Sentencia CIVIL Nº 1402/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 291/2019 de 16 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 291/2019 -3
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 09 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 127/2015
Parte recurrente/Solicitante: Isidoro
Procurador/a: Daniel Font Berkhemer
Abogado/a: Mercè Torras Galí
Parte recurrida: BANC DE SABADELL, S.A.
Procurador/a: Francesc Ruiz Castel
Abogado/a: Rurik Morcillo Villanueva
Cuestiones: nulidad de contrato de fianza por indeterminación (fianza ómnibus). Carácter de
consumidor.
SENTENCIA núm. 1402/2019
Composición del tribunal:
JUAN F. GARNICA MARTÍN
LUIS RODRÍGUEZ VEGA
MANUEL DÍAZ MUYOR
Barcelona, a dieciséis de julio de dos mil diecinueve.
Parte apelante: Isidoro .
Parte apelada: Banco Sabadell, S.A.
Sentencia recurrida:
- Fecha: 13 de julio de 2018.
- Parte demandante: Isidoro .

- Parte demandada: Banco Sabadell, S.A.
- Objeto: nulidad contrato de fianza.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: ' Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por Isidoro contra la entidad BANCO DE SABADELL SA, con condena en costas a la parte actora '.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación Isidoro . Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 27 de junio pasado.

Actúa como ponente el magistrado JUAN F. GARNICA MARTÍN.

Fundamentos

PRIMERO . Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1. La parte actora, Isidoro , ejercitó frente a Banco Sabadell, S.A. una acción de nulidad de la fianza general o, en su caso, la nulidad por abusivas de las cláusulas 5.ª.5, 6, 9.ª.2 y 11 obrantes en las condiciones generales de la póliza para operaciones bancarias emitida por el Banco de Sabadell en fecha 6 de octubre de 1998 y sus ulteriores ampliaciones de fechas 23 de agosto de 2000 y 11 de junio de 2001 (docs.1 a 3 de la demanda). En consecuencia, solicita que se declare la nulidad del procedimiento de ejecución de títulos no judiciales que se tramita ante el Juzgado de Primera Instancia de Solsona con el núm. 629/2010 .

2. En concreto, el actor funda su pretensión en los siguientes hechos: a) El día 6 de octubre de 1998, la entidad bancaria Banco de Sabadell le concedió por tiempo indefinido a la compañía Moreno Pujal, S.L. una línea de crédito por importe máximo de 20 millones de las antiguas pesetas (actualmente, unos 120.000 euros). Los dos socios, los hermanos Juan y Isidoro , se constituyeron como fiadores solidarios de la devolución de cuantas obligaciones y responsabilidades se pudieran deducir del citado contrato, con renuncia a los beneficios de orden, excusión y división y cualesquiera otros que con carácter general, les pudiera corresponder por los arts. 439 y ss del Coco y arts. 1144 , 1822 , 1831 y 1837 y ss del CC , relevando al banco de toda notificación por falta de pago de los acreditados.

b) Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 de esa cláusula 11ª y en el art. 1851 del CC , se estableció que ese afianzamiento se haría extensivo a cualesquiera modificaciones, renovaciones o prórrogas de cualquier clase, tácitas o expresas, que pudieran producirse en las obligaciones establecidas en el presente contrato y de cuantas las noven o sustituyan (doc. 1).

c) El día 23 de agosto de 2000, nuevamente, se amplió esa línea de crédito a otros 15 millones de las antiguas pesetas más por lo que, el importe total amparado era de 35 millones de las antiguas pesetas, debiendo responder los dos socios en los mismos términos y condiciones que la póliza inicial (doc. 2).

d) Por último, el día 11 de junio de 2001, la entidad bancaria les volvió a conceder otra ampliación adicional de la línea de crédito por otros 15 millones de las antiguas pesetas, alcanzado así la cifra acumulada total de 50 millones de las antiguas pesetas o 300.506,05 euros (doc. 3).

e) El Sr. Maximo era el administrador y socio de la compañía y su hermano, Isidoro ostentaba el 25% del capital social. Aunque al principio trabajaba para la empresa, el día 14 de mayo de 2003 le fue concedida la gran invalidez tras sufrir un grave accidente de circulación desvinculándose a partir de entonces de la sociedad (docs. 4 a 6).

f) La compañía Moreno Pujal SL continuó operando en el tráfico mercantil hasta que en fecha 17 de marzo de 2009, fue declarada en concurso voluntario de acreedores (doc. 7), en el que figuraba un saldo deudor a favor del Banco de Sabadell en virtud de esa póliza por importe de -23.418,58 euros.

g) Ante su impago, en fecha 21 de septiembre de 2010, la entidad bancaria presentó demanda de ejecución de título no judicial contra el actor a quien le reclamaba un saldo deudor de 35.439,12 euros que se correspondía con las siguientes cantidades: i) 23.418,58 euros del saldo negativo de la cuenta antes indicada.

ii) Más 12.020 euros de intereses moratorios.

