018, recurso 2294/2015)].
Prueba de ello es que el término de comparación de las dudas jurídicas es la jurisprudencia recaída en casos similares. El supuesto típico es cuando sobre una cuestión no se ha pronunciado aún el Tribunal Supremo, y existen discrepantes interpretaciones entre las distintas Audiencias Provinciales. Lo que conlleva que no pueda apreciarse la excepcionalidad cuando la jurisprudencia es unánime.
Y en cuanto a las fácticas, se requiere que sean serias, objetivas, importantes, de consideración, que concurrirán cuando el establecimiento de los hechos controvertidos y relevantes resulta especialmente complejo, cuando pueda calificarse la labor de apreciación de las pruebas de especialmente dificultosa, cualquiera que sea el sentido final. La razón última de ser de la excepción es que el litigio se presentaba como inevitable para las partes, pues al no estar claros los hechos determinantes, y a la vista de las fundadas y serias dudas existentes sobre ellos, no queda a los litigantes más remedio que acudir al pleito para que se resuelva la controversia por los Tribunales. Pero se está hablando siempre de dudas objetivas, no de la ignorancia de la parte en cuanto a lo realmente acaecido, ni de que haya interpretado erróneamente unos hechos. No puede confundirse la duda fáctica seria de los hechos acontecidos, con la buena fe del litigante (en la creencia de que se tiene razón porque desconoce lo acaecido o lo malinterpreta).
2º.-No parece que se está invocando ninguna duda jurídica. En el momento actual, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, la responsabilidad de los promotores es una cuestión pacífica desde el punto de vista jurídico. En la Ley de Ordenación de la Edificación se configura como la figura refugio, que siempre responde frente al adquirente. Y en el ámbito contractual, se ha reforzado su deber de cumplimiento.
En el aspecto fáctico, la existencia de las humedades y su causa no es discutible en modo alguno. Incluso consta que se llevó a cabo por el promotor un infructuoso intento de atajarlas antes de llegar al presente litigio.
Por lo que la sentencia apelada aplicó correctamente el principio de vencimiento objetivo consagrado en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no apreciando ningún tipo de duda fáctica o jurídica.
OCTAVO.-Costas.- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
NOVENO.-Depósito del recurso.- Conforme a lo dispuesto en el ordinal noveno, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.
Fallo
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña ha decidido:
1º.-Desestimar el recurso de apelación interpuesto en nombre del demandado 'Achosa, S.L.', contra la sentencia dictada el 1 de julio de 2020 por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 12 de A Coruña, en los autos del procedimiento ordinario seguidos con el número 494-2018, y en el que son demandantes 'Comunidad de Propietarios CALLE000, NUM000' de Oza dos Ríos, doña María Purificación, don Belarmino, doña Montserrat, don Borja, doña Sofía, don Guillermo, doña Ángeles, don Armando y doña Ramona.
2º.-Confirmar la sentencia apelada.
3º.-Imponer al apelante 'Achosa, S.L.' las costas devengadas por su recurso de apelación.
4º.-Acordar la pérdida del depósito constituido para apelar. Procédase por el letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia a transferir el depósito constituido para recurrir, conforme a lo previsto en el apartado 10 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
5º.-Disponer que sea notificada esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la cuantía, superando esta 3.000 euros y no excediendo de 600.000 euros, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal sin presentar al mismo tiempo recurso de casación. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el «acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal» adoptado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, así como los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos contenidos en los autos de dicha Sala, que pueden consultarse en la página «www.poderjudicial.es». Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación. Es preceptivo que el recurrente comparezca representado por procurador de los tribunales y defendido por abogado en ejercicio.
Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación.
Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Santander, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0483 20 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0483 20 para el recurso extraordinario por infracción procesal.
Esta instrucción de recursos tiene carácter meramente informativo. La indicación errónea de los recursos procedentes en ningún caso perjudicará a la parte que interponga los mencionados [ STC 244/2005, de 10 de octubre; 79/2004, de 5 de mayo; 5/2001, de 15 de enero]; ni impide que pueda presentar otros que considere correctos.
6º.-Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia número 12 de A Coruña, con devolución de los autos.
Así se acuerda y firma.-
PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael-Jesús Fernández-Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, letrado de la Administración de Justicia, certifico.-