La parte ejecutada formuló oposición a la ejecución solicitando que se declarara la nulidad de la cláusula de intereses moratorios y de la fianza general u ómnibus , la cual fue desestimada por auto 14 de julio de 2014, al no apreciar que el actor tuviera la condición de consumidor.

Dicho auto fue confirmado en reposición por auto de 21 de noviembre de 2014.

3. Concretamente, las peticiones que se formulaban en la demanda eran las siguientes, todas ellas de carácter declarativo: ' 1) Nulidad del contrato de fianza general u ómnibus al contravenir las disposiciones legales y jurisprudenciales para su validez, al ser por carácter indefinido y sin establecer una cuantía máxima de responsabilidad de los fiadores, asegurando cualquier tipo de deuda que pudiera contraer el deudor principal.

2) Porque la operación que se llevó a cabo por el Banco de Sabadell durante el concurso de acreedores, generando un saldo negativo de -23.418,58 euros, fue realizado en fraude de ley, en contravención de lo dispuesto en el art. 6.4 del CC .

3) Nulidad por abusivas de las cláusulas 6ª, 9ª.2, 9.4, 11.1, 11.2 y 5.5 por infringir la ley de condiciones generales de la contratación bien porque imponen sacrificios desproporcionados al consumidor'.

4. Banco Sabadell, S.A. se opuso a la demanda alegando que el Sr. Isidoro no tiene la condición de consumidor porque el préstamo que afianzó se concedió a una sociedad, respecto de la cual el demandante era socio. También alegó que la acción de nulidad ejercitada no tiene fundamento porque la fianza es válida.

5. La resolución recurrida desestimó íntegramente la demanda considerando que el demandante carece de la condición de consumidor y negando la nulidad de la cláusula.

6. El recurso del demandante insiste en la nulidad de la fianza con los mismos argumentos expuestos en la demanda, esto es, su carácter indeterminado y discrepa del parecer que expresa la resolución recurrida respecto de que cumpla los requisitos que la jurisprudencia exige para la validez de las fianzas denominadas 'Omnibus'.



SEGUNDO . Sobre la existencia de cosa juzgada derivada del procedimiento de ejecución anterior.

7. Aunque no haya sido objeto de alegación por las partes ni de apreciación por parte del órgano jurisdiccional durante la primera instancia, no podemos dejar de apreciar de oficio que de los hechos introducidos en el proceso por la propia parte demandante se deriva la concurrencia de cosa juzgada en relación con el previo proceso de ejecución que se ha seguido entre las partes a iniciativa del Banco aquí demandado. Así resulta de la doctrina jurisprudencial establecida por la STS 576/2018, de 17 de marzo ( ECLI:ES:TS:2018:3553 ), en cuyo fundamento jurídico tercero se puede leer: '1.- Este tribunal, en su sentencia 462/2014, de 24 de noviembre , ha considerado que el auto previsto en el art. 561 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que resuelve el incidente de oposición a la ejecución tiene efectos equivalentes a la cosa juzgada de las sentencias firmes respecto de las cuestiones susceptibles de ser planteadas en dicho proceso de ejecución. Y que en el caso de que, pudiendo haber sido planteadas en el incidente de oposición, por estar prevista como causa de oposición en el art. 557 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no lo fueran, precluye la posibilidad de que el ejecutado plantee la cuestión en un proceso declarativo posterior, dado el carácter de principio general de lo dispuesto en el apartado 2 del art. 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con su art. 222'.

8. Esa es razón suficiente para que debamos desestimar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, quien no solo tuvo oportunidad de alegar la nulidad del título en el proceso de ejecución previo, sino que la alegó de forma efectiva, aunque sin éxito.



TERCERO. Costas.

9. Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC , procede hacer imposición de las costas en el recurso, al haberse desestimado.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Isidoro contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 9 de Barcelona de fecha 13 de julio de 2018 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se confirma en sus propios términos, con imposición a la recurrente de las costas del recurso.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.